STS 304/2005, 8 de Marzo de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:1408
Número de Recurso959/2002
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución304/2005
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Lázaro contra sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, que le condenó por delitos de apropiación indebida, societario y de insolvencia punible, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada y González de Castejón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida incoó procedimiento abreviado número 15/01 contra el procesado Lázaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que con fecha 31 de enero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Mediante escritura pública otorgada ante el notario de Mérida Don Rafael Soriano Montalvo el día veintiuno de marzo del año mil novecientos noventa y cinco, bajo el número quinientos sesenta y seis de orden de su protocolo, se constituyó la entidad mercantil denominada "TALLERES SCALEXTRIC, S.L."; y en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA se convino: SEGUNDA.- La Sociedad tendrá por objeto la realización de trabajos relacionados con el taller mecánico en general, y en particular el de chapa y pintura, de todo tipo de automóviles"; y en la ESTIPULACIÓN CUARTA se convino: CUARTA.- El domicilio social se fija en Mérida (Badajoz). Polígono Princesa Sofía, sin número, pudiendo ser trasladado dentro del término municipal por acuerdo de los administradores, quienes podrán además, establecer sucursales, agencias, almacenes y delegaciones en cualquier parte que convenga a sus intereses, previo el cumplimiento de los requisitos legales necesarios". Haciéndose constar que el domicilio reseñado en la escritura de constitución se había determinado en el contrato de arrendamiento suscrito entre la persona a la que, como luego se dirá, se atribuyó la dirección, administración y representación de la Sociedad, en juicio y fuera de él, que fue DON Matías, que intervino como "administrador único y representante legal de la mercantil arrendataria "TALLERES SCALEXTRIC S.L.", de una parte, y de la otra como arrendador DON Miguel Ángel, contrato celebrado en la ciudad de Mérida el día uno de febrero de mil novecientos noventa y cinco; siendo el objeto del arrendamiento una nave industrial, diáfana, de unos cuatrocientos metros de superficie, dotada de otras cuatro habitaciones, para oficinas y almacén, así como un cuatro de baño; el plazo de duración de CINCO AÑOS y la renta a abonar de CIEN MIL PESETAS MENSUALES. Y en la ESTIPULACIÓN QUINTA de la escritura de constitución, ya referida, se convino: "QUINTA.- El capital de la Sociedad es de QUINIENTAS MIL PESETAS, dividido en MIL participaciones sociales de QUINIENTAS PESETAS, cada una, que queda íntegramente suscrito y desembolsado de la siguiente manera: DON Matías, aporta CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS PESETAS adjudicándosele en pago TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO participaciones sociales. DON Lázaro aporta CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS PESETAS, adjudicándosele en pago TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO participaciones sociales. DON Romeo aporta CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS adjudicándosele en pago DOSCIENTAS CINCUENTA participaciones sociales. Y con fecha 23 de mayo del referido año 1995 se celebró en esta ciudad de Mérida un contrato de préstamo mercantil, documentado en la oportuna póliza, intervenida por el Corredor de Comercio, Don Carlos, siendo la prestamista la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y la prestataria la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC, S.L., representada por su administrador único, Don Matías; siendo el importe del préstamo la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO DOS MIL PESETAS (6.102.000 PTAS.); e intervino como fiadores solidarios del indicado contrato de préstamo mercantil, las personas siguientes: el propio Don Matías, su esposa Doña Encarna; los padres del Sr. Matías, Don Carlos Alberto y Doña Flora; Don Lázaro; y los padres de éste, Don José y Doña Estefanía.

