La ejecución societaria (en estatutos) del modo sucesorio

AutorLuis Fernández del Pozo
Páginas202-211

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El cumplimiento de una carga modal como la que acabamos de describir e impuesta en el testamento o en correspondiente pacto sucesorio exige de una correcta ejecución societaria. Dicha ejecución puede empezar incluso en vida del causante toda vez que el pacto sucesorio también en vida del causante puede desplegar parte de sus efectos o postergar su funcionamiento al deceso del padre de familia. En todo caso, los obligados por el pacto y el modo sucesorio deben desarrollar un comportamiento conducente a la adecuada configuración estatutaria, incluso reglamentaria (reglamentos de buen gobierno, de junta o de consejo...) de las sociedades mercantiles de referencia y que estructuran la empresa familiar. A ello se refiere expresamente el art. 7 del RD 171/2007. Son las «normas sobre la administración de la empresa o el establecimiento que se pueden incluir en los estatutos de la empresa familiar y publicar en el Registro Mercantil»: artículos 431-8 & 4 y 431-25 & 2 Libro Cuarto CCCAT. Vid. también la muy defectuosa aunque interesante R. DGRN de 4 de mayo de 2005 y la S. AP de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 8 de abril de 2002. Vid. también las RR. DGRN de 30 de septiembre de 2008 y de 24 de marzo de 2010.

A tales efectos, deberá procederse por los obligados por el modo, herederos o legatarios -y si es en vida del causante o heredante, por éste- a realizar los actos y negocios pertinentes para conseguir la fundación de sociedades o/y la modificación estatutaria de las sociedades que estuvieran ya constituidas del «grupo familiar». Se adoptarán los correspondientes acuerdos sociales en junta o en consejo (existe implícita una obligación de votar en sentido conforme a lo pactado); se otorgarán las escrituras de constitución o de modificación de estatutos; en fin, se inscribirán las mismas en el Registro Mercantil. También puede encomendarse por el causante a un albacea, universal o particular, la constitución de sociedades o la modificación

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de estatutos conforme a las instrucciones contenidas en el testamento o en el pacto sucesorio (vid. Supra).

Así las cosas, la configuración estatutaria de las sociedades familiares en cumplimiento del mandato impuesto en testamento o en pacto sucesorio que contiene o se refiere a protocolo familiar puede ser una tarea ciertamente compleja. A falta de precisiones ulteriores en el título sucesorio, habrá, quizