El delito de información, votación o resolución favorable a instrumentos de planeamiento o licencias urbanísticas y la vulneración de la potestad inspectora en el ámbito urbanístico
| Autor | Jesús Martínez Ruiz |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Profesor de Derecho penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 461-485 |
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El artículo objeto de nuestra atención acomete la tipificación autónoma de determinados actos de participación del funcionario público y de la autoridad, en los términos en los términos disciplinados en el art. 24 del Cp, en los delitos contra la ordenación del territorio, exhaustivamente analizados en el marco de la presente obra. Con una decisión tal de política-criminal, el Legislador, conforme había sido reclamado a nivel doctrinal1, en síntesis, lo que verifica es la tipifi-
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cación de determinados actos de participación del funcionario público en los delitos perpetrados a título de autor por un tercero con el que coadyuva a la consumación de un delito contra la ordenación del territorio.
Ciertamente, esta solución elegida por el Legislador penal no es patrimonio privativo de los delitos urbanísticos sino que se mimetiza tanto en los delitos contra el medio ambiente (art. 329) como en los delitos contra el patrimonio histórico y cultural (art. 322) y, aunque en su momento surgieron voces críticas en torno a que estas figuras delictivas no hacían sino reiterar el contenido de injusto ya tipificado en el genérico delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Texto punitivo2, apuntadas incluso durante la tramitación parlamentaria3, en la actualidad, puede afirmarse que la opinión doctrinal que más atención ha prestado a esta cuestión se decanta por postular la tesis de que Alos artículos 320, 322 y 329 viene a solucionar ex lege el problema que suscita la pluralidad de sujetos intervinientes en el delito y de bienes jurídicos afectados por el mismo mediante una serie de conductas (informar, votar o resolver), cuya estructura típica no es coincidente con la del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código penal@4.
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La figura delictiva que nos ocupa ostenta sin duda un marcado carácter pluriofensivo5, encaminada a la lucha contra la corrupción en el ámbito urbanístico6, sector en el que muy especialmente ha imperado Ano sólo la inactividad e ineficiencia, sino en ocasiones también la cesión ante la presión de los intereses especulativos existentes en el mercado inmobiliario@. De ahí que en aras de la prevención de posteriores lesiones al bien jurídico protegido en el delito urbanístico, con el delito tipificado en el artículo 320 el Legislador selecciona una serie de conductas, la información favorable a los distintos instrumentos urbanísticos o a la concesión de licencias, así como la vulneración de las potestades de supervisión e inspección urbanística y, finalmente, la resolución o votación favorable a los distintos instrumentos urbanísticos o a la concesión de licencias, que operaran en la inmensa mayoría de las hipótesis como el presupuesto para la comisión de un delito urbanístico o, en su caso, el medio para su ocultación.
En consecuencia, desde tal perspectiva, cabe reconocer como bien jurídico penal protegido en esta figura delictiva, en primer lugar, el sometimiento de los funcionarios públicos a principio de legalidad en su actuación, en los términos proclamados tanto en el artículo 103 de la CE, precepto en el que se prevé que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho», como, de forma más genérica en su artículo 9. 11 CE, proclamador igualmente del sujeción plena de los Poderes públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva constitucional, entende-
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mos que puede admitirse que la presente figura delictiva intenta proteger las respectivas funciones que el Derecho urbanístico encomienda a la Administración pública, tanto en la fase previa de planeamiento como en la ulterior fase supervisora e inspectora o, si se prefiere, el correcto funcionamiento de la Administración pública en el sector urbanístico o, en términos más generales igualmente sustentados por la doctrina, la legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, en la línea postulada por GÓMEZ TOMILLO7, el adecuado funcionamiento de la Administración pública, conforme expone OLMEDO8o, más sintéticamente, la función pública, en la línea propuesta por ACALE9.
Expresivas en esta línea son las palabras de nuestro TS, en su STS de 28 de mayo de 2009 (RJ 2009/3516), cuando reconoce que «el delito de prevaricación urbaníctica supone la infracción, a sabiendas, de las obligaciones de observar la normativa urbanística, cuyo incumplimiento genera responsabilidad penal. La estructura típica de la prevaricación responde a los denominados delitos de infracción de deber del funcionario, que ocupa una posición de garante respecto a los bienes jurídicos que la Administración, a través suyo, tutela».
Así, al igual que sucede respecto de otras figuras delictivas diseñadas por el Legislador para conjurar las desviaciones de poder de los respectivos Aguardianes de las normas@, lo que subyace en este Tipo penal no es sino la necesidad de garantizar la expectativa de los ciudadanos en el corrector ejericicio del poder por parte de la Administración con competencias en el sector urbanístico. Y, correlativamente, la no menor perentoriedad de perseguir situaciones de abuso de poder, de desviaciones de lo ordenado por el Derecho por parte de los Funcionarios públicos, difícilmente, verificadas de modo altruista pero, como bien ha subrayado GÓMEZ TOMILLO10, a diferencia de la difícil prueba de la recepción de la dádiva, presente o cualquier otra remuneración o, al menos, de su ofrecimiento o promesa, que exige el delito de cohecho, en esta modalidad delictiva el expediente administrativo y la perpetuación probatoria del papel, facilitará, sin duda, su cumplida acreditación.
En segundo lugar, una de las peculiaridades de esta figura delitiva respecto del genérico delito de prevaricación administrativa, se
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encuentra en el concreto sector en el que está llamado a surtir sus efectos jurídicos: La ordenación del territorio y el urbanismo. Bienes jurídicos, objeto de profunda exégesis en el marco de esta obra, respecto de los cuáles el delito de información favorable a instrumentos de planeamiento o licencias urbanísticas y vulneración de las potestades de supervisión e inspección urbanística, constituye una primera puesta en peligro que, sólo alcanzará el estadio de su lesión, con la consumación del respectivo delito urbanístico, el cual, puede no llegar a perpetrase puesto que el Legislador penal, a nuestro juicio acertadamente, ha diseccionado en los dos apartados del artículo 320, la dos distintas secuencias procedimentales generalmente secundadas en la tramitación de un instrumentos de planeamiento o licencia urbanística, tipificando, en el apartado 11, la información favorable, unida a la vulneración de las potestades de supervisión e inspección, y en su apartado 21, la votación o resolución favorable, sancionando ambos comportamientos de manera independiente. De ello se infiere que, aún en los casos en los que el informe evacuado dolosamente en contravención de la legalidad urbanística aplicable, no degenere finalmente en la aprobación de un instrumento de planeamiento, proyecto de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de una licencia contraria a las normas de ordenación territorial o urbanística, a las que apela el tipo penal, por el hecho de que tal extremo sea percibido por el órgano colegiado decisor, el delito estará consumado11.
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Sujeto activo. Breve referencia al concepto «autoridad o funcionario público»
El artículo 320 del Texto punitivo, en sus dos apartados, delimita el círculo de potenciales sujetos activos con la clásica fórmula de «la autoridad o funcionario público», erigiéndose, en consecuencia, en un
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delito especial propio12, sancionable en concepto de autor tan sólo por aquéllos que reúnan la especial condición exigida por el tipo penal.
En lo que afecta al elemento normativo autoridad o funcionario publico, reiteradamente seleccionado por el Legislador en los delitos perpetrados en el seno de la Administración pública, y delimitado normativamente con carácter general en el artículo 24 del Texto punitivo, encargado de verificar su interpretación auténtica, desde nuestra perspectiva de las cosas, cabría afirmar que pese a los notables esfuerzos doctrinales13para dotar de contenido el concepto de funcionario público o autoridad a efectos penales, consideramos que éste dependerá, esenciamente, del estado mutante de la legislación extrapenal aplicable en cada situación, en el sentido de que cualquier ampliación de ésta, conducirá necesariamente a una correlativa ampliación del referido elemento normativo del tipo penal.
Sin perjuicio de lo anterior, desde una perspectiva general puede indicarse que nuestro actual artículo 24 del Cp exige respecto de los «funcionarios públicos» que su participación en la función publica obedezca a alguno de los títulos competenciales referenciados en el
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precepto, es decir, por disposición inmediata de la Ley, por nombramiento de autoridad competente o por elección, sin que sea preciso, a efectos jurídico-penales, que tal participación genere una vinculación de carácter permanente o profesional.
Con tales exigencias normativas, consideramos conveniente huir toda suerte de automatismos que pongan el acento más en la condición objetiva-formal del sujeto14(su condición de funcionario) que en el desempeño de la función material que conlleva tal cargo, por cuanto sólo la asunción de este criterio funcional de...
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