    En la ESTIPULACIÓN DÉCIMO-PRIMERA de la escritura de constitución de la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC, S.L. se convino lo siguiente: "DÉCIMO-SEGUNDA.- La dirección, administración y representación de la Sociedad, en juicio y fuera de él se atribuye a DON Matías, quien la representará en todo lo relativo a su giro y tráfico, pudiendo realizar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social. El Administrador de la Sociedad desempeñará su cargo, por plazo de quince años, pudiendo ser separado de su cargo en cualquier momento por acuerdo de la Junta General, adoptado con los requisitos legales". Esta situación se mantuvo hasta el día 18 de enero del año 1996, en que los socios ya reseñados, Don Matías, Don Lázaro y Don Romeo, aceptaron por unanimidad constituirse en Junta General Universal, que se celebró en el domicilio social reseñado, adoptándose, asimismo, por unanimidad, los acuerdos siguientes: Punto 1º.- CESE Y NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR.- Se acuerda el cese de la persona que venía desempeñando el cargo de Administrador don Matías y se nombra Administrador único de la Sociedad, a DON Lázaro..... El designatario acepta el cargo y declara no hallarse incurso en causa legal de incompatibilidad, de las previstas por la Legislación Estatal y de Autonómica aplicable. Punto 2º.- OTORGAMIENTO DE ESCRITURA.- Se faculta a don Lázaro para que otorgue escritura de elevación a público de los anteriores acuerdos. Y, efectivamente, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales fue otorgada por Don Lázaro ante el notario de esta Ciudad de Mérida, Don Juan Luis Hernández -Gil Mancha, el día diecinueve de enero del año mil novecientos noventa y seis; escritura que presentada para su inscripción en el Registro Mercantil de la Provincia de Badajoz, fue suspendida la inscripción de la referida escritura, por los siguientes defectos de carácter subsanable: "I No se ha procedido a la modificación de las Estipulaciones Decimoprimera y Decimosegunda de los pactos sociales, que afectan al nuevo nombramiento de Administrador único. II. La fecha de expedición de la Certificación de los acuerdos es anterior a la de la Junta General". Y encontrándose Don Lázaro en el ejercicio del cargo de Administrador único de la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC, S.L., para el que había sido nombrado, pero que no había tenido acceso al Registro Mercantil de la Provincia de Badajoz, por lo ya expuesto, celebró el día 22 de marzo de 1996, en Madrid, con la entidad mercantil BRIDGESTONE FIRESTONE HISPANIA, S.A., un contrato de arrendamiento, con compromiso por parte de la citada entidad, en el caso de que decidiera vender la nave durante el periodo de alquiler a vendérsela al Sr. Lázaro, que intervino en el contrato celebrado en su propio nombre y derecho, como mandatario y él se obliga personalmente hasta la creación de la Sociedad, e la que formará parte como socio o comunique fehacientemente a BFH, que el arrendador (sic, se trata de un error material, debiendo entenderse «arrendatario») sea TALLERES SCALEXTRIC, SL.; siendo el objeto del arrendamiento un local comercial sito en Ctra. Circunvalación s/nº (Local trasero) de Mérida, de una superficie aproximada de 1600 m2. con dos viviendas de 100, 27 m2 y 89,5 m2 el plazo de duración el de diez años contados a partir de la entrega del referido local, que tuvo lugar el día 3 de abril de 1996. La renta convenida fue de doscientas veinte mil pesetas mensuales; entregándose el importe de una mensualidad en concepto de fianza.

    El socio de la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC S.L., DON Romeo prestó, además, sus servicios profesionales con la categoría de JEFE DE TALLER, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, celebrado en esta ciudad de Mérida el día 7 de abril del año 1995; siendo despedido el día 21 de marzo de 1996; habiendo formulado demanda de conciliación, con carácter previo; conciliación celebrada en la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Badajoz, el día veintitrés de Octubre de 1996, terminando el acto sin avenencia; e interpuesta la demanda en reclamación de la cantidad de 837.895.- ptas., correspondió el conocimiento de la misma al Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, bajo el número de autos 894/96; habiendo recaído sentencia número 16/97, cuya fecha no consta en las actuaciones, que fue notificada a la demanda Talleres Scalextric, S.L., por correo certificado con acuse de recibo, realizado el día 22/1/97; resolución asimismo notificada a Don Lázaro, también por correo certificado con acuse de recibo, en idéntica fecha (22/1/97), firmando el recibí Don Jose Francisco. Por el demandante Don Romeo se solicitó el embargo preventivo de los bienes de la empresa TALLERES SCALEXTRIC, S.L., medida cautelar que fue acordada por la Propuesta de Providencia de 17 de enero de 1997. En cuantía suficiente a cubrir la cantidad reclamada de 837.895 pesetas, más la de 167.579 calculadas para intereses, gastos y costas; resolución ésta que fue asimismo notificada a D. Lázaro, por correo certificado, con acuse de recibo firmando el recibí el día 21 de enero de 1997 don Jose Francisco. Por AUTO de once de marzo de mil novecientos noventa y siete se acordó despachar la ejecución solicitada por Romeo contra Talleres Scalextric S.L., por los importes ya reseñados, elevando a definitivo el embargo preventivo decretado en fecha 17 de enero de 1997; resolución ésta que no pudo ser notificada a la entidad ejecutada, al hacer constar el funcionario de correos que la misma "se marchó". Y por AUTO de dieciséis de enero de mil novecientos noventa y ocho se declaró a la entidad Talleres Scalextric S.L. en situación de insolvencia legal con carácter provisional. El exhorto librado por el Juzgado de lo Social Número 3 de Badajoz, para la práctica de la diligencia de embargo preventivo acordada por la Propuesta de providencia de 17/01/1997, y remitido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Mérida, recordado en diversas ocasiones, no consta en las actuaciones que fuere cumplimentado.

