El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación objetiva
| Autor | Dr. Urs Kindhäuser, Bonn |
| Páginas | 5-39 |
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Hablar de un tipo (delictivo) “objetivo” y un tipo (delictivo) “subjetivo” puede conducir a dos confusiones de categorías diferentes. De un lado, la parcelación podría llevar a la conclusión de que en el tipo objetivo se trataría de una evaluación “objetiva”, mientras que en el tipo subjetivo, en cambio, de una evaluación “subjetiva” del suceso jurídicopenalmente relevante. Y de otro lado podría pensarse que los elementos pertenecientes al tipo conformarían una clase de elementos definidos por una misma función pragmática, los cuales, a través de los respectivos predicados “objetivo” y “subjetivo”, sólo serían subdivididos en clases subordinadas específicas.
Que también la subsunción de un suceso bajo el tipo subjetivo tiene lugar de acuerdo con reglas objetivas, se entiende, sin embargo, por sí mismo1. Un autor actúa dolosamente si él, en atención a las circunstancias objetivas del hecho relevantes, obra con el grado de conocimiento, y dado el caso con la disposición volitiva, que requiere la definición objetiva de dolo que ha de ser aplicada. Si el autor, por el contrario, meramente desea que un suceso típico pudiera acontecer a consecuencia de su comportamiento, entonces él no actúa con dolo, incluso si él mismo considera su deseo, erróneamente, como “doloso”. Así también es irrelevante para el juzgamiento de un comportamiento como imprudente si acaso el
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autor tiene su modo de proceder por descuidado o adecuado al riesgo. Las apreciaciones erradas del autor acerca de la satisfacción de los elementos del tipo subjetivo son, de esta manera, meros errores de subsunción y conducen –según cuál sea su contenido– a un error de prohibición o a un delito putativo, de modo que en nada se diferencian de los errores acerca del significado conceptual de los elementos del tipo objetivo.
Lo evidente del primer error puede ser una razón para que el segundo quede más bien oculto. Si el tipo objetivo y el subjetivo contienen conjuntamente los criterios de acuerdo con los cuales se determina objetivamente si un comportamiento, incluidas sus consecuencias, ha de ser valorado como un injusto penalmente relevante, entonces parece sugerirse que al tipo en su conjunto correspondería unitariamente, y sólo unitariamente, una determinada función, a saber, la función pragmática de la valoración de un suceso como injusto2. La diferenciación entre un tipo objetivo y uno subjetivo parece ser, entonces, un asunto de mero orden clasificatorio: los elementos del injusto que tienen por objeto el lado psíquico e intelectual del actuar del autor son ubicados en el tipo subjetivo, mientras que todos los demás elementos del injusto, entonces, en el tipo objetivo. Desde esta perspectiva, la diferenciación puede resultar iluminadora, pero no imprescindible, del mismo modo en que la diferenciación entre cornejas y grajillas no es más que una diferencia específica al interior del mismo género próximo de los cuervos. La consecuencia de esto es que la diferenciación entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo llegue a ser considerada insostenible3.
En modo alguno puede ponerse en duda, ahora bien, que el tipo de un delito tiene, en su conjunto, una función de valoración, la cual se encuentra subordinada al cumplimiento de determinadas condiciones –como por ejemplo la exigencia del principio de garantía de acuerdo con el art. 103, párrafo 2, de la Ley Fundamental. Pero el sentido de la diferenciación entre un tipo objetivo y uno subjetivo no se encuentra en una clasificación de elementos de un mismo orden lógico. Antes bien, entre los elementos en cuestión existe una determinada relación: los elementos del tipo subjetivo se encuentran referidos, precisamente, a los elementos del tipo objetivo. Y más aún: si se satisfacen los elementos del tipo subjetivo en su relación con el tipo objetivo, entonces, junto al juicio de valoración en cuestión, se dan las bases para el juicio ulterior de que el autor ya es portador de una cierta medida de responsabilidad por el suceso que se
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subsume bajo el tipo objetivo4. La vaguedad de esta formulación es en todo caso adecuada, dado que la “plena” responsabilidad recién puede ser atribuida mediante la aplicación de un concepto relacional ulterior, a saber, el concepto de culpabilidad.
Para la construcción “clásica” del hecho punible propia de la doctrina causalista del delito, que conceptúa el dolo y la imprudencia como elementos de la culpabilidad, la función pragmática de éstos, que consiste en fundamentar responsabilidad por un determinado suceso objetivo, resulta obvia5. En este modelo, el lado subjetivo del hecho se encuentra referido, de una parte, a las circunstancias fáticas típicamente relevantes y, de otra, a su valoración jurídica, unificándose así los criterios de imputación de la capacidad de acción con los de la capacidad de motivación de acuerdo con la norma para la plena responsabilidad a título de culpa-bilidad por el injusto realizado.
