La responsabilidad de socios y administradores por pérdidas sociales. Respuestas societarias, respuestas concursales
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Cargo del Autor | Profesor Propio Adjunto de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho-ICADE. Universidad Pontificia Comillas de Madrid |
| Páginas | 375-391 |
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Es probablemente el tema de la responsabilidad de los administradores sociales por pérdidas o deudas de la sociedad, una de las cuestiones más debatidas y quizás también más trilladas y, sin embargo, nunca resuelta del todo tanto por parte de nuestra doctrina como por parte de nuestra jurisprudencia, en ocasiones demasiado timorata. Por todos es sabido que la existencia de pérdidas, mejor dicho, pérdidas cualificadas, y por tanto graves, llevaba en el Código de Comercio a la disolución de la sociedad por la pérdida entera del capital (así el artículo 221.2º del CdC). Si bien tal aserto estaba pensado y regulado para las sociedades personalistas, recte, colectivas y, en su caso, comanditarias. En ellas no hay un capital social o cifra mínima que juegue como suma de retención a favor de los acreedores de la sociedad. La garantía patrimonial de los acreedores no sólo son los bienes presentes y futuros de la sociedad, su sombra abarca y alcanza al patrimonio de los socios, si bien de un modo subsidiario, solidario, personal y, en todo caso, provisional.
La cuestión cambia en el supuesto de sociedades capitalistas o corporativas. En efecto, el artículo 260.1.4º de la LSA establece como causa de disolución el hecho de que se produzcan pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en medida suficiente, pero ¿qué es y hasta dónde llega esa medida suficiente? Como es fácilmente adivinable y sin entrar ahora en disquisiciones formales sobre si el valor patrimonial, el contable o el razonable de la empresa son los más idóneos o no para cuantificar la magnitud de las pérdidas contenidas en las cuentas anuales de las empresas, el momento exacto para determinar la cuantificación y alcance de las pérdidas y por tanto de las deudas sociales, es la clave tanto para determinar el devenir inmediato de la sociedad, bien sea a través de una operación societaria de saneamiento no sólo contable o nominal sino real y efectivo, bien a través de una disolución social o judicial y consecuentemente de una extinción de la sociedad y su personalidad jurídica, bien, a través de la iniciación de un procedimiento concursal de insolvencia en el que el ordenamiento societario se queda a extramuros. Sirva como adelanto que es posible y factible, por tanto, la disolución sin concurso, como
La responsabilidad de socios y administradores por pérdidas sociales. Respuestas societarias, respuestas concursalesPage 376 el concurso sin disolución. La yuxtaposición no se da, pero sobrevenidamente una situación puede desembocar en otra.
La magnitud o cuantificación de las pérdidas marcará la procedencia, que no la alternatividad, de una u otra solución. Si la sociedad sufre unas pérdidas que la sitúan en la antesala misma del presupuesto objetivo del concurso, los administradores de la sociedad no deberán solicitar el acuerdo de disolución a la Junta, sino instar el concurso voluntario. La inminencia de la insolvencia no tiene por qué obligar a los administradores a solicitar la disolución, sino el concurso. éstos cumplen y cumplen bien con sus funciones y deberes legales de diligencia si instan el concurso y no la disolución en caso de insolvencia inminente. Sólo si no es procedente el concurso, procederá la disolución de la sociedad, mas si lo es, lo que procede es el concurso, sea éste actual o inminente y no la disolución y ulterior liquidación de aquélla. Y el administrador que ante la magnitud y contingencia de las pérdidas insta el concurso y no la disolución, que ya no procede, actúa bien y enerva la exigibilidad de la responsabilidad solidaria del 262.5 y 105.5 de la Ley de Anónimas y Limitadas respectivamente. La sanción civil del artículo 262.5 LSA no se desata por no instar el concurso, sino por no disolver en tiempo la sociedad cuando lo que procede es precisamente el acuerdo de disolución1. La ratio de tal responsabilidad no hay que buscarla muy lejos, antes al contrario, la finalidad no era otra que la de erradicar la perversa práctica de disoluciones de hecho o de facto de sociedades que cerraban sus puertas de un día para otro. De ahí que no quepa parificar la "sanción" que se establece como consecuencia en el ordenamiento societario por no instar la disolución, con la establecida en el concurso, si bien y de un modo absurdo como veremos infra, ambas soluciones, ambas responsabilidades se igualan en el caso de una sociedad limitada.
La cuestión es que el administrador o administradores disciernan realmente qué procede y qué no procede para la sociedad. Es evidente que si las pérdidas han generado una situación de insolvencia lo procedente es solicitar el concurso. No estamos ante causa de disolución alguna, por lo que no debe entrar en juego el mecanismo abierto en el artículo 262 de la Ley de Anónimas. éste sólo se configura como solución societaria, si bien extintiva de la personalidad jurídica. Ahora bien, en una vuelta de tuerca más, esa procedencia puede nivelarse o graduarse, pues en ocasiones la misma será obligatoria, y en otras posible. No es lo mismo la insolvencia actual que la insolvencia inminente.
Es indudable que en el caso de insolvencia actual lo que no procede es la disolución societaria, y por ende, no hay incumplimiento del deber legal de los administradores por no convocar la junta disolutoria. La obligación es otra, instar el concurso, esa es la carga legal. Y de no hacerlo el administrador no va a responder conforme al crite-Page 377rio del artículo 262.5 o 105.5 de las leyes anónimas y limitadas respectivamente, sino que generará una presunción de culpa grave a la hora de calificar la insolvencia (artículo 165 Ley Concursal), activándose la posibilidad de exigir la responsabilidad por el residuo, es decir, un complemento de responsabilidad, a los administradores de la sociedad. La sanción no es societaria, es concursal. Y si procede el concurso las soluciones como también las responsabilidades son las que marque el procedimiento de insolvencia. Y esa responsabilidad parte de una presunción de dolo o culpa grave cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso2. Así las cosas la ley concursal en aras de anticipar la solución concursal y mitigar el daño y déficit patrimonial, establece el deber de instar el concurso. Anuda una presunción iuris tantum de culpabilidad en el concurso a la inactividad de quien correspondía ser diligente. Será cargo de éste o sus representantes acreditar que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso obedece a un motivo o causa suficiente. También incumpliría el administrador si meramente solicita pero no acompaña documentalmente la situación financiera o guarda una mera e indolente actitud pasiva.
La responsabilidad de los administradores es diferente y hasta cierto punto se atempera en función del camino emprendido por la sociedad. Ahora bien, si esos caminos son diversos, las soluciones también habrán de serlo, lo que no impide para criticar la extrema severidad con que en función de la solución, se pretenda exigir la responsabilidad de los administradores. Es un disparate exigir una responsabilidad mayor en sede societaria por no disolver la sociedad que sufre pérdidas cualificadas, que la que se exige en la Ley Concursal ante una insolvencia de la sociedad. Una responsabilidad que poco o nada tiene que ver con las acciones de responsabilidad social o individual que se cohonestan en los artículos 133 a 135 de la Ley de Anónimas. Responsabilidad que, como veremos, dimana de un hecho objetivo, -repare el lector que no hablamos de responsabilidad objetiva-, a saber, el no cumplimiento de los deberes legales de los administradores de la sociedad que, ante pérdidas, no son capaces de reaccionar cuando lo que procede es la disolución, liquidación y extinción definitiva de la sociedad.
Responsabilidad que no es objetiva ni extracontractual, si no que juega una dimensión distinta, la sancionadora, la punitiva, en la justa medida y proporcionalidad a la desidia y dejadez de la administración. No ha de olvidarse que en fase prelegislativa la disposición final vigésima de la Ley Concursal que modificaba precisamente la Ley de Anónimas sobre todo en sede de disolución, a la hora de regular y adaptar el artículo 262.5 sobre la responsabilidad de los administradores ha sido una de las disposiciones que más modificaciones experimentó en fase parlamentaria3.
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Los interrogantes se multiplican, y lo hacen porque la existencia de pérdidas, cualificadas, va a provocar, ante la parquedad y poca claridad del legislador, un torrente de dudas y problemas jurídicos en el orden societario que ni doctrina ni una vacilante y timorata jurisprudencia han sido capaces de aclarar. Sirva como botón de muestra las dudas que surgen, por ejemplo y en primer lugar, a la hora de determinar el momento o dies a quo en que los administradores tienen el deber legal de convocar junta, y convocar significa celebrar efectivamente; en segundo lugar, también se cierne la duda sobre si es alternativo o no convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución a partir de ese plazo bimensual o por el contrario para remover la causa de disolución, es decir, si el plazo de dos meses desde la existencia de las pérdidas es inexorable y, por lo tanto, el único tiempo habilitante para adoptar medidas paliativas a las pérdidas, o por el contrario, éstas puede adoptarse en la misma junta que...
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