STS, 23 de Enero de 2009

Con fecha 21 de julio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel contra TUSSAM, AUSSA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, y SETEX APARKI, S.A., debo condenar y condeno a Setex Aparki, S. A. a pagar al actor 2.775,32 euros, con absolución del resto de demandadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. El actor D. Manuel ha venido prestando sus servicios, desde el 3 de marzo de 1994, con la categoría de conductor de primera, por cuenta de la empresa concesionaria del servicio municipal de grúa para la retirada y depósito de vehículos en la localidad de Sevilla. 2. Siendo concesionaria de dicho servicio la empresa Servicleops S.L., los trabajadores realizaron una huelga en demanda de aumento salarial y demás mejoras de condiciones laborales a incluir en el Convenio Colectivo que se estaba negociando con dicha empresa en abril de 2000. A fin de poner fin a dicha huelga, el 30 de abril de 2000 el Ayuntamiento de Sevilla convino con los representantes de los trabajadores (Sindicato U.G.T.) el inicio de negociaciones con la empresa Servicleops para solucionar el conflicto y caso de no ser así extinguir la concesión del servicio a la misma, comprometiéndose a incluir en el pliego de condiciones jurídico-económico-administrativas que habrían de regir la convocatoria de la nueva concesión, las condiciones de trabajo expresadas en el Anexo II a dicho acuerdo (obrante a los folios 1043 a 1046 y que se tienen aquí por reproducidas) y cuya reclamación por los trabajadores había motivado la huelga, a cambio de la desconvocatoria de ésta. 3. El Ayuntamiento acordó el 19 de febrero de 2002 declarar la caducidad de la concesión otorgada a Servicleops incautar los elementos materiales de la empresa afectos al servicio y adjudicar a la empresa Setex-Aparki, S.A. la concesión provisional del servicio conforme al pliego de condiciones jurídico-económico-administrativo por el que en 1998 se había aprobado la anterior concesión del servicio. 4. Desde el 14 de marzo de 2002 Setex Aparki se hizo cargo del servicio, subrogando a los trabajadores y haciendo uso del material incautado a Servicleops bajo contraprestación económica, así como de los vehículos grúa, instalaciones y demás elementos puestos a su disposición por el Ayuntamiento, con obligación de devolverlos al finalizar la concesión. 5. El 14 de marzo de 2002 el actor recibió de Servicleop la liquidación de sus retribuciones, declarando hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos. 6. El 5 de abril de 2002 se acuerda entre Setex Aparki y los representantes de los trabajadores el Convenio Colectivo de la empresa, con vigencia entre abril de 2002 y diciembre de 2005 y en el que se pactó la siguiente retribución para la categoría del actor: Salario base de 544,07 euros al mes, antigüedad de 20% del salario base por 9 años de servicio, asistencia de 96,90 euros al mes, productividad de 63,57 euros al mes, lavado de 43,87 euros al mes, transporte de 4,23 euros al día, quebranto de 3,64 euros al día, uniforme de 102,29 euros al mes y formación y capacitación de 22,92 euros mensuales y 500 euros anuales por este mismo concepto pagaderos en octubre. Se pactó una subida salarial de dichas cantidades del siguiente tenor: para 2002 una revisión al alza del 2% a final del año y una vez constatado el IPC real de 2002 se revisaría en la diferencia si existiera; para el 2003 subida del IPC real más 0,5% y para 2004 subida de IPC real más 1%. 7. El actor percibió durante 2003 la siguiente retribución: Salario base de 568,60 euros al mes, antigüedad de 113,72 euros al mes, asistencia de 101,40 euros al mes, producción 66,44 euros al mes, uniforme 106,91 euros al mes, formación y capacitación 23,49 euros al mes, lavado 45,85 euros al mes, quebranto 805,60 euros entre marzo y diciembre (con el desglose mensual obrante a los folios 743 a 755 de los autos y que se tiene aquí por reproducido) y transporte 990,08 euros entre marzo y diciembre (con idéntico desglose al antes expresado y que se tiene aquí por reproducido). Durante 2004 percibió las cantidades expresadas en los folios 757 y 758 de los autos y que se tienen aquí por reproducidas. 