Los delitos urbanísticos: una valoración entre dogmática y político criminal

AutorLorenzo Morillas Cueva
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal Universidad de Granada (España)
Páginas195-223

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I Cuestiones previas

Pocas cuestiones como la relacionadas con los infracciones urbanísticas o las también denominadas contra la ordenación del territorio tienen mayores repercusiones sociales, mediáticas e incluso políticas; inmejorable ejemplo al respecto es el libro que el lector tiene en sus manos. Generalmente conectadas con las medio ambientales configuran una necesidad de respuesta acorde con su importancia. La trilogía arquitectura, urbanismo y sostenibilidad es una pieza clave para comprender y desarrollar los retos que marcan las ciudades del siglo XXI en cualquier lugar de nuestro entorno y se muestra como un valor colectivo de prioritaria trascendencia en las modernas sociedades urbanizadas que coadyuva de manera significativa al propio desarrollo existencial. Lo que hace pocos años era futurible ahora es una realidad. Para conseguir los mayores y mejores niveles de calidad de vida para los ciudadanos usuarios del territorio es imprescindible equilibrar estas tres opciones.

En España, como pone de manifiesto, la importante Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo y el posterior Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de dicha ley de

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suelo, en su Exposición de Motivos, ambas la comparten en buena parte, las grandes instituciones urbanísticas actuales conservan cierta inercia respecto de las concebidas a finales del siglo XIX y, sobre todo, a mediados del siglo XX. No obstante lo anterior, hay que afirmar inmediatamente que sobre el desmesurado incremento de las opciones territoriales urbanizadas desarrolladas se ha producido relevantes respuestas jurídicas al respecto, primero desde el punto de vista programático, después desde el administrativo para terminar y continuar en el ámbito punitivo.

De este modo la Constitución española de 1978 marca un nuevo horizonte tanto desde el punto de vista dogmático como organizativo. Dentro del bloque que podemos localizar como ambiental, artículos 45 a 47, este último, citado reiteradamente en esta obra, se ocupa de la proclamación del derecho efectivo, para todos los españoles, de una vivienda digna y adecuada y de la regulación de los usos del suelo para impedir, de acuerdo con el interés general, la especulación1. De semejante declaración se deriva la exigencia de un desarrollo norma-tivo que ampare, en la estructura competencial correspondiente, una correcta política de utilización de los recursos naturales, en el caso que nos ocupa del territorio, el suelo, y el patrimonio urbano y arquitectónico como fundamento y soporte en este ámbito de actuación de las exigencias sociales2.

La deriva legislativa sobre dicho tema se enmarca fundamental-mente en al ámbito administrativo, al menos en sus comienzos. Así, desde la ley del Suelo de 1956, reformada, todavía en clave preconstitucional, en 1973, hasta los esfuerzos del legislador constitucional para adaptarse al nuevo orden fijado por la Constitución, no exentos de contradicciones y de desiguales planteamientos, y cuyo punto de referencia fue el Texto Refundido Estatal de la Ley sobre Régimen de

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Suelo y Ordenación Urbana se han intentado soluciones de tipo administrativo. La realidad, sin embargo, fue negativa no solo por la cantidad de reformas que, en pocos años, se produjeron sino también y, sobre todo, por la propia intervención del Tribunal Constitucional que, en dos importantes sentencias –STC 61/1997, de 20 de marzo y STC 164/2001, de 11 de julio– operó como “legislación negativa” reconociendo la titularidad en exclusiva sobre urbanismo a las Comunidades Autónomas en el sentido de fijar sus propias políticas sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y utilizar para ello las técnicas jurídicas que estimen más convenientes para conseguir tales objetivos, obviamente desde una perspectiva administrativa ya que carecen de competencias en la esfera punitiva.

Se llega de esta manera al citado Real Decreto Legislativo 2/2008. A través del cual se intenta solventar las frecuentes críticas que a las susodichas sentencias del Tribunal Constitucional se le han hecho, en clave de exigencia de garantía de igualdad básica de los españoles en el ejercicio de sus derechos y obligaciones concretada, en este aspecto, en un necesario equilibrio entre la referida exclusividad de las Comunidades Autónomas en cuanto a ordenación urbana y la existencia de parámetros de igualdad entre las diversas regulaciones de aquéllas. En tal sentido, el reiterado Real Decreto afirma sobre sí mismo que no se trata de una Ley urbanística, sino una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado; una Ley, por tanto, concebida a partir del deslinde competencial establecido en estas materias por el bloque de la constitucionalidad y que podrá y deberá aplicarse respetando las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autónomas en esta materia. Ni semejante declaración de intenciones ni tampoco las proliferas y recientes normativas autonómicas3han servido, hasta el momento, para dar respuestas adecuadas a múltiples

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irregularidades urbanísticas que se dan con frecuencia en España y que son parte provocadora esencial de la débil y complicada situación en la que se debate el sistema económico español.

Sin embargo, las variadas y, en ocasiones, farragosas normas de carácter administrativo, en sus diferentes niveles de competencia, han sido la historia de un relativo fracaso en cuanto a eficacia y aplicación4.

El control administrativo en demasiadas ocasiones se ha diluido por diversas circunstancias, entre las cuales son de notar la tibia reacción, en bastantes supuestos, de la jurisdicción contencioso-administrativa, sobrecargada de asuntos de todo tipo, con excesiva lentitud, y reacia a adoptar medidas de cierto calado cautelar e incluso en ejecución de sentencia, como órdenes de demolición para restaurar la realidad afectada, falta de un verdadero compromiso sobre el tema de los entes autonómicos y locales, o prevalencia, en ocasiones, de intereses privados e incluso políticos sobre los de carácter general. Cierto es que con las recientes normas tanto de carácter estatal como autonómico, en algunos casos, y menos municipales se está produciendo un cierto giro hacia una más eficaz utilización del Derecho administrativo para la real solución de los problemas urbanísticos pero también lo es que está por ver esa pretendida respuesta dentro de dicho ámbito. La realidad, en todo caso, es la puesta en acción del Derecho penal, como complemento, o más bien sustitutivo de la escasa incidencia de la práctica administrativa.

Dentro de la doctrina española, un buen sector de ella se ha manifestado reacio a la utilización punitiva para la solución expansiva de estos supuestos relacionados con el urbanismo sobre el fundamento de un mayor protagonismo y reforzamiento de los mecanismos administrativos antes de acudir al Derecho penal5. En cambio otros autores

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son partícipes de dicha presencia, sometida, eso sí, a determinadas condiciones para su regulación penal6.

Semejantes dudas sobre la necesidad de la actuación punitiva sobrepasando su esencia de intervención mínima puede tener la referencia más inmediata en la propia Constitución. Como he advertido líneas más arriba, la declaración a la utilización del suelo del artículo 47 se realiza dentro del marco constitucional más amplio ambiental. Pues bien en los dos artículos anteriores, en el primero de ellos, el 45, referido al medio ambiente en sentido estricto se señala expresamente, en el número 3, para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior7, y en los términos que la ley fije, el establecimiento de sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado; y lo mismo acontece, todavía con mayor intensidad, en el 46 dedicado a la garantía por parte de los poderes públicos de la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea el régimen jurídico y la titularidad8.

No sucede así, como se ha visto, en lo referido al artículo 47 en el que el legislador constitucional se limita a una previsión referencial con el establecimiento de las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho en él contenido. Por tanto, cabe preguntarse, aunque única-

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mente sea como reflexión conceptual, si tal descripción constitucional sin aludir expresamente al Derecho penal muestra la intención legislativa de no acudir a él en estos supuestos. La contestación no puede ser otra que la negativa pues que la narrativa constitucional no haga expresa remisión, como sí lo hace en los dos artículos precedentes, no ha de suponer la no utilización en todo caso de las hipótesis punitivas sino la apertura absoluta a la decisión del legislador ordinario sobre la exigencia o no de una intervención penal. Otra cosa son las valoraciones político-criminales al respecto y la conveniencia de su regulación penal con respeto a los principios básicos que fundamentan el Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho.

En esta perspectiva el legislador que da luz el Código penal español de 1995 estimó adecuada su incorporación al Texto punitivo, como delitos relativos a la ordenación del territorio, en un Título autónomo, el XVI, compartido con los delitos referentes a la protección del...

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