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El modelo causalista tenía la ventaja de distinguir claramente entre el suceso antijurídico, por una parte, y los presupuestos que fundamentaban la responsabilidad de una persona por el suceso valorado como injusto, por otra6. Él vuelve claro, además, que el concepto de culpabilidad es uno relacional, que de este modo se encuentra referido a la realización evitable de un injusto. Este hallazgo se pierde de vista, sin embargo, con la definición tradicional de delito como una acción típica, antijurídica y culpable7. Pues esta definición sugiere que tipicidad, anti-juridicidad y culpabilidad serían propiedades aisladas, las cuales como mucho tendrían que concurrir conjuntamente para constituir un hecho punible. Mas la culpabilidad no es una propiedad que se agregue al injusto de modo puramente aditivo, así como una manzana puede ser roja e independientemente de ello además jugosa, sino que ella tiene como objeto, precisamente, al injusto. Y de la misma manera, la antijuridicidad no es una propiedad contingente respecto de la tipicidad, sino un predicado que presupone ya la tipicidad de un comportamiento.
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Con otras palabras: la ubicación del dolo y de la imprudencia en la culpabilidad hace explícita la función adscriptiva –atributiva de responsabilidad– de estos elementos del hecho punible. La tipicidad objetiva de un comportamiento, incluidas sus consecuencias relevantes, constituye aquello que ha de conocerse, a lo cual se encuentran referidos el dolo y la imprudencia en tanto formas de conocimiento (incluidos los componentes voluntativos requeridos, según sea el caso). O dicho de otro modo: el tipo objetivo designa el objeto, el dolo y la imprudencia, en cambio, las bases de la imputación de responsabilidad jurídico-penal8.
Que haya elementos subjetivos del tipo más allá del dolo y de la imprudencia, no desmorona esta construcción del delito. Pues tales elementos, en tanto se trate de características disposicionales del injusto del hecho –así como, por ejemplo, tratándose de la conducción desconsiderada de un automóvil en el tráfico vehicular– pertenecen al objeto de la imputación. Una conducción vehicular no se imputa a alguien porque él haya conducido desconsideradamente, sino que él es hecho responsable de una conducción de la cual se predica la propiedad de ser desconsiderada. El carácter desconsiderado de la conducción es, por ende, una propiedad que fundamenta o incrementa el injusto de cuya imputación se trata.
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El modelo causalista (en la forma aquí resumida) se revela como inidóneo, no obstante, cuando el injusto penal pasa a ser considerado desde la perspectiva del desempeño de la tarea de protección de bienes jurídicos mediante el seguimiento de normas. Entonces ya no puede seguir siendo una cuestión propia de la culpabilidad la determinación de si el menoscabo de un bien jurídico era o no evitable. Antes bien, ya el juicio de antijuridicidad, el cual antecede a la imputación de culpabilidad, no podrá más que referirse a aquellas formas de comportamiento que pueden y deben ser evitadas (tratándose de prohibiciones) o ejecutadas (tratándose de mandatos) para evitar el menoscabo de un bien jurídico9. Los
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menoscabos de bienes jurídicos que, por el contrario, no son evitables a través del seguimiento de una norma, no pueden tener ya relevancia jurídico-penal. Dejando de lado la pregunta acerca de cómo han de ser determinados los criterios de la evitabilidad en detalle, resulta en todo caso claro que se trata de criterios de imputación: lo que viene en consideración es la capacidad de alcanzar un objetivo –la evitación de una afectación de un bien jurídico tipificada– por una determinada razón –lo jurídicamente debido.
Esta última reflexión es tan banal como complicado su desarrollo dentro de una construcción consistente del hecho punible. Pues en el preciso instante en que el injusto penal pasa a quedar constituido no sólo por la norma que determina aquello que ha de ser evitado, sino también por la capacidad de evitación del destinatario de la norma, no sólo aparecen vinculadas pragmáticamente normas y reglas de imputación –es decir, enunciados del deber ser y enunciados del ser–, sino que también se ve introducida una variante aún no clarificada. Esta variable, no concretizada por el legislador, es, precisamente, la medida de la capacidad de acción y motivación con arreglo a la cual tiene que determinarse la evitabilidad del menoscabo del bien jurídico.
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Mirado analíticamente, se trata de los siguientes pasos de comprobación: por de pronto tiene que determinarse el objeto de imputación mediante una norma. Si el tipo (objetivo) del delito se interpreta como el contenido invertido de una norma10, esto es, como aquello que debe ser evitado, entonces un suceso que satisface la descripción típica representa la...
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