STS 355/2012, 4 de Mayo de 2012

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2012:3101
Número de Recurso1767/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución355/2012
Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Alexis representado por el Procurador D. José Luis Marín Jaureguibeitia y por "GALVANIZADOS ALAVESES CABA, S.A. Y CABARRI, S.A." representadas por la Procuradora Dª Eva de Guinea Ruenes, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alava, con fecha 14 de abril de 2011 , en causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Victoria instruyó Procedimiento Abreviado nº 157/2009, contra Alexis , Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Cabarri, S.A. y Galvanizados de Navarra, por delitos de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, que con fecha 14 de abril de 2011, en el rollo nº 18/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los hermanos Florencio , Jacinto , Laura , Piedad , Zaida y Asunción son socios y propietarios de un grupo empresarial de carácter familiar compuesto por las sociedades Hormigones Vascos, S.A., Rejillas Caba, S.A., y las querellantes Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Cabarri, S.A.- El acusado Alexis marido de Asunción y cuñado de los restantes socios, tenía los cargos de Director de Fábrica y apoderado mancomunado de Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Director Gerente de Cabarri, S.A., pero en realidad era la persona que gestionaba y dirigía estas dos empresas de manera exclusiva, sin que recibiera directrices de los respectivos consejos de administración, y quien canalizaba cualquier información que pudieran solicitar los socios y consejeros sobre la marcha de las sociedades.- SEGUNDO.- En el ejercicio de tales funciones en Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y durante los ejercicios de 1997 a 2000, el acusado dio instrucciones de que contabilizaran como gastos nueve facturas que no correspondían a operación comercial alguna, a favor de Arteco, S.R.L., Dimak, S.A.L., Montajes Diego Alba, S.L., Riojana de Prefabricados de Hormigón, S.A:, Nerelec, S.L. y Germán Export, S.L.- Igualmente, durante los ejercicio 1999 y 2000, dio instrucciones de que se contabilizaran como gastos el duplicado o copia de seis facturas que les remitió la proveedora Asturiana de Zinc, S.A.- Unas y otras facturas suman la cantidad e euros de 648.557,45 (I.V.A. incluído), su pago fue contabilizado y documentado en cheques nominativos que se cargaron en las cuentas bancarias de Galvanizados Alaveses Caba, S.A.- Los cheques no se hicieron efectivos, sino que fueron depositados en una caja de seguridad de un banco de la que custodiaba la llave el Director Administrativo Victorio .- Cinco de estos cheques emitidos para la contabilización del pago de facturas a Arteco, S.R.L. Dimak, S.A.L., Montajes Diego Alba, S.L., Riojana de Prefabricación de Hormigón, S.A. y Nerele, S.L., con un valor conjunto de 33.000.000 de pesetas, fueron ingresados el 16 de diciembre de 1998 en la cuenta de Rejillas Caba, S.A., en constitución.- El resto de los cheques fueron renovándose para que no se perjudicaran, pasando a ser emitidos al portador.- En los ejercicios de 2001 a 2004, Alexis dio instrucciones para que se comprara más zinc del que necesitaba la empresa por volumen de producción, y una vez contabilizado como consumido, quedó almacenado en cantidad de 1.453.176 kilogramos y un valor en euros de 1.381.545,70.- La finalidad de estas irregularidades contables era incrementar los costes artificiosamente, reducir los beneficios a declarar y pagar menos en la tributación del impuesto de sociedades.- En estos ejercicios, Galvanizados Alaveses Caba, S.A., no aprobó formalmente sus cuentas ni las depositó en el Registro Mercantil.- No se ha probado que esas prácticas casaran detrimento patrimonial efectivo, o fueran susceptibles de causarlo, a la sociedad, a los socios o a terceros.- TERCERO.- En el ejercicio de las funciones señaladas anteriormente en Cabarri, S.A., y durante los ejercicios de 1997 a 2000, el acusado dio instrucciones de que se contabilizaran como gastos veinticuatro facturas que no correspondían a operación comercial alguna, a favor de Arteco, S.R.L., Dimak, S.A.L., Montajes Diego Alba, S.L., Riojana de Prefabricados de Hormigón, S.A., Nerelec, S.L., Lunagua, S.L. y Germán Export, S.L.- Igualmente en los ejercicios 1997 y 1998, dio instrucciones de que se contabilizaran como gastos el duplicado o copia de nueve facturas que les remitió la proveedora Asturiana de Zinc, S.A.- Unas y otras facturas suman la cantidad en euros de 1.191.468,63 (I.V.A. incluido).- En cuanto a las facturas mencionadas y referidas al ejercicio 1997, a favor de Dimak, S.A.L., Arteco, S.R.L. y una de Asturiana de Zinc, S.A., se contabilizó su pago y se documentó en cinco cheques al portador, por valor conjunto de 32.090.335 pesetas, que se ingresaron el 16 de diciembre de 1998 en la cuenta Rejillas Caba, S.A. en constitución.- Para el resto de las facturas, se contabilizó el pago y se documentó en cheques nominativos, que, como los anteriores, se cargaron en las cuentas bancarias de Cabarri, S.A., sumando en conjunto 998.619,98 euros.- Los cheques del banco Bilbao Vizcaya Argentaria y de Bilbao Bizcaia Kutxa no se hicieron efectivos, fueron depositados en una caja de seguridad de una entidad bancaria a la que el acusado tenía acceso directo y se renovaba periódicamente para que no se perjudicaran. A lo largo de 2004 y 2005 los cheques nominativos se renovaron al portador.