STS, 30 de Junio de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 30 Junio 1997 |
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Ignaciocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid instruyó sumario con el número 124/92-PA contra Jose Ignacioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 23 de Mayo de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En un registro judicialmente autorizado practicado por funcionarios del Cuerpo Superior de Policía el día 12 de Junio de 1990 en el domicilio del acusado Jose Ignacio, mayor de edad, sito en la calle DIRECCION000, NUM000NUM001, fue encontrado un revólver Smith el Wesson calibre 38 especial número de serie NUM002en perfecto estado de funcionamiento y conservación para cuya posesión carecía de la correspondiente guía de pertenencia, el cual fue adquirido por el acusado en U.S.A. e introducido por el mismo en España en fecha no precisada del año 1985. Dicho revólver estaba cargado con cinco cartuchos, uno de los cuales había sido percutido. Además en un armario del dormitorio del citado domicilio familiar apareció una caja de municiones marca "Remigton" cerrada, otra abierta e incompleta de munición calibre 9 mm. marca Geco, otras tres cajas de munición marca Sta. Bárbara de 9 mm. corto, una carabina marca "Sitra" del 4,5, otra carabina de 9 mm., otra del calibre 308 Winchester con mira telescópica, un rifle Winchester calibre 44, un rifle Mauser, otro rifle Remigton con mira telescópica, y 4 escopetas de 2 cañones, más un cargador de pistola de 9 mm. También apareció una pistola marca "Star" de 9 mm. corto, con su correspondiente cargador amparada con guía.
Las presentes diligencias se desglosaron de las iniciales, seguidas en el Juzgado Central nº 5 (Sumario 13/90) por supuesto delito contra la salud pública y otros, dictándose el Auto de entrada y registro antes mencionado para averiguación de dicho delito y, además, blanqueo de dinero procedente de este tráfico y depósito de armas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignaciocomo responsable criminalmente de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años y un día de Prisión Mayor, accesorias correspondientes y pago de las costas decretándose el comiso definitivo del revólver Smith and Wescon del calibre 38 especial intervenido en esta causa.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 24.1 y 2 CE. y el art. 9.3, también de la CE.
Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 24.2 CE.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 18.2 de la CE., el 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos, así como el art. 9.3 de la CE.
Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba respecto a la aplicación indebida de los arts. 254 y 255, y la aplicación indebida del art. 256, todos del derogado CP.
Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 254 CP precedente.
Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 256 del CP.
Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la LECr., por inaplicación del art. 564.2 en su segundo ordinal del nuevo CP., así como por inaplicación del art. 565 del mismo texto en relación con el citado art. 564.2.2º.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 18 de Junio de 1997.
La Defensa alega en primer lugar la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 CE.) así como a la proscripción de la arbitrariedad. La impugnación de la Defensa se basa en el auto de reapertura de las actuaciones de 29 de Diciembre de 1992, dictado por el Juzgado de Instrucción a propuesta del Secretario y a propósito de las manifestaciones del Ministerio Fiscal obrantes al folio 509 de las actuaciones. La Defensa entiende que esta reapertura no se ajusta a la ley, dado que el auto de sobreseimiento de 6-11-92 había sido consentido por el Ministerio Fiscal.
El motivo debe ser estimado.
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Del estudio de la causa surge que el 6-11-92 el Juzgado de Instrucción Nº 37 de Madrid dispuso, ante la petición del Ministerio Fiscal en ese sentido (ver folio 505 vto.), el sobreseimiento provisional de las actuaciones por estimar que "de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa". Este sobreseimiento se apoya en los arts. 789 y 641,1ª LECr.
El auto de sobreseimiento fue notificado al Ministerio Fiscal el 11-11-92 y consentido por éste mediante el "visto" de su puño y letra de "12-XI-92" que aparece al folio 507 vto.
Posteriormente el Ministerio Fiscal se presentó el 17-12-92 diciendo que "por un error en la recepción de las presentes diligencias esta parte no examinó el contenido de los folios 1 a 101 de los que se desprende la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas, interesando por este motivo la reapertura de las diligencias y que se de nuevo traslado a esta parte para formular escrito de acusación" (folio 509).
A propuesta del Secretario de 29-19-92 el Juez de Instrucción manifestó su conformidad con la reapertura del procedimiento y ordenó el traslado al Ministerio Fiscal para que "de conformidad con lo acordado en el auto de 13-3-92 y de lo dispuesto en el art. 790.1 LECr. proceda a emitir escrito de acusación, petición de sobreseimiento o, en su caso, de diligencias complementarias" (folios 510/511). Este auto fue notificado al recurrente en fecha 26-1-93 (folio 521).