8. El Convenio Colectivo fijaba tres pagas extras al año de 30 días de salario base, antigüedad y asistencia, a abonar del 1 al 20 de marzo (Primavera), del 1 al 20 de julio (Verano) y del 1 al 20 de diciembre (Navidad). En 2003 el actor cobró por cada una de ellas 552,44; 783,72 y 740,18 euros, respectivamente. Durante 2004, hasta el 19 de febrero de 2004, recibió 175,91 euros por la paga de Verano y 104,23 euros por vacaciones no disfrutadas. 9. El actor percibía su retribución correspondiente, el último día del mes al que la misma correspondía. 10. El 27 de mayo de 2002, Setex Aparki acordó con los tres delegados de personal de los trabajadores y dos miembros de UGT reconocer una determinada deuda a cada uno de ellos, que en el caso del actor era de 2.355,70 euros, a pagar en tres veces: 1.200 euros la primera semana de julio de 2002, 600 euros el 31 de octubre de 2002 y el resto el 31 de enero de 2003. El actor recibió tres sucesivos cheques por 1.200, 600 y 555,70 euros, éste último el 25 de febrero de 2003, firmando el actor el documento obrante al folio 738 de los autos y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. 11. En la nómina de noviembre de 2003 se expresó el abono al actor de 500 euros por paga de formación y capacitación y se le dedujo idéntica cantidad por anticipo. En la nómina de febrero de 2004 (liquidación) se detrajo por la empresa 1.480,70 euros en concepto de anticipo. 12. El Ayuntamiento acordó el 23 de noviembre de 2003 resolver la concesión del servicio, el cual se llevaría a cabo de forma directa por el Ayuntamiento, gestionándolo a través de la empresa Tussam (Transportes Urbanos de Sevilla, S.A. Municipal) por cualquiera de las fórmulas previstas en sus estatutos sociales, adscribiendo a Tussam la posesión de todos los elementos afectos a la concesión que fueran propiedad de Servicleops S.L. y que por anterior acuerdo del Ayuntamiento de 18 de diciembre de 2003 habían pasado a la propiedad de éste. 13. El artículo 2.h. de los estatutos sociales de Tussam prevé que la gestión de servicios municipales encomendada por el Ayuntamiento pueda realizarse mediante la constitución de sociedades o subcontratando la prestación del servicio o suscribiendo acciones o participaciones de otras ya constituidas con objeto social idéntico o similar. 14. Tussam acordó el 18 de febrero de 2004 con Aussa (Aparcamientos Urbanos de Sevilla, S.A.), cuyo capital social pertenece mayoritariamente a Tussam, que Aussa realizaría la prestación del servicio, acuerdo cuyo contenido obrante a los folios 947 a 951 se tiene aquí por reproducido. Aussa inició la gestión del servicio el 19 de febrero de 2004. 15. Aussa acordó el 1 de marzo de 2004 con un tercero el desarrollo y mantenimiento del "software" necesario y mejoras de la aplicación de gestión de las operaciones SIGOGRUA así como el mantenimiento del "hardware" instalado en el servicio municipal de grúa para dicha aplicación incluida manos de obra. 16. Aussa suscribió el 31 de enero de 2005 diversos contratos de "leasing" para la utilización de cinco remolcadoras, cinco cámaras, seis gatos, una plataforma y seis vehículos industriales Canter. 17. El actor fue contratado por Aussa como conductor de grúa el 8 de marzo de 2004. 18. El número de trabajadores del servicio de grúa municipal era de 38 a 19 de febrero de 2004. A 30 de marzo eran 50. En abril fue contratado uno más, en septiembre dos más y en enero de 2005 dos más. 19. Se interpuso papeleta de conciliación el 2 de abril de 2004 y demanda el 21 de abril de 2004.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Manuel y por Setex Aparki, S.A., ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación de ambos recursos se revoca parcialmente la sentencia y se condena a Setex Aparki, S.A., Tussam y Aussa a que abonen al actor 794,62 euros. Se acuerda la devolución de parte de lo consignado por Setex Aparki, S.A.; si recurren Tussam o Aussa: consignar los 448,04 euros y depósito, si lo hace Setex Aparki, S.A., sólo depósito.".

Por el Letrado D. José Ruymán Torcelli García, en nombre y representación de Transportes Urbanos de Sevilla, S.A. Municipal (Tussam), se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 31 de mayo de 2006, recurso nº 4030/05. Por el letrado D. Enrique Henares Ortega, en nombre y representación de Aparcamiento Urbanos de Sevilla, S.A. (Aussa), se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 26 de abril de 1999, recurso nº 1490/98.

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2008 se procedió a admitir el citado recurso, y habiéndose impugnado por la parte actora, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.

1. El actor, en el escrito rector del presente proceso, ampliado por sendos escritos posteriores, solicitó la condena solidaria de las empresas "TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A. MUNICIPAL" (TUSSAM), "APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S.A." (AUSSA), "AYUNTAMIENTO DE SEVILLA", "SERVICLEOPS S.L." y "SETEX APARKI S. A" a abonarle la suma total de 4.506,18 euros (2.335,70 euros que le fueron descontados de sus nóminas en concepto de anticipo y otras pequeñas cuantías por distintos conceptos retributivos que, según su tesis, le eran debidos). La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, reduciendo las cantidades pedidas por algunos conceptos (por entender prescrito lo anterior al año precedente a la papeleta de conciliación del 27-10-2004) y condenó exclusivamente a SETEX APARKI S. A. a pagar al actor la suma no prescrita de 2.775,32 euros, absolviendo a las restantes codemandadas. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, estimó los recursos de suplicación que habían interpuesto frente a la sentencia de instancia, el demandante y la empresa que había sido condenada. Redujo el importe de la condena a la suma de 794,62 euros y condenó a su abono, conjunta y solidariamente, a las empresas "SETEX APARKI SA", "TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A. MUNICIPAL" (TUSSAM) Y "APARCAMIENTOS URBANOS DE SEVILLA S.A." (AUSSA). La razón de esta condena solidaria ha sido estimar que se ha producido una sucesión de empresas determinante de esa responsabilidad, por entender aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

2. Las empresas TUSSAM y AUSSA prepararon y han formalizado sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. La primera empresa denuncia la infracción -por aplicación indebida, según dice- de lo dispuesto en el artículo 44 del ET y, para dar cumplimiento al presupuesto procesal de la contradicción, invoca como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala de Sevilla el 31 de mayo de 2006 (R. 4030/05 ). La segunda recurrente, denunciando idéntica infracción, invoca como referencial la sentencia dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 26 de abril de 1999 (R. 1490/98 ).

3. Tanto el actor en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, objetan la falta de idoneidad de dichas resoluciones a los fines del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que obliga al examen comparado de las mismas respecto a la recurrida.

1. La sentencia recurrida y la invocada de contraste por la primera de las empresas recurrentes (TUSSAM) resuelven reclamaciones de dos trabajadores frente a ese mismo conjunto de entidades empresariales. La recurrida, como vimos, resuelve una reclamación de cantidad que, en parte, había sido detraída de la nómina del trabajador demandante, conductor de primera. La sentencia de instancia había estimado sólo en parte la pretensión actora, reduciendo el importe de lo reclamado, por entender que algunas cantidades habían prescrito, y condena únicamente a la primera concesionaria, SETEX APARKI, S.A. La Sala de Sevilla analiza conjuntamente los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes, y remite a lo decidido en otra sentencia precedente sobre el mismo asunto litigioso, para, en primer lugar, y respecto de si la cantidad reclamada fue entregada al actor en concepto de anticipo o como reconocimiento de deuda, concluir afirmando lo primero, tal y como se desprende de un documento suscrito por el actor, en que reconocía que se trataba en efecto de un anticipo y se estipulaban las condiciones de forma y tiempo del reintegro. En cuanto a la condena solidaria a las dos últimas concesionarias, TUSSAM y AUSSA, el TSJ se apoya en el resumen de los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, según el cual, al caducar la concesión con SETEX APARKI SA, el AYUNTAMIENTO incautó los bienes adscritos a la prestación del servicio y asumió directamente el servicio de grúa, que pasó a gestionar a través de TUSSAM, entidad privada municipal, constituida de conformidad con el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Y para ello, la entidad local adscribió a TUSSAM todos los bienes afectos a la actividad, que eran los mismos que habían venido empleando las anteriores adjudicatarias, así como la plantilla. De modo que, al entender de la Sala de suplicación, se consideran cumplidos todos los requisitos para que se aplique el art.44 ET y la Directiva comunitaria sobre traspaso de empresas. Más aún, la Sala hace alusión a la sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 27 de octubre de 2004 (899/2002), que aplica la tesis de la sucesión de plantillas. En cuanto a la responsabilidad de AUSSA, se basa en el carácter fraudulento de la cesión a la misma de la explotación del servicio por TUSSAM, decisión o práctica que, a su entender, excedía del título habilitante que tenía esta última en virtud del acuerdo del pleno del Ayuntamiento.