- La finalidad de estas irregularidades contables era incrementar los costes artificiosamente, reducir los beneficios a declarar y pagar menos en la tributación del impuesto de sociedades.- En estos ejercicios Cabarri, S.A., no aprobó formalmente sus cuentas ni las depositó en el Registro Mercantil.- No se ha probado que estas prácticas causaran detrimento patrimonial efectivo, o fueran susceptibles de causarlo, a la sociedad, a los socios o a terceros.- CUARTO.- Rejillas Caba, S.A., fue creada por Alexis y su esposa Asunción , contra la voluntad de los demás socios, y, aunque les fueron cedidas acciones de la mercantil en igual cantidad y valor, las relaciones personales de éstos con aquél se deterioraron. Aproximadamente a partir de 2000, el acusado dejó de reunirse con los otros socios en las convocatorias de los consejos de administración de galvanizados Alaveses Caba, S.A. y de Cabarri, S.A. y para el año 2004 su gestión al frente de las dos sociedades estaba ya cuestionada.- QUINTO.- En el ejercicio de 1999, galvanizados Alaveses Caba, S.A., eliminó de su balance una relación de maquinaria por un valor contable de 7.512,65 euros, constando en los asientos como concepto "cancelación por achatarramiento".- Sin embargo las máquinas no fueron achatarradas, sino que las arreglaron para que superaran las inspecciones técnicas y fueron vendidas por Aran Servicios Empresariales, S.L., (una sociedad instrumental de exclusiva propiedad del acusado) a Rejillas Caba, S.A., por un precio de 382.302,36 euros. El 1 de agosto de 1999 Rejillas Caba, S.A. contabilizó el pago como inversión, abono que se hizo efectivo en diciembre de 1999.- El 3 de enero de 2000 se emitió un cheque bancario por similar cantidad a favor de Rejillas Caba, S.A. y ese mismo día fue cargado en la cuenta de Aran Servicios Empresariales, S.L. del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.- SEXTO.- En fecha indeterminada de 2005, pero antes de ser despedido el 30 de noviembre, Alexis pidió al Director Administrativo de Galvanizados Alaveses Caba, S.A., Sr. Victorio , la entrega de diez cheques al portador de Bankinter, por valor conjunto de 450.223,44 euros, que estaban depositados en la caja de seguridad. Los cheques eran de los siguientes importes: 71.188,79, 37.260,26, 38.996,43, 62.865,87, 42.246,96, 33.178,28, 36.034,31, 34.602,55, 60.732,27 y 33.117,72 euros respectivamente.- El acusado entregó los cheques a su esposa Asunción , quien abrió una cuenta en Banco Sabadell Atlántico a nombre de Galvanizados de Navarra, S.A. (sociedad de la que son socios y dueños los cónyuges) e ingresó el importe de los diez cheques el 2 de diciembre de 2005. El 7 de diciembre el numerario pasó a un fondo de inversión de titularidad desconocida. El 28 de diciembre se desinvirtió la cantidad y el día 30 emitieron seis cheques contra esa cuenta, por igual valor cada uno de 75.000 euros, siendo depositados en una caja de seguridad que ámbos cónyuges habían contratado con el BBVA.- En fecha indeterminada de 2005, Alexis cogió de la caja de seguridad donde estaban los cheques de Cabarri, S.A., seis el BBVA por valor conjunto de 207.691,63 euros (e importe de 34.615,25 euros cinco de ellos y 34.614,38 euros el sexto) y otros seis cheques de la BBK por valor conjunto de 230.820 euros ( e importe de 38.470 euros cada uno) y los presentó y compensó a Bankoa el 25 de julio de 2005. Con otros seis cheques del BBVA por valor de 560.107,98 euros (e importes respectivos de 21.790,35, 24.655,46, 98.843,94, 341.329,26, 38.353,11 y 138.125,86 euros) hizo lo mismo el 3 de diciembre de 2005.- El 14 de diciembre de 2005 emitió doce cheques de Bankoa por valor de 75.000 euros cada uno y los depositó en la mencionada caja de seguridad del BBVA y el 30 de junio de 2006 emitió seis cheques del Banco Sabadell Atlántico por valor de 16.473,87 euros cada uno, que igualmente custodió en dicha caja, completando de este modo el importe de los cheques de Cabarri, S.A. que extrajo de allí.- SÉPTIMO.- El 24 de noviembre de 2008 Asunción , depositó en el Juzgado los doce cheques del Banco Sabadell Atlántico y los doce de Bankoa." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Absolver a Alexis de un delito societario del artículo 290 del Código Penal , y de un delito de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida por los que se le acusaba.- Absolvemos a Aran Servicios Empresariales, S.L., y a Galvanizados de Navarra, S.A. de los pedimentos deducidos contra las mismas. Condenamos a Alexis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida,. con la agravación específica de especial gravedad por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y siete meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Condenamos a Alexis como responsable civil directo, responsabilidad que se materializa en la entrega a las sociedades querellantes de los cheques en depósito judicial, a Galvanizados Alaveses Caba, S.A., por valor de 450.223,44 euros y a Cabarri, S.A., por valor de 998.618,82 euros, del modo dispuesto en el fundamento jurídico decimotercero de la presente resolución.- Condenamos al acusado al pago de un tercio de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio los dos tercios restantes.- Condenamos a Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y a Cabarri, S.A. al pago de las costas ocasionadas a instancia de Galvanizados de Navarra, S.A." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Alexis

  1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1.2 de la CE .