La Defensa interpuso contra dicha decisión recurso de reforma mediante escrito de fecha 3-2-93 (folios 523/527). El Fiscal contestó al mismo con fecha al parecer 11.3.93 manifestando: "El Fiscal Instruido interesa que se confirme el auto recurrido" (folio 528 vto.).
El recurso fue desestimado por auto de 23-3-93 (folio 529) en el que se afirma que "es procedente la reapertura del procedimiento, a instancia de parte legítima, o incluso de oficio, tan pronto como se ofrezcan nuevos datos fácticos o nuevas perspectivas de éxito a la investigación". Asimismo el auto establece que "en el supuesto de autos" el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura sobre la base de los folios 1/101 de las diligencias, "de los que se desprende la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas".
También fue desestimado el recurso de queja interpuesto por el recurrente mediante auto de la Audiencia de 7-12-93, en el que la decisión se apoya en el "reconocimiento que el Fiscal hace del error cometido en el examen de las diligencias".
Al folio 600 se encuentra el escrito de acusación del Fiscal fundamentado en dos pruebas que existían en los autos antes de que se dictara el sobreseimiento provisional.
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La cuestión aquí planteada consiste en saber si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto por la simple alegación de un error de la acusación y cuando en la solicitud de reapertura no se acredita la existencia de nuevos elementos de prueba que justifiquen la perpetración del delito.
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La institución del sobreseimiento provisional ha sido fuertemente criticada precisamente por su carácter provisional. Un eminente procesalista decía hace más de medio siglo al comentar el art. 641 LECr. que "esa suspensión puede ser indefinida y por eso ha sido objeto de acerbas censuras" y en la Memoria el Fiscal del Tribunal Supremo de 1903 (págs. 51/54) se sostenía la existencia de semejanzas de esta forma de sobreseimiento con la absolución de instancia. Se trata de una institución que impone al sobreseido por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental.
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Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo". Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. La más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curse de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. En la STC 34/83 viene a recoger este criterio al establecer que la firmeza corresponde tanto al sobreseimiento definitivo como al provisional y que es firme toda resolución que ya no puede ser recurrida.
Por otra parte, el auto de 29-12-92 mediante el que se reabrió el sumario hace un reconocimiento expreso de estos principios, aunque luego no los toma en consideración, dado que admite que el Fiscal podía solicitar la reapertura sobre la base de los elementos ya existentes cuando se dictó el sobreseimiento provisional. De esta manera desconoce el efecto de cosa juzgada que tiene el auto de sobreseimiento provisional en lo que concierne a la suficiencia de los elementos de comprobación obrantes en la causa para continuar con el proceso.
Aclarado lo anterior es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr., lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la Acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. En este sentido la STC 41/97 , de 10-3-97, ha señalado que "la LECr., en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso de revisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales. Que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales -continúa-, profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor superior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de la Constitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doble juicio penal ("double jeopardy")". Asimismo en la STS 35/96, de 27-1-96 se sostuvo que "es evidente que, ante la falta de protesta del Ministerio Fiscal para que se de cumplimiento al principio de publicidad, no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma. La prohibición del "double jeopardy", es decir del doble peligro de condena (...) no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por lo tanto, como un derecho fundamental".
Es evidente que estas consideraciones rigen también respecto del juicio sobre la insuficiencia de las comprobaciones existentes en la causa que es consustancial del sobreseimiento provisional. Si no fuera así difícilmente se lo podría diferenciar de la absolución de instancia, que la Exposición de Motivos de la LECr. consideraba, con razón, "una práctica abusiva y atentadora de los derechos del individuo (que) pugna todavía por mantenerse, con éste o el otro disfraz, en nuestras costumbres judiciales".
Por lo demás es un principio generalmente aceptado en el proceso actual que los propios errores no pueden dar lugar a derecho procesal alguno y menos pueden ser fundamento de la privación de un derecho a la parte contraria. Por lo tanto, haber otorgado a la acusación la posibilidad de retrotraer la situación procesal a un momento precluido del procedimiento vulnera el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en la que acuerda a la acusación un derecho inexistente para reparar sus propios errores en contra del inculpado.
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En consecuencia, la reapertura del sumario decretada en el auto de 29-12-92 era improcedente y vulnera el derecho de defensa, toda vez que reabre un procedimiento sin que se den las condiciones que permiten hacerlo. Ello determina su nulidad en razón de lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ Dicha nulidad lleva, además aparejada la de las otras actuaciones que de él se derivan. Por lo tanto, la causa se debe retrotraer al auto de sobreseimiento provisional de 6-11-92.
Los restantes motivos del recurso quedan sin contenido una vez estimado el primero del mismo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Ignacio, contra sentencia dictada el día 23 de Mayo de 1996 por la
Rec. Núm.: 1962/96
Sentencia Núm.: 944/97
Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito de tenencia ilícita de armas, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 6 de Noviembre de 1992; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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