STSJ Comunidad Valenciana 1607/2008, 20 de Mayo de 2008
| Ponente | AMPARO ESTEVE SEGARRA |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:3018 |
| Número de Recurso | 1173/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1607/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1607/2008
2
Rec. C/ Sent núm. 1173/2008
Recurso contra Sentencia núm. 1173/2008
Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro
Presidente
Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra
En Valencia, a veinte de mayo de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 1607/2008
En el Recurso de Suplicación núm. 1173/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 585/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Rosario, asistida del Letrado D. Albert Peris Fuster, contra la RESIDENCIA GERIÁTRICA EL PAULAR S.L., y Benjamín, representada y asistido respectivamente, por el Letrado D. Victoriano Moreno Molina, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,, y en los que es recurrente la codemandada Residencia Geriátrica El Paular S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra
La sentencia recurrida de fecha 8 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la Incompetencia de Jurisdicción opuesta por los codemandados y Estimando la Falta de Legitimación Pasiva alegada por D. Benjamín y Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Rosario frente a RESIDENCIA GERIÁTRICA EL PAULAR S.L.; Benjamín y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 3.803 euros, condenándose igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir, por último, a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra; y al codemandado Benjamín de todas las deducidas frente al mismo.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Rosario prestó servicios para la empresa demandada RESIDENCIA GERIÁTRICA EL PAULAR S.L., con una antigüedad del 23-12-03; realizando trabajos de peluquera y salario de 726,70 euros, en jornada de promedio de 10 a 15 horas semanales.- SEGUNDO.- Con fecha 18-06-07 le fue comunicada la extinción de la relación, profesional con la demandada, mediante carta que obra incorporada en autos; por los incumplimientos contractuales que en ella se citan.- TERCERO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.- CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 12-07-07, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.- QUINTO.- La actividad de la empresa demandada es la explotación de una residencia de la tercera edad, dentro la cual la peluquera acude en el horario y días necesarios, según el número de residentes que desean utilizar sus servicios y dentro de una jornada compatible con el resto de las actividades de la residencia, sin que haya podido constarse si tomaba vacaciones y quien podía sustituirla en caso de ausencia. La infraestructura que utiliza la actora es propiedad de la empresa demandada, quien, igualmente, adquiere todos los productos necesarios para el desarrollo de la actividad de peluquería. Así mismo, en la residencia prestan servicios por cuenta ajena los trabajadores que se encargan de la atención a los residentes respecto de cualquier incidencia con el servicio de peluquería y la gestión administrativa de la facturación a los residentes del precio de los servicios que son establecidos por la propia mercantil. La retribución mensual de la demandante, consiste en un porcentaje de los ingresos obtenidos por la empresa (60%).".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Residencia Geriátrica El Paular S.L., habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
1.- Frente a la sentencia que estimó la demanda en materia de despido, interpone recurso la representación letrada de la parte demandada, siendo debidamente impugnado de contrario. El recurso se estructura en dos motivos, solicitándose en el primero la revisión de los hechos probados, al amparo del art. 191.b) LPL.
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- Se interesa en primer lugar, la modificación en el hecho probado primero de que el salario de la trabajadora era de "641,10€" y no de 726'70€, sobre la base de documental obrante en el folio 122 de autos, en el consta justificante de pago por servicios durante el mes de abril de 2007 por dicha cifra. La revisión fáctica no puede prosperar por cuanto no se aprecia error del juzgador, ya que éste no fija la retribución en función de lo percibido en el último mes anterior al despido, sino que al tratarse de una retribución variable, atiende al promedio de lo cobrado en los últimos meses. Ciertamente de la documental se desprende que dicho promedio de los últimos meses anteriores al cese daría como resultado 732'8€, pero el juzgador "a quo", atiende en aras del principio de congruencia, a lo solicitado por la parte actora en su demanda.
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- En segundo lugar, se interesa la revisión del hecho probado quinto de la adición de que la peluquera acudía a la residencia "un total de dos o tres días a la semana, en jornada de mañana y el tiempo necesario" y de la modificación de que el precio de los servicios de la peluquería era fijado por la propia "actora" y no "por la mercantil". Esta modificación se solicita sobre la base de la documental obrante en los folios 130 de autos, consistente en el contenido de las libretas del servicio de peluquería redactadas por la propia actora, considerando transcendente la parte recurrente el señalar que la...
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