2. La sentencia de contraste en el recurso de casación unificadora de TUSSAM, resuelve un supuesto en el que el trabajador demandante tenía la categoría de portero y había sido contratado por obra o servicio determinado, con contrato renovado por las sucesivas empresas concesionarias del servicio de grúa municipal, hasta que fue dado de baja por incapacidad temporal el 9 de septiembre de 2003. SETEX APARKI SA, en cuya plantilla figuraba, dio de baja al actor en Seguridad Social con efectos de 24 de febrero de 2004, considerando que la plantilla debió ser subrogada por TUSSAM o por AUSSA. Esta última entidad, que, el 8 de marzo de 2004, había concertado contratos individuales a todos los trabajadores que prestaban sus servicios para SETEX APARKI SA, no contrató al demandante, al que se prometió su contratación cuando hubiera obtenido el alta médica. La sentencia no transcribe el pronunciamiento de instancia, que, con desestimación del recurso, confirmó. En el fallo de esta sentencia se dice que la causa es por invalidez, y, en el fundamento de derecho segundo, se afirma que la sentencia de instancia calificó el despido del demandante como improcedente de los art. 55.4 y 56 del ET "ya que la empresa subrogada incumplió con su obligación de asumir el contrato de trabajo, aprovechando incluso la circunstancia de que el trabajador se encontraba en IT".

3. El art. 217 de la Ley procesal exige, para la admisión a trámite del recurso de casación unificadora, que entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste exista la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, no obstante lo cual los pronunciamientos sean contradictorios. En el presente caso, la sentencia de contraste no ilustra cual sea definitivamente su pronunciamiento, ya que ratifica el de instancia cuyo texto no consta, pero, como ya hemos decidido en asuntos idénticos (TS 22-9-2008 y 21-10-2008, R. 2613/07 y 1330/07), en los que se invocaba esta misma sentencia referencial, "los hechos que se exponen no coinciden con los de la sentencia recurrida y, finalmente, la recurrida versa sobre una reclamación de cantidad y la invocada de contradicción, al parecer, en una reclamación por despido. Cierto es que en ambas resoluciones son los mismos los demandados y parece que la invocada rechaza la responsabilidad solidaria, pero tales datos no minoran las consecuencias de la falta de identidad más arriba apuntada. Por otra parte, los vacíos, lagunas y contradicciones que plantea la sentencia invocada debían haber sido subsanadas por la recurrente al realizar la relación precisa y circunstanciada que se ordena en el artículo 222 de la Ley procesal y no lo ha hecho" (FJ 2º de la STS 22-9-2008, reiterado en el FJ 3º de la STS 21-10-2008 ). Concurre, pues, como sostienen el trabajador recurrido y el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, dicha causa de inadmisión del recurso de TUSSAM, que, en este trámite es causa de desestimación.

Como se adelantó, el recurso formalizado por "Aparcamientos Urbanos de Sevilla SA" (AUSSA) invoca como contradictoria la sentencia dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 26 de abril de 1999 (R. 1490/98 ), pero tampoco aquí concurren los requisitos exigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral porque, en ese caso, se suscitaba la subrogación entre empresas de limpieza, al amparo de lo dispuesto en el art. 27 del convenio colectivo sectorial de la provincia de Vizcaya, declarándose la existencia de sucesión empresarial entre la anterior y la nueva adjudicataria en razón a la disposición convencional, y condenándose a la segunda por el despido de los trabajadores. Por el contrario, como antes vimos, y como destaca con acierto el completo informe del Ministerio Fiscal, la sentencia ahora recurrida se refiere al servicio de grúa municipal, en el que la mano de obra es solo una parte de la unidad productiva, siendo indispensables los vehículos y los demás bienes patrimoniales, sin lo que el servicio no puede ser realizado. Así pues, la situación debatida, la normativa aplicable y los términos de la controversia no presentan la necesaria homogeneidad. Pero es que, además, a mayor abundamiento, la sentencia de esta Sala confirma la dictada en suplicación y condena a la empresa sucesora a asumir el personal de la anterior, por lo que el fallo, en cualquier caso, parece ser de signo coincidente con la sentencia aquí recurrida, faltando, también por esto, la necesaria contradicción. Procede decretar la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la imposición de costas a las recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.