    La madre de don Lázaro, DOÑA Estefanía, con fecha CUATRO DE JUNIO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, acompañada de su esposo, Don José, ordenaron que de una cuenta que tenían en la Agencia 1 del Banco Popular Español, sita en la Avenida Juan Carlos I, Edificio Roma, de esta Ciudad de Mérida, cuenta distinguida como NUM000, se efectuara una transferencia (movimiento de traspaso) por la suma de TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS a la cuenta que la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC, S.L. tenía abierta en la Oficina Principal del citado Banco Popular Español, ubicada en la calle Santa Eulalia, 20, de esta Ciudad de Mérida, cuenta numerada como 50/00004-73; siendo la causa de la indicada transferencia o movimiento de traspaso una ampliación de capital, haciéndose contar, efectivamente, en la documentación que se trataba de ENTREGA PARA AMPLIACIÓN DE CAPITAL. En efecto, con fecha veintisiete de julio del año mil novecientos noventa y seis, se celebró una Junta General Extraordinaria de la entidad Talleres SCALEXTRIC, S.L., con asistencia de todos los socios de la misma ya reseñados, en la que se dio cuenta del traslado del domicilio social, a la Avenida Reina Sofía, 31, donde se encontraban las instalaciones propias del objeto social de la entidad; y como punto 2 del orden del día se propuso la ampliación del capital social en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTAS VEINTICINCO MIL PESETAS (2.625.000 Ptas.), mediante la creación de 5.250 nuevas participaciones, de 500 ptas. cada una, pasando el capital social, de aprobarse tal ampliación, de 500.000 ptas. a 3.125.000 ptas.; ampliación de capital que se proponía por considerarla necesaria; y sometido el punto a votación, lo hicieron a favor el socio Don Matías, titular de 375 participaciones; el socio y Administrador único, don Lázaro, titular de 375 participaciones; en tanto que el tercer socio, Don Romeo, titular de 250 participaciones, lo hizo en contra; aprobándose, al estar de acuerdo con el aumento de capital propuesto un número de socios que representaban más de la mitad del capital social, el AUMENTO DE CAPITAL PROPUESTO. Pero este acuerdo social fue impugnado judicialmente por el socio disidente, el Sr. Romeo, que interpuso demanda en este sentido, correspondiendo el conocimiento de la misma al Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Mérida, que dictó con fecha dos de mayo de mil novecientos noventa y siete sentencia, que devino firme, declarando la nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado por mayoría, referente a la ampliación del capital social de la entidad Talleres Scalextric, S.L. que quedó sin efecto alguno. Pero la suma de 3.500.000 ptas. ingresadas por Doña Estefanía, madre de don Lázaro, y que sirvió para anular el saldo negativo de la cuenta corriente de la entidad ya referida, no le fue devuelta por ésta a la Sra. Estefanía.

    La marcha de la entidad Talleres Scalextric, S.L. fue en sentido desfavorable, al no contar con ingresos con que atender a los gastos. De modo que se dejó de pagar los recibos por el arrendamiento del local donde se realizaba el objeto social. Y con fecha veintitrés de enero del año mil novecientos noventa y siete, se otorgó contrato de resolución del contrato de arrendamiento del local, celebrado el día 22 de marzo de 1996 en Madrid; haciéndose la entrega de las llaves del local en el día de la fecha del contrato (23-01-1997) antes de las 21.30 horas.

    Reconociéndose por Talleres Scalextric, S.L. un débito a Bridgestone Firestone Hispania, S.A., por todos los conceptos de UN MILLÓN CIEN MIL PESETAS. Pero en realidad antes de esa fecha de 23-01-1997, el acusado Don Lázaro había procedido a trasladar los bienes de la entidad Talleres Scalextric, S.L., a diversos lugares que luego se dirán. Así, el notario del Ilustre Colegio de Cáceres, Don Juan Luis Hernández-Gil Mancha, que había sido requerido por los socios de Talleres Scalextric, S.L., Don Matías y Don Romeo, en acta de fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventa y siete, número ochenta de su protocolo, pudo comprobar el día diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, lo siguiente: ".... al despacho de las oficinas más próximo a la puerta principal está vacío de cualquier clase de muebles"; ".... a los escombros de una construcción adosada al lateral de la nave,..... estaba ubicado el compresor de aire"; "....... la exposición del establecimiento, que está completamente vacía;...... exposición estaba montada sobre una base y separaciones de carpintería metálica que..... no existen en la actualidad";"....... resto del interior de la nave: en ella se aprecia la existencia de tres vehículos siniestrados, una máquina elevadora móvil de color amarillo y un armario de los habitualmente utilizados para guardar herramientas y, a la derecha de éstos, una puerta que da acceso a la máquina de pintura......, lo que parece ser un horno de secado de pintura de automóviles...... estaba ubicada la máquina de limpieza a presión y la bancada, que actualmente no existe y si sólo unos tubos de color amarillo...."; "........techo de la nave,........ no existe iluminación central alguna, no observando.............., ningún punto de luz en toda la misma"; "Por lo demás, el aspecto general de las instalaciones es de abandono y desmantelamiento.....".

    El acusado Don Lázaro procedió a trasladar todos los bienes de la entidad mercantil TALLERES SCALEXTRIC, S.L., de la que era administrador único, si bien su nombramiento no había tenido acceso al Registro Mercantil de la Provincial de Badajoz, a los lugares siguientes: 1- Al local de TALLERES PADY, S.L. propiedad de Don Santiago, sito en la Carretera de Proserpina Número 17, de esta Ciudad de Mérida, los objetos siguientes: máquina de Hilo marca Seo; bombona de gas y careta; pistola de pintura; bancada marca Piate con su elevador y accesorios; dos estanterías metálicas; un gato de chapista; un cañón de aire; una cabina horno; una máquina de limpieza a presión marca Karcher y máquina aspiradora. 2.- Al local de TALLERES ESPADA, propiedad de don Roberto, sito en la Carretera de Madrid, Km. 340-7, de esta Ciudad de Mérida, los objetos siguientes: una autógena; un cargador de batería; una máquina de desabollar; lavadora de pistolas de pintura; dos carros de chapista sin herramientas; una máquina de C-O-2"; una pluma mecánica; un elevador de dos brazos; una máquina de cargar aire acondicionado; una máquina de regulación de faros; una máquina de limpieza de tapicerías; una aspiradora FESTO; un gato de chapista; un armario; un comprobador de batería; tres pistolas de pintura.

    Con anterioridad a la entrega del local a la entidad Bridgestone Firestone Hispania, S.A., la madre del acusado Don Lázaro, Doña Estefanía, formuló, con fecha 10 de enero de 1997, demanda de acto de conciliación, contra la entidad TALLERES SCALEXTRIC, SL., para que reconociera y se aviniera a: "Primera- Que reconozca, el representante legal de la demandada, que con fecha 4-6-96, la demandante transfirió a la cuenta de la demandada la cantidad de 3.500.000 pesetas (TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS), para participar en la ampliación de capital prevista........ Segundo Que tal ampliación de capital no se efectuó y que el dinero para la ampliación de capital no le ha sido devuelto..... Tercero.- Que reconociendo la certeza de la deuda se avenga a pagarla en este acto, junto con sus intereses...."; y, celebrado el acto de conciliación, en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Mérida, Autos número 16/1997, el día diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, consta en el Acta que..... Por la parte demandada se manifiesta que son ciertos los extremos que se reflejan en la demanda, y que aún no ha sido devuelta la cantidad expresada, al no haber dinero en efectivo, ofreciendo como pago la maquinaria siguiente: Una Bancada sin medidor, una cabina de pintura con el horno sin funcionar, máquina de limpieza marca Karcher a presión, y una máquina aspiradora de la misma marca anterior. Por la parte actora se manifiesta que aceptan los bienes anteriores como pago a cuenta, estando de acuerdo la parte demandada....". Estos objetos fueron retirados por Don Lázaro de donde se encontraban en Talleres Pady; y posteriormente han sido vendidos por la Sra. Estefanía, a don Sergio, propietario de un Taller Mecánico en la localidad de Villafranca de los Barros, que los adquirió en precio de 800.000 pesetas y la entrega de dos coches por un valor de 400.000 pesetas, es decir, por un total de un millón doscientas mil pesetas; y esta operación se efectuó en el año 1997. Al retirar los objetos de Talleres Pady, el acusado Don Lázaro, le dejó dos estanterías mecánicas, de color negro; compuestas de ocho patas, una de ellas, y la otra de seis patas.

