STS, 16 de Mayo de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha16 Mayo 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Sr. Sanchez-Puelles Gonzalez-Carvajal en nombre y representación de DÑA. Maribel contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4718/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona, en autos núm. 148/05, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra Instituto Nacional Seguridad Social sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS representado por el letrado Sr. Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22-04-05 el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dña. Maribel con DNI NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM001, obtuvo resolución denegatoria de la prestación de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por no reunir el periodo de cotización reglamentario en fecha 17-11-04 por los siguientes motivos: "La directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en relación con el expediente de incapacidad permanente iniciado a su nombre, ha dictado resolución. HECHOS: 1.- La Sra. Maribel, nacida el 9-9-1952 con documento nacional de identidad NUM000, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, y figuraba en situación de asimilada en el régimen general de la Seguridad Social. 2.- Su profesión habitual es la de auxiliar de clínica. Cesó en la empresa Hospital de Sant Jaume en fecha 31-3-2004. 3.- lnició un proceso de incapacidad temporal (IT) el 26-11-2003, el 2-11-2004 sé le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente. 4.- No reúne la cotización exigida de 2920 días en la fecha del hecho causante, ya que acredita 2258 días cotizados más 341 días de pagas extras, total 2599 días.

5.- En el Dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, se recogen las siguientes lesiones consideradas definitivas y derivadas de enfermedad común: Neoplasia de mama izquierda, recidiva local y metastamizada. FUNDAMENTOS LEGALES: 1.- Pese a que las lesiones descritas podrían objetivamente ser calificadas, desde una perspectiva médica, como invalidantes con carácter definitivo en alguno de los grados previstos en el art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 171994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio ), el criterio jurisprudencial recogido en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recursos de Casación para la unificación de doctrina, de 14-10-91 y 30-10-91, impide toda declaración en este sentido si al mismo tiempo no se reúne el resto de los requisitos exigidos para causar derecho a prestaciones de incapacidad permanente. 2.- Art. 138 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 171994 de 20 de junio (BOE 29-6-94 ), en el que se especifica el periodo mínimo de cotización requerido tanto en situación de alta como de no alta. 3.- Artículo 32.8 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE de 31-12-1994 ), que incorpora el artículo 131 bis al texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, que fija como fecha de extinción del subsidio de incapacidad temporal la finalización del plazo máximo establecido de dieciocho meses para la situación de incapacidad permanente si no se ha extinguido porque el trabajador ha sido dado de alta médica con o sin declaración de incapacidad permanente. RESOLUCIÓN.- Se resuelve denegar el derecho a prestaciones económicas de incapacidad permanente, derivadas de enfermedad común, por no reunir el periodo mínimo de cotización reglamentario. Declara extinguida la prestación de Incapacidad temporal con efectos desde el día de la presente resolución". (F.10 Y 11) 2º.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en su vertiente de invalidez permanente por falta de carencia, y en su vertiente de extinción de la prestación por IT, por ser las lesiones definitivas. (F.7 y 8) 3º.- La actora inició situación de IT en fecha 26-11-03. (No controvertido). 4º.- El periodo de carencia exigido es de 2.920 días, teniendo reconocidos por el lNSS 2.775 días que se desprenden; [ -2258 días de cotización en el periodo 14-1-69 a 6-4-2004 (computando tiempo completo + tiempo parcial x 1,5); -176 días de IT (210 días pago directo 7-4-04 a 2-11-04 + 204 días IT no percibida 3-11-04 a 25-5-05 x 0,425 por ser el último contrato del que deriva la IT a tiempo parcial); -296 días cuota (computando tiempo completo + tiempo parcial) ] (F.227) 5º.-Si a la actora se le computa día trabajado como día cotizado supera la carencia exigida. (No controvertido). 6º.- La actora padece: -NEOPLASIA DE MAMA IZQUIERDA CON RECIDIVA LOCAL Y METASTAMIZADA EN HUESOS Y PULMONES; - LlNFEDEMA E.S.I. INTENSA; -DOLOR NEUROPÁTICO; -TRANSTORNO DEPRESIVO REACTIVO".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda formulada por Maribel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente en grado de ABSOLUTA para todo tipo de trabajo, condenando a la entidad demandada a acatar la presente declaración y a abonarle las cantidades estipuladas legal y reglamentaria mente, teniendo en cuenta la base reguladora de 588,53 EUR/mes, y con efectos desde 3-11-04 el día, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 23-03-06, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional Seguridad Social contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona en el proceso 148/2005, revocamos dicha resolución, y desestimamos la demanda formulada por Dña. Maribel, absolvemos de la misma al Instituto Nacional Seguridad Social".