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

  4. - Renunciado

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 252 del CP .

    Recurso de Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Cabarri, S.A.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 290 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 248 del CP .

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 74.2 en relación con el art. 250.1.6º del CP .

    Recurso del Ministerio Fiscal

    Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 (especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación) según redacción vigente a la fecha de los hechos y 74.1 y 2 (delito continuado) todos ellos del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de abril de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alexis

PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia, en el primero de los motivos , error en la valoración de prueba, que sería puesto en evidencia por los documentos que invoca.

Los enunciados que tilda de erróneos son dos: a) los fondos representados por los cheques bancarios constituyen patrimonio de los socios y no de las sociedades querellantes que, por ello, carecerían de legitimación como acusadores particulares y b) los actos calificados como delictivos atribuidos al querellante fueron realizados por su esposa Doña Asunción .

Respecto al enunciado a) postula el recurrente que el error se subsane añadiendo como hecho probado la afirmación de que las irregularidades contables, que la sentencia ya proclama, se llevaron a cabo "para generar beneficios o dividendos fuera de Balance, para los socios recogidos en los cheques bancarios objeto de procedimiento".

Respecto del enunciado b) postula que el acusado también hizo entrega de los cheques, relativos a Cabarri SA, a su esposa cuando amplió el "numero de firma" de la caja de seguridad en BBVA en mayo de 2005, mes en que dimite como presidente de la sociedad Hormigones Vascos y su esposa encomienda a un despacho de Abogados la venta de participaciones en diversas sociedades.

  1. - Ninguno de los motivos es admisible.

El que concierne al hecho a) porque, por un lado, la finalidad que proclama es una inferencia a extraer de los documentos que indica. Sabido es que el error alegable en el cauce casacional elegido, ha de resultar de manera directa, sin acudir a inferencias , del documento invocado, porque ese documento constate el enunciado fáctico a añadir o que deba sustituir al proclamado en la sentencia.

Pero es que, por otro lado, el enunciado que se propone para ser añadido, resulta irrelevante ya que, además de no entrar en contradicción con las finalidades que la misma sentencia ya atribuye a la eufemísticamente denominada "irregularidad" contable, es irrelevante al efecto que se alega.

El recurso pretende excluir la legitimación de la acusación particular. Lo que resulta extemporáneo en la casación. Y, en todo caso, la finalidad indicada no transmuta la propiedad de los fondos. Mientras no exista el acuerdo de reparto del beneficio el socio no adquiere tal titularidad. Y ello aunque el acuerdo de distribución deba acomodarse a la específica naturaleza de no ajustados a Derecho de los fondos citados.

El enunciado b) es aún menos acomodable a las exigencias del cauce casacional. Excluir el protagonismo del recurrente en la posesión de los cheques por el mero hecho de que su esposa tenga acceso a la caja de seguridad no solamente es una inferencia, sino que ésta resulta en exceso abierta y de dudosa vinculación al hecho base alegado.

El motivo se rechaza

SEGUNDO

Por las mismas razones de irrelevancia de los datos que se pretenden probados en contradicción con los que declara la sentencia -titularidad de los beneficios aflorados en irregularidades contables y fecha en que cesa la actuación del acusado respecto de los cheques-, hemos de rechazar el motivo tercero del recurso que replantea dichas cuestiones bajo alegato de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Dicha irrelevancia quedará de manifiesto al examinar el motivo segundo en relación con el quinto que examinaremos en el fundamento siguiente.

TERCERO

1.- En el motivo segundo se acumulan diversas quejas que debemos diferenciar, aunque todas se amparen en la invocada garantía de tutela judicial que se dice vulnerada.

Así en el apartado a) se protesta por la no admisión como prueba documental de la carta dirigida por su Letrado a la esposa del recurrente. La inutilidad del medio es evidente si atendemos a la rentabilidad probatoria que del mismo deseaba obtener el recurrente y en relación al único delito por el que viene condenado.

  1. - Tal como exigía la naturaleza no respetuosa con el Derecho de los hechos a los que parece referirse el documento invocado, el Letrado que se dice que lo suscribe, pone exquisito cuidado en utilizar expresiones eufemísticas. Con ellas alude, sin precisión comprometedora, a la existencia de alguna "cantidad que, en su caso, no resultara de la contabilidad de las sociedades del grupo familiar", eufemismo que suele conocerse por dinero negro o "B" necesitado de ilícito "blanqueo". Y ello en el contexto del encargo de negociaciones con el destinario del mismo para resolver las relaciones sociales entre la autora del encargo y sus familiares. Tal referencia no hace, sin embargo, otra cosa, según deriva de la misma carta, que recoger manifestaciones antes hechas por la esposa del recurrente de las que el Letrado es testigo de referencia. Dada la lamentable causa que impide a la referente testificar, todo lo más que puede acreditar el receptor del encargo es la existencia del encargo. Pero el Letrado no puede acreditar la veracidad de lo referido. Además ese contenido de la referencia no contradice eficazmente la argumentación de la tesis que llevó en la sentencia a la condena del recurrente, ésta tilda de apropiación indebida el comportamiento consistente en impedir a las sociedades la disposición del importe de los cheques que no podían ser cobrados al no poseerlos aquéllas (fundamento jurídico octavo pagina 17 de la sentencia).

    Por ello, dado que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a la incondicionada admisión de cualquier medio de prueba si el mismo es inútil a los efectos de la decisión, el motivo debe ser rechazado.

  2. - En los apartados b) y c) de este mismo motivo estima el recurrente que la vulneración del derecho a la tutela judicial ha consistido en que el escrito de acusación es incoherente al imputar hechos que jurídicamente afectan al ámbito societario y el delito en el que se subsume lo así descrito es el de apropiación indebida, y tal incoherencia se traduce, según el recurrente, en quiebra del principio acusatorio, al reiterarse en la sentencia. Tal principio se estima vulnerado también porque al reiterarse la incoherencia en la sentencia, entre el hecho descrito y el titulo jurídico de condena, éste se imputa pese a que el hecho en que pretende justificarse sería atípico.

  3. - Con independencia de que este último reproche lo examinemos en el siguiente fundamento jurídico, resulta evidente que ninguna concepción del derecho a la tutela judicial efectiva puede albergar la protesta de este recurso.

    La garantía constitucional invocada ampara ante resoluciones que obstaculizan injustificadamente el acceso a la jurisdicción, o deniegan la decisión sobre la pretensión formulada o dictan ésta con ausencia de la más esencial motivación. O, en fin, hacen la misma inefectiva obstaculizando la ejecución de lo resuelto.

    Pero lo que aquí se denuncia es la falta de corrección en la calificación jurídica del hecho imputado. No que la decisión se funde en un hecho diverso del así atribuido al acusado. Por lo que ninguna quiebra surgió en relación con las exigencias del principio acusatorio. Ni cabe decir que existe indefensión cuando se reitera hasta la saciedad que la estructura y discurso de la acusación encuentra milimétrico correlato en la estructura y contenido de la sentencia en cuanto condena al recurrente.

    Y lo que aquí expone el penado viene a ser otra vez objeto del quinto motivo del recurso que estudiamos a continuación.

    Ciertamente resalta en el segundo que el dato fáctico constituido por el eventual perjuicio para las sociedades querellantes derivado de la no disponibilidad de los fondos representados por los cheques bancarios, no aparece en el discurso de ninguno de los escritos de acusación. No obstante, en la medida que tal circunstancias tampoco resulta relevante para la decisión sobre el quinto motivo, aplazamos al examen de éste la valoración de tal circunstancia.

    Este segundo motivo se rechaza.

CUARTO

1.- Es en el quinto de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , donde el recurrente cuestiona la corrección de la calificación de los hechos, tal como son declarados probados, como constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Enuncia así los elementos típicos de esa infracción penal que no son incluidos como concurrentes en la descripción del hecho probado: el título en cuya virtud recibió el acusado lo que se dice se apropió, y, por ello, cuales eran las facultades que tal título le confería y la medida en que las desbordó ; tampoco la finalidad con la que se realizó la entrega de los cheques, en particular a su esposa por el acusado, y el perjuicio causado.

En todo caso alega que no cabe considerar que los hechos, tal como se describen, puedan calificarse de "distracción" típica del citado precepto.

  1. - En la Sentencia de esta Sala Segunda de 15 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 2727/2009 recordábamos la doctrina de este Tribunal acerca de la diferencia entre los tipos penales de los artículos 295 y 252 del Código Penal , reafirmando la subsistencia de la modalidad de apropiación indebida consistente en la denominada administración desleal o "distracción" de lo recibido por el autor del delito. La dualidad de figuras delictivas de apropiación deriva de la dualidad de verbos nucleares indicados en la descripción legal: apropiar y distraer. Advirtiendo que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal , STS 11 de abril de 2007, recurso nº 915/2006 y núms. 678/2006 de 7 de junio , 1362/2005 de 23 noviembre y 224/98 de 26 de febrero).

    Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295 : a) la no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo ya que la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 julio ); b) la existencia de engaño por parte de los administradores como elemento del tipo.

    El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

    Por lo que concierne a este último tipo de administración desleal o distracción , en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 374/2008 de 24 de junio indicábamos sus elementos . Además de la administración encomendada , radica en la infracción de un deber de fidelidad , deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

    En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado .

    En la medida que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento en el que la consumación se identifica con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado, resulta necesaria una doble exigencia para considerar que dicha modalidad de distracción ha sido cometida

    Por un lado se exige que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

    Por otro lado se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo , llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno , hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11.7.2005 ).

    Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo , ha de poder descartarse el efecto excluyente del "animo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes .

    En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007, resolviendo el recurso 915/2006 , incluíamos, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal , diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida.

    Esta doctrina ha sido recientemente reiterada, y ratificada, en nuestra Sentencia nº 28/2012 de 28 de Marzo , siquiera en el caso allí juzgado se diera por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción.

  2. - Debemos ahora entrar a examinar si, conforme a esta doctrina, los hechos que la sentencia proclama probados pueden, tal como hace la sentencia de instancia, tipificarse como apropiación indebida por administración desleal. Lo que implica examinar si se dio ese destino definitivo sin posible retorno del dinero que integraba el patrimonio de las querellantes y respecto del cual el acusado ejercía facultades de administración, en buena medida de hecho.