    Respecto a los objetos existentes en las oficinas del local, que habían sido adquiridos a la entidad Mecanización Extremeña, S.A., con establecimiento abierto en la calle Marquesa de Pinares, 12, de esta Ciudad de Mérida, una parte de esos objetos le fueron entregados por Don Lázaro, al no haber pagado el precio de adquisición de los mismos. Los objetos entregados fueron los siguientes: una mesa de 1 mts.; una mesa de 160x80x74; un bloque de 2 cajones; un sillón direccional, modelo 700 R Nappel negro; un sillón mod. 42.F Nappel negro; una mesa telefónica; una mesa de 160x80x74, ángulo de unión 90º; silla 40 F Nappel negro, bloque de 2 cajones. Objetos que fueron valorados en 30.8000 pesetas y entregadas al representante de Mecanización Extremeña S.A., don Iván, con fecha 23 de abril de 1997, sin que la indicada entidad hubiera interpuesto ninguna denuncia, ni demanda contra Talleres Scalextric, S.L.. En cuanto al resto de los objetos existentes en el local de dicha entidad, que habían sido adquiridos en el curso de los años 1995 y 1996 a Mecanización Extremeña, S.A., con posterioridad se indicará el destino de los mismos.

    Una parte de los objetos trasladados a Talleres Pady -excluidos los entregados a Doña Estefanía- tuvieron el siguiente destino: 1.- A la entidad COMERCIAL EXTREMEÑA DE CARROCERÍAS, S.L. CEXCA, S.L., sita en la ciudad de Cáceres, Polígono Industrial "Las Capellanías", en pago de una deuda existente, le fueron entregados en la persona de su delegado en Almendralejo, Don Alberto, el día 7-5-97, los objetos siguientes: máquina de limpiar tapicerías; máquina CO2.- 2.- un elevador cascos dos columnas; un cargador de baterías; un amperímetro-voltímetro; un comprobador de baterías; un cargador; un detector de fugas; una pluma plegable; depósito de gas. 2.- Al trabajador Don Carlos Antonio, al tener con él una deuda de nóminas y finiquito, le dio Don Lázaro, los siguientes objetos propiedad de Talleres Scalextric, S.L.: una máquina de limpiar, petrolear motores, carrocerías y demás. 3.- Al trabajador Don Rodolfo, al que se le adeudaban unas mensualidades, se le ofreció un vehículo, y al estar sin arreglar, además del vehículo, el acusado d. Lázaro le hizo entrega a Don Aurelio, padre del trabajador referido una máquina de hilo de soldar y una autógena de dos botellas pequeñas.

    El resto del material existente en las oficinas de Talleres Scalextric, S.L., consistente en: calculadora CPO; fax mod. Olyfax; mesa nogalo; buck 2 cajones nogal; armario alto; sillón 43; sillón 42, silla 40; armario alto; archivador nogal; otro buck 2 cajones; otro armario alto; una mesa de 1.40x80 nogal; y de informática, un C.P.U. OLYMPIA PENTUN 100, un teclado Window 95; y una fotocopiadora DC 1256, fue trasladado por el acusado Don Lázaro, a la oficina sita en la calle Mateo Guillén, 2, piso primero, dedicada al ramo de seguros.

    Con fecha 21 de marzo del año 1997, los fiadores solidarios del préstamo concedido pro la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a TALLERES SCALEXTRIC, S.L., Don José y su esposa, Doña Estefanía, padres del acusado Don Lázaro, de una parte, y de la otra, don Carlos Alberto y su esposa Doña Flora, satisfacieron cada parte a la referida entidad la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y SEIS PESETAS (2.956.386 PTAS.), para la cancelación definitiva del 50% del préstamo indicado, que quedó así totalmente cancelado.

    Todos los bienes propiedad de la entidad Talleres Scalextric, S.L., que fueron trasladados del domicilio social de la misma, han sido tasados por el perito designado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Mérida, en la cantidad global de 3.726.000 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 ambos del Código Penal vigente; de un delito societario del art. 295 de dicho Cuerpo legal; y de un delito de insolvencia punible del art. 257 1.2º del citado Código Penal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por los dos primeros delitos -apropiación indebida y societario- en concurso de normas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el tercero de los delitos -insolvencia punible- a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota multa diaria de doscientas pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: y al pago de las costas procesales.

    Como responsabilidad civil, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lázaro a indemnizar a la entidad TALLERES SCALEXTRIC S.L., como perjuicios causados, la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTAS VEINTISEIS MIL PESETAS (3.726.000 PTAS.); teniendo el referido acusado el derecho de deducir de la referida cantidad el importe de las deudas y obligaciones de la entidad a indemnizar que se hayan satisfecho mediante la entrega de bienes y objetos de la citada entidad, que se acrediten en periodo de ejecución de esta resolución; y a indemnizar a DON Romeo, asimismo como perjuicios causados, la cantidad de OCHOCIENTAS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS (837.895.- PTAS.); con derecho del acusado a deducir de la indemnización a satisfacer a la entidad Talleres Scalextric, S.L. el importe de la indemnización que satisfaga al Sr. Romeo, titular de un crédito laboral contra Talleres Scalextric, S.L. Devengando las cantidades fijadas como indemnizaciones el interés de demora previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta resolución.

    Se aprueba el auto de insolvencia por ahora y sin perjuicio del acusado Lázaro.

    Notifíquese esta resolución al acusado personalmente, al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a la defensa, en las representaciones procesales respectivas; haciéndose saber que la misma no es firme al caber contra ella RECURSO DE CASACIÓN para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr. por error de hecho derivado de documentos.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por errónea aplicación del art. 257.1.2 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 295 CP. CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 257.1.2º CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los cuatro motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente. El recurso cuestiona la prueba de todos los hechos punibles que se imputan al acusado, basándose en documentos que no identifica y que vendrían a demostrar que el recurrente habría satisfecho en todos los casos deudas pendientes de la sociedad que de hecho administraba. Asimismo, y por las mismas razones, considera que no son aplicables al caso los arts. 257.1.2º y 295 CP. El Fiscal apoyó los motivos tercero y cuarto del recurso, en los que se considera que la sentencia recurrida incurre en la infracción de los arts. 295 y 257.1.2º CP. respectivamente.

El recurso debe ser estimado.

  1. Es evidente que el primer motivo del recurso no reúne los requisitos para permitir que esta Sala los considera, toda vez que el recurrente no ha identificado los documentos a los que se refiere. Sin embargo, como se verá (infra 3.), la cuestión planteada puede ser considerada desde la perspectiva del art. 849, LECr. 2. En lo que concierne al delito de alzamiento de bienes, la aplicación del art. 257.2º CP es incorrecta porque el acusado no ha impedido "la eficacia de un embargo", que constituye el tipo penal de la disposición legal citada.

    En efecto, de los hechos probados de la, como dice el Fiscal, "farragosa sentencia" se deduce que el hecho que podría configurar la insolvencia fraudulenta del art. 257.1.2 CP. sería la frustración de la ejecución de la sentencia 16/97, sin fecha, notificada al acusado el 22.1.1997, que hizo lugar a la demanda de Romeo y de la providencia de 17 de enero del mismo año por la que se decretó el embargo preventivo de los bienes de Talleres Scalextric S.L. El 16 de enero de 1997 se habría comprobado notarialmente que los bienes de la empresa no se encontraban en los talleres de la misma.

    El Tribunal a quo, sin embargo, ha tenido por probado que los mencionados bienes habían sido trasladados, "antes (...) del 23.1.1997" -según los hechos probados- por el administrador acusado, como consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento de las instalaciones con la empresa Bridgestone Firestone Hispania S.A. Asimismo, no existe en los hechos probados ninguna constatación de que el acusado hubiera sido requerido para poner los bienes a disposición del Juzgado.

    Es claro que el art. 257.1.2 CP. sólo es aplicable cuando la frustración de la ejecución sea consecuencia de un hecho carente de justificación en el desarrollo normal de la actividad mercantil. Por lo tanto, si el traslado de los bienes tenía su razón de ser en el desalojo de las instalaciones que se debía producir por resolución del contrato de arrendamiento y entrega de las llaves al titular de aquellas antes del 23.1.1997, si no se efectuó al recurrente requerimiento alguno de que pusiera los bienes a disposición de la autoridad judicial, ni se ha comprobado que haya realizado actos de ocultamiento de los bienes susceptibles de ser embargados, no es posible afirmar que impidió la ejecución del embargo.

    Tampoco ha sido correcta la aplicación del art. 295 CP, que se habría realizado por la disposición de los bienes. La Audiencia no ha expuesto en qué se ha basado para considerar que el traslado de los bienes, producto de la resolución del contrato de arrendamiento, ha sido fraudulento, como lo requiere dicho artículo. Por lo tanto, si no se ha podido establecer una causa incompatible con la actuación justificada del administrador, no cabe pensar en la aplicación del art. 295 CP.

    Por otra parte, el pago a diversos acreedores con créditos legítimos no constituye una disposición fraudulenta en el sentido del art. 295 CP. toda vez que disminuye las deudas de la sociedad.

  2. El recurso no se ha dirigido contra la infracción directa del art. 252 CP, sino que a través del art. 849, LECr. ha impugnado la prueba de los hechos que la Audiencia subsumió bajo el mencionado tipo penal, es decir, ha alegado una vulneración indirecta de la ley. Como es claro, en los dos supuestos del art. 849 LECr se trata de casos de infracción de ley. Es indiferente que la ley se aplique erróneamente por haberla interpretado incorrectamente, o sea aplicada a un hecho que ha sido determinado erróneamente. Por lo tanto, la circunstancia de que el recurso incurra en errores técnicos, al haber sido apoyado en el art. 849, y no en el art. 849, LECr, no significa que no haya sido impugnada la sentencia por infringir una disposición penal.

    En el primer motivo del recurso se viene a sostener, con cierta imprecisión, que no se ha determinado si el acusado es deudor o acreedor de la sociedad. La cuestión, que aquí se plantea implícitamente, es importante porque si de la correspondiente rendición de cuentas resultara un crédito a su favor, tendría derecho a una compensación (arts. 1196 y ss. C.Civ.) o, tratándose de cosas, a un derecho de retención (art. 1730 C.Civ. aplicable al administrador de una sociedad que actúa en nombre de la misma). En ambos casos la realización del tipo del art. 252 CP. resultaría justificada.

    Por lo tanto, cuando entre los socios de una sociedad no se puede determinar la cantidad líquida que la sociedad adeuda a uno de ellos que tiene en su poder cosas o efectos de la sociedad, es preciso, con carácter previo al juicio sobre la relevancia penal del hecho, descartar que no concurra ni una compensación ni un derecho de retención, que hubieran podido excluir la antijuricidad (art. 20.CP).

    La sentencia recurrida no abordó la cuestión en los confusos fundamentos de derecho ni en el fallo, en el que con evidente incorrección técnica, desplazó el problema a la fase de ejecución de la misma. Tal proceder es equivalente a afirmar que en el proceso no se ha podido establecer si existe o no un derecho de la sociedad sobre los efectos que pudiera tener el recurrente en su poder o si, por el contrario, debe operar un derecho de retención o una extinción de las obligaciones por compensación. Es, por lo tanto, claro, que en tales condiciones es jurídicamente censurable la aplicación del art. 252 CP, pues no se ha establecido la antijuricidad del hecho.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Lázaro contra sentencia dictada el día 31 de enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Badajoz, en causa seguida contra el mismo por el delito de apropiación indebida, delito societario y delito de insolvencia punible; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cinco.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida se instruyó sumario con el número 15/01-PA contra el procesado Lázaro en cuya causa se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Badajoz, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 31 de enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Badajoz.

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Lázaro de los delitos de apropiación indebida, delito societario y de insolvencia punible por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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