TERCERO

Por la representación de Dña. Maribel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1-06-06. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid en 18 de febrero de 1997.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 14-12-06 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8-05-2007, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

SEGUNDO

No existe en el presente caso contradicción entre la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 23-03-06 y la citada como referencial, de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 18-02-1997, firme en el momento de publicación de la recurrida, pese a la similitud de hechos, dado que la legislación aplicable a cada una de dichas resoluciones son distintas, de ahí que, el sentido de los fallos por dicha causa sean diferentes lo que excluye, como informa el Ministerio Fiscal la necesaria contradicción entre sentencias, aunque en ambos casos la cuestión litigiosa, consista en determinar el modo de calcular los días de carencia necesarios para tener derecho a la prestación por incapacidad permanente de trabajadores contratados a tiempo parcial.

TERCERO

En la recurrida, la actora, en situación asimilada al alta en el Régimen General de la S. Social, auxiliar de clínica, había iniciado un proceso por incapacidad temporal el 26-11-2003, extendiendole el alta el 2-11-2004 con propuesta de invalidez permanente, no reuniendo la cotización exigida de 2920 días en el fecha del hecho causante, ya que solo acreditó 2258 días cotizados, más 341 de días cuota, en total 2599 días; en el dictamen de la Unidad de Valoración Medica de incapacidad se estima que la actora padecía las lesiones allí descritas que se consideran definitivas derivadas de enfermedad común; la resolución administrativa denegó la petición de la actora, ya que aunque las lesiones eran invalidantes con carácter definitivo en alguno de los grados previstos en el art. 137 de la L.G.S.S ., no reunía el resto de los requisitos para causar derecho a la prestación, de acuerdo con el art. 138 de la misma Ley, y 32-8 de la Ley 42/94 de 30 de diciembre que incorpora el art. 131 bis al Texto Reformado de la L.G.S.S . La sentencia de instancia estimó la demanda considerando que la actora superaba la carencia exigida al deberse computar día trabajado como día cotizado. La sentencia ahora recurrida revocó dicho fallo, desestimando la demanda, al estimar vulneración del art. 138 L.G.S.S. en relación con el R. Decreto 1131/02 de 31 de octubre, no aplicado en la sentencia de instancia, que regula la S. Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y en concreto su art. 3 que establece que para acreditar los periodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, se computaran exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas calculando su equivalencia en días teóricos de cotización y a tal fin establecía que el número de horas efectivamente trabajadas de dividirán por cinco equivalente diario del computo de 1826 horas anuales; al número así obtenido, para causar derecho a las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente, se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5 y el resultado de tal operación será el número de días que se consideraran acreditados para cubrir los periodos mínimos de cotización; se aplica en suma las reglas correctoras establecidas en el R. Decreto 1131/02 de 31 de octubre, que atenuó el criterio de proporcionalidad antes vigente; la Sala de suplicación, niega como pretendía la actora, que haya que aplicar la sentencia del Tribunal Constitucional nº 253/04 de 12 de diciembre

, que decreta nulo e inconstitucional el párrafo segundo del articulo 12-4 del E.T, según la redacción dada por el R. Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo, pues como dicha sentencia decía, y el propio legislador había reconocido más tarde implícitamente el resultado desproporcionado que la normativa anulada originaba al dictar nuevas reglas, como las contenidas en el R. Decreto 1131/02 ; por tanto, debiendo aplicarse la normativa vigente en el momento del hecho causante de la prestación reconocida debía dictarse la sentencia antes dicha al no alcanzar la demandante, el periodo de carencia exigido.

CUARTO

En cambio en la sentencia de contraste, en un supuesto de gran similitud, referido a una trabajadora de profesión limpiadora, con contrato a tiempo parcial, que solicitó pensión de incapacidad permanente, afecta al Régimen General de la Seguridad Social, en donde se emitió dictamen por la Unidad Medica de Valoración de Incapacidad el 22-06-1995, reconociendo las lesiones que padecía denegandole administrativamente la invalidez, por no reunir la carencia necesaria, planteando demanda desestimada en la instancia y estimada en suplicación, se llegó a distinta conclusión de acuerdo, con lo normativa entonces vigente en la fecha del hecho causante, constituida por la Disposición Adicional 9 del R. Decreto 239/1993 y art. 10/1994, reformado por la Ley 42/1994, más tarde reproducida posteriormente en el art. 12-3 del E.T . posteriormente declarado nulo é inconstitucional por la sentencia del Tribunal constitucional de 22 de diciembre de 1997 por vulneración del art. 14 c. española, normativa que como antes hemos indicado, el legislador ya corrigió a través del R. Decreto 1131/02 de 31 de octubre que sin suprimir el criterio de proporcionalidad introdujo las correcciones previstas en el art. 3 del R. Decreto, que son de aplicación al caso de autos dada la fecha del hecho causante, pero no al contemplado en la referencial, de ahí la inexistencia de contradicción.

QUINTO

Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso para unificación de doctrina interpuesto por la representación de DÑA. Maribel contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4718/05, en actuaciones iniciadas por la ahora recurrente contra

el INSS. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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