    Para la adecuada inteligencia del procedimiento que la sentencia establece como seguido para la creación de los 24 cheques bancarios, en definitiva entregados al Juzgado por la esposa del recurrente, ha de integrarse el no suficientemente claro discurso de la declaración de hechos probados con lo que la sentencia expone en la fundamentación jurídica.

    1. Una primera etapa registra los siguientes momentos:

      1. - Falsa imputación de facturas al debe de la contabilidad de las sociedades querellantes.

      2. - Libramiento de talones contra cuentas bancarias de las que las sociedades eran titulares.

      3. - Adeudo de su importe en esas cuentas bancarias, con el correlativo detrimento del crédito de las titulares contra la entidad depositaria de fondos.

      4. - Las entidades bancarias no entregaron dinero efectivo para pago de los talones cargados, sino que emitieron cheques bancarios, en algún caso inicialmente nominativos pero después al portador. (Bankinter un total de 10 por 450.223,44 euros, BBVA 6 por importe total de 207.691,63, otros seis por importe total de 560.107.98 y BBK 6 por importe de 38.470 cada uno).

      5. - El portador nunca hizo efectivo dichos cheques bancarios que fueron sucesivamente renovados para evitar su caducidad. Los mismos se guardaban en "sendas cajas de seguridad" , la una dispuesta en el Banco Atlántico -para los cheques procedentes de la operación en Caba SA- la otra en el BBVA -para los procedentes de la operación en Cabarri SA-, según se explica en el fundamento jurídico octavo párrafo segundo.

        Tal particular relativo a la ubicación de los cheques bancarios era conocido por los respectivos empleados responsables de la gestión administrativa de ambas sociedades ( Victorio y Carlos José ). El primero incluso disponía de acceso a la caja de seguridad.

        De ahí que la sentencia pueda afirmar -párrafo segundo del fundamento jurídico octavo- que los cheques no salieron del círculo de disponibilidad de las sociedades.

      6. - Esa práctica no causó perjuicio de ningún género ni a las sociedades querellantes ni a los socios dueños de las mismas. Ni a terceros.

        Así lo proclama solemnemente la sentencia en sus hechos probados segundo y tercero.

      7. - La citada práctica era conocida por el Consejo de Administración de las sociedades querellantes .

        Tal conocimiento es predicado por la sentencia cuando en el fundamento jurídico sexto (que no quinto como dice el recurrente) en la página 12 (que no 13 como dice el recurrente) razona que de las declaraciones de D. Florencio y su hermana Doña Piedad , así como del testigo Sr. Carlos José , deriva que en las reuniones del Consejo se cotejaban las cuentas de la sociedad. Siquiera la sentencia advierta (en el mismo fundamento) que no consta en que parte de la contabilidad se hacía constar el dato falso.

      8. - En cuanto a la salida de numerario de las cuentas societarias por cargo de cheques, el importe estaba a eventual disposición de las mercantiles en forma de cheques depositados en cajas de seguridad.

        Así lo proclama expresamente la sentencia en el citado fundamento jurídico sexto, penúltimo párrafo de la página doce de la sentencia Por más que solamente muestre certeza "al menos" respecto de los pertenecientes a Caba SA.

    2. La sentencia que, por virtud de lo hasta aquí relatado, entiende que no cabe estimar cometido el delito societario del artículo 290 del Código Penal , pasa a analizar la posibilidad de existencia de un delito de apropiación indebida. Es entonces cuando reinicia una descripción de los hechos posteriores que, en una segunda etapa , conformarían para el Tribunal de instancia ese delito.

      1. - El acusado entregó a su esposa, que era socia y miembro del consejo de administración de las sociedades querellantes, los cheques bancarios emitidos por Bankinter, tras extraerlos de la caja de seguridad en que estaban depositados, lo que ocurrió antes de ser cesado como gestor en noviembre de 2005.

        Así deriva del primer párrafo del hecho probado sexto.

      2. - Su esposa , tras ingresar su importe en una cuenta del Banco Sabadell -a nombre de una sociedad de la que eran titulares ella y el acusado- obtuvo de este Banco Sabadell la emisión de cheques bancarios al portador en número de 6 de 75.000 euros cada uno, distribuyendo así en 6 el valor de los precedentes 10 emitidos por Bankinter. Y concluye que acabó depositando en una caja de seguridad en el BBVA. Esa cuenta de seguridad fue abierta el 19 de diciembre de 2005 estando autorizada ella y su esposo (folio 644 y ss).

        Así deriva del segundo párrafo del hecho probado sexto.

      3. - Atribuye al acusado que, en fecha no determinada del año 2005 , extrajera de la cuenta de seguridad en que estaban, los 16 cheques bancarios de BBVA y BBK y los transformase -por el mecanismo de compensación- en otros doce cheques bancarios, también al portador, pero estos emitidos por Bankoa, a razón de 75.000 euros cada uno de ellos, operaciones hechas en julio y diciembre de 2005.

        Así deriva del penúltimo párrafo del hecho probado sexto.

      4. - Afirma que esos cheques fueron depositados "en la misma caja de seguridad del BBVA", en la que se encontraban depositados los cheques precedentes.

        Así deriva del último párrafo del hecho probado sexto.

      5. - Y culmina diciendo que, para completar el valor equivalente de aquellos 18 de que traía causa esta nueva operación, adquirió otros 6 cheques bancarios al portador del Banco Sabadell, por importe cada uno de 16.473, 87 euros, que también depositó en la misma caja de seguridad del BBVA ( ibidem ).

  3. - La decisión sobre el quinto motivo del recurso, que ahora examinamos, exige reflexionar sobre si tal descripción fáctica de la sentencia es susceptible de ser calificada como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . La cuestión que cabe discutir es solamente si es correcta la conclusión de la recurrida en el sentido de que la etapa B) supuso la conversión en ilícita de la actuación que se despliega durante la misma.

    Alega el recurrente que, entre otros datos que exige el tipo penal, la sentencia no proclama el propósito del acusado al trasladar la posesión de los cheques y que de lo que describe no deriva verdadero perjuicio para las sociedades querellantes.

    De las secuencias que acabamos de describir resalta que la sentencia de instancia considera inocuas y atípicas las actuaciones de la etapa A) en sus ocho actos concretos. Del segundo bloque histórico (B) la sentencia extrae la conclusión de que los mismos constituyen un acto de distracción de los cheques bancarios respecto de la finalidad que tenían atribuida. Considera que el acusado actuó "como lo haría el propietario" de los cheques. Y concluye que de lo anterior deriva una evidente realidad de perjuicio el cual consiste en la congelación o imposibilidad de su cobro por los legítimos poseedores o titulares que son las entidades querellantes o los socios que las integran (Fundamento jurídico octavo página 17 de la sentencia). Entiende el Tribunal de instancia que ese comportamiento resultó perjudicial para las sociedades querellantes porque les privó de la disponibilidad del dinero al quedar los cheques en cajas a la que solamente el acusado y su esposa tenían acceso.Y aún añade (ibídem) una premisa fáctica para avalar esa argumentación: que las cajas de seguridad en la que se guardaron los cheques solamente eran accesibles al acusado y su esposa .

    Por lo que se refiere al elemento objetivo de la disponibilidad ha de precisarse la ubicación de los cheques y la persona que disponía de ellos. Sobre dicho particular la sentencia de instancia es, cuando menos, poco precisa, si no muy confusa.

    Respecto a los cheques bancarios emitidos por el Bankinter deriva de B) 1º y B) 2º, que el acusado los entrega a su esposa que es la que los sustituye por otros cheques bancarios, también al portador, emitidos por Banco Sabadell. Es irrelevante que para ello ingresara el valor -representado por los cheques iniciales de Bankinter- en una cuenta u otra. Lo que hizo fue sustituirlos por otros al portador. Pero, además de que es ella, y no el acusado, quien lleva ya a cabo esos actos, -sin que la sentencia proclame que actuasen con delictivo designio común- lo relevante es que en ningún momento se realizó el valor del efecto bancario en dinero efectivo. Y lo significativo es que se distribuyó en seis efectos, igual al número de socios de las querellantes . La única caja que se afirma contratada por ellos dos es la abierta en el BBVA el 19 de diciembre de 2005 y no resulta ser en ésa en la que se dicen guardados todos los cheques, sino solamente esos 6 de 75.000 euros procedentes de Caba, emitidos, finalmente por Banco Sabadell.

    Los demás cheques bancarios, cuando son sustituidos por los que emite Bankoa (la sentencia dice con obvio error que los emite el acusado) no consta que se depositen en caja de seguridad diversa de aquella en la que ya estaban depositados los de BBVA y BBK que eran su precedente y contravalor. Y desde luego parte de esa emisión se hace cuando el acusado es gestor de las querellantes (julio de 2005) Y no dice la sentencia quien fue la persona que llevó a cabo la sustitución de los restantes de esa operación por otros de Bankoa. Ni quien, en fin, obtuvo la emisión de los otros 6 de Sabadell por importe de 16.473,87 euros (Apartados 3º, 4º y 5º de B). También aquí ha de reiterarse que el número de cheques bancarios es múltiplo de 6 que es el número de socios de las querellantes y que e n ningún caso se realizó el valor de los efectos a cambio de dinero .

    Pero es que, además, lo que no consta probado, y por ello la sentencia no lo afirma, es que las sociedades adoptaran el acuerdo de disponer de ese dinero , ni siquiera como beneficios a distribuir. Muy al contrario lo que la sentencia manifiesta es que competía a los socios decidir sobre tal reparto y que nunca lo han acordado (fundamento jurídico sexto pagina 12 in fine).

    Muchomenos consta , y por ello tampoco se declara , que las sociedades requirieran la entrega de los cheques o de su valor. En cualquier caso una persona socia ye integrante del Consejo de Administración, la esposa del acusado, según la sentencia no solamente tuvo conocimiento, sino acceso a las cajas de seguridad en que aquéllos se encontraban depositados.

    En cuanto al elemento subjetivo afirma que el acusado lo hizo con conciencia de que causaba tal bloqueo.

    En lo subjetivo no cabe olvidar, como la propia sentencia proclama, que el acusado puso "a trabajar en ello a los administrativos de las sociedades" lo que el Tribunal de instancia valora como exclusión de cualquier propósito de apropiación (Fundamento jurídico octavo párrafo tercero). Pues bien ese conocimiento por parte de los administrativos no desaparece durante la segunda etapa. Aún más, examinada el acta del juicio (video) al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ratifica lo que la propia sentencia dice (fundamento jurídico sexto, página doce) en el sentido de que en los Consejos de Administración se cotejaban las cuentas, en las que constaba esa actuación irregular. El testigo Don. Carlos José da cuenta de que realizó un informe al respecto y de su declaración deriva que el gestor sucesivo, D. Florencio , tomó conocimiento de lo que se había venido haciendo. La misma sentencia en ese lugar da cuenta de cómo el acusado mandó realizar hasta siete copias, una para él y otra para cada uno de los seis socios.

    Respecto del propósito que guiaba al acusado cuando aborda la fase B), la sentencia se limita a proclamar que "conocía" que esas transformaciones de los efectos bancarios y su depósito en determinadas cajas, imposibilitaba la libre disposición de los mismos por las sociedades y sus dueños. Pero la sentencia de instancia no dice, ni sería coherente con lo que venía diciendo, según acabamos de reseñar en el anterior párrafo, que se propusiera el acusado, ni siquiera su esposa, distraer definitivamente tales cheques bancarios de la finalidad de su entrega a los socios como participación en los beneficios, fueran estos lícitos o ilícitos.

    En consecuencia, dadas las fechas en que se dice que lleva a cabo la entrada en la fase ilícita del procedimiento antes indicado, el acusado era en tal momento administrador de las sociedades. Expresamente lo dice la sentencia en cuanto a los cheques de Caba y no puede excluirse en cuanto a los de Cabarri ya que se indica que fueron dispuestos endecha no determinada del año 2005, durante la gestión por el acusado hasta el 30 de noviembre de dicho año. Por ello, en primer lugar los actos imputados cabe atribuirlos al ejercicio de tal cargo, por más que con mal uso del mismo.

    En segundo lugar no cabe decir que respecto a la posibilidad de efectiva arribada de los cheques a la satisfacción de la finalidad para la que fueron emitidos, es decir su integración en el patrimonio de los socios dueños de las querellantes, es evidente que fue absolutamente garantizada por la no realización en dinero de los mismos. No alcanzó por tanto la disposición por el acusado el punto de no retorno que permita hablar de la distracción típica ex artículo 252 del Código Penal .

    Y, finalmente, por las razones dichas es evidente que no cabe excluir en absoluto, ni la sentencia excluye, el ánimo de devolución incompatible con el elemento subjetivo del tipo del artículo 252 del Código Penal .

    Por todo ello, aún cuando pudiera entrar a discutirse la eventual comisión de un delito societario del artículo 295 del Código Penal , es claro que para ello sería necesario una reordenación de la descripción fáctica que fundara esa imputación. Lo que impide el principio acusatorio. Pero, en todo caso, ello implicaría una diversidad del título jurídico de imputación del cual el acusado no habría tenido concomiendo temporáneo para articular su defensa.

    Por todo ello debe ser estimado este motivo del recurso con las consecuencias absolutorias que estableceremos en la sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

QUINTO

La estimación del anterior motivo obliga a desestimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en cuanto presupone la previa condena por el delito del que absolvemos al acusado.

Recurso de Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Cabarri, S.A.

SEXTO

1.- El primero de los motivos solicita la condena del acusado también por el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal que denuncia como vulnerado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comienza el recurso afirmando que su protesta se hace desde el pleno respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, lo que resulta obligado dado el cauce casacional elegido.

Considera que los mismos satisfacen las exigencias del tipo penal invocado que califica de mera actividad y de propia mano, imputable al acusado en calidad de administrador de hecho de las dociedades.

  1. - La sentencia de instancia en una exquisita argumentación se cuida de detallar las razones por las que excluye la constancia de cada uno de los elementos del tipo regulado en el artículo 290 del Código Penal .

Partiendo de que la falta de veracidad de los datos que se hicieron figurar en los libros contables de la sociedad, niega la sentencia que de los mismos derive peligro de perjuicio ni para la sociedad, ni para los socios ni para terceros.

Pero, además, en sede de declaración de hechos probados ya dejó establecido -apartados segundo y tercero- que no consta probado que la inclusión de facturaciones falsas "causara detrimento patrimonial efectivo, o fuera susceptible de causarlo, a la sociedad, a los socios o a terceros".

El elemento objetivo del tipo delictivo exige que la falta de verdad de los documentos que reflejen la situación económica de la entidad sea idónea , para causar perjuicio . No es necesario que el perjuicio llegue a producirse. De ocurrir, sería aplicable el subtipo agravado del párrafo segundo. Ahora bien, aquel perjuicio ha de ser concreto ya que el sujeto pasivo de ese perjuicio ha de identificarse y ser la sociedad, un socio o un tercero. Y sólo desde su específica determinación cabe valorar si la mendacidad documentada es o no funcional para su causación.

Además el perjuicio, incluso en esa fase de eventualidad o mero riesgo, es un dato fáctico cuya proclamación en sede de hechos probados es ineludible.

Como lo es también el componente subjetivo. Éste exige la presencia de un dolo de perjudicar, incluso directo y no meramente eventual ( STS 655/2010 de 13 de julio ). Tal dolo, como ha quedado explicitado al desechar el delito de apropiación indebida, no es predicable del acusado.

Pues bien, pese a afirmar el recurrente que parte de la declaración de hechos probados, resulta obvio que, muy al contrario, el motivo prescinde de los que la sentencia proclama al respecto. Pues aquélla niega no solamente la existencia de tal perjuicio, sino incluso que el comportamiento imputable al acusado sea susceptible de ocasionar tal perjuicio. Lo que bastaría para rechazarlo, dado el cauce procesal en el que se alega.

Y cuando el motivo, ya en franca confrontación y rebeldía frente a lo que la sentencia declara probado, afirma la existencia del perjuicio que aquélla niega, lo concreta en "la merma de derechos sobre los beneficios de las sociedades". Tal tesis es desechada por la sentencia recurrida con pleno acierto y generosa argumentación. Lo que la documentación mendaz provoca es una mayor expectativa de beneficio distribuible, equivalente a la cantidad que se evita pagar en impuestos al defraudar a Hacienda. Esa participación en el ilícito lucro añorada por las recurrentes no ha sido ni definitivamente impedida; ni puede considerarse objeto de privación por causas que sean ajenas a la voluntad de éstos, ya que eran quienes, como administradores, tenían la facultad jurídica de provocar el examen de cuentas y adoptar las decisiones oportuna sobre el destino a dar a los beneficios de cualquier naturaleza.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

1.- El segundo motivo insta la condena por delito de estafa del que fue absuelto el acusado en la instancia. Por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración de precepto penal, ahora el artículo 248 del Código Penal .

También aquí se afirma que la pretensión respeta los hechos probados. Éstos serían los que atañen a la enajenación de un activo -maquinaria- propiedad de la querellante Galvanizados Alaveses Caba SL. El engaño consistiría en hacer figurar en el balance que esa maquinaria se "achatarró" cuando en realidad se vendió a la sociedad Rejillas Cava SA. La venta se formalizó como hecha por una sociedad propiedad de acusado y esposa. Pero, aunque se hizo un cargo contable de ese precio como inversión en Rejillas Caba SA, se emitió un cheque bancario a favor de dicha Rejillas Caba SA cuyo valor fue satisfecho por aquella sociedad que se hizo aparecer como vendedora.

  1. - La sentencia argumenta como en definitiva el dinero, que había salido de Rejillas Caba para aparentar el pago del precio, retornó a ésta como cheque Bancario, sin que la sociedad del acusado, aparente vendedor, se quedase con beneficio alguno.

Explica la sentencia como esa aparente intervención de su sociedad se debió a que siendo la compradora del mismo grupo que las querellantes, era necesario aparentar la venta por alguien ajeno y así poder obtener otro lucro ilícito, vía subvención, del que también los querellantes se habrían beneficiado.

En todo caso, y esto basta, lo que no dice el hecho probado es que las sociedades querellantes sufrieran perjuicio alguno. Ni que ese fuera el propósito que inspiró la operación mendaz objeto de este motivo. Las argumentaciones de las recurrentes afirmando la realidad de tal perjuicio solamente podrían ser eventualmente discutidas en otro marco procesal. Pero no en el del motivo que esgrimen.

Por ello, exigiendo la tesis de las recurrentes la previa mudanza del hecho probado, el motivo, tal como es formulado, ha de ser rechazado.

OCTAVO

Por las mismas razones que se rechaza el recurso del Ministerio Fiscal, hemos de rechazar el tercer motivo, en cuanto pide una modificación de la pena impuesta por el delito de apropiación indebida. Absuelto el acusado en la sentencia que dictaremos por estimación de su recurso de tal delito, carece de fundamento el recurso de la acusación.

NOVENO

La estimación del recurso de la defensa del penado determina la declaración de oficio de las costas derivadas del mismo, debiendo imponerse a las querellantes recurrentes las que derivan de su recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso interpuesto por Alexis contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alava, con fecha 14 de abril de 2011 , en causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, sentencia que casamos y anulamos en cuanto condena al recurrente por el delito de apropiación indebida y le impone la obligación de indemnizar y pago de costas.

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación que contra la misma sentencia formalizaron el Ministerio Fiscal y las querellantes Galvanizados Alaveses Caba SA y Cabarri SA .; confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos de absolución del mismo Alexis y de las entidades Aran Servicios Empresariales SL y Galvanizados Navarra SA, así como confirmamos la obligación de pago de costas que se impuso a las querellantes respecto de las ocasionadas a Galvanizados de Navarra SA. Imponemos a las querellantes recurrentes en casación las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

En la causa rollo nº 18/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava dimanante del Procedimiento Abreviado nº 157/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Victoria por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Alexis nacido el día 24 de septiembre de 1952 en San Sebastián, hijo de José Tomás y de Juana, con DNI nº NUM000 , y contra Galvanizados Alaveses Caba, S.A. y Cabarri, S.A. y Galvanizados de Navarra, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de abril de 2011 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y ratifican los que fueron declarados hechos probados por la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que fue condenado Alexis a quien, por ello, debemos absolver con los pronunciamientos favorables subsiguientes

Por ello

FALLO

Debemos absolver y absolvemos libremente a Alexis del delito de apropiación indebida del que venía acusado y de la obligación de responsabilidad civil que se le impuso, con declaración de oficio de las costas de la instancia y cesación de cuantas medidas cautelares hayan sido acordadas respecto del mismo por razón de esta causa.

En lo demás se ratifica lo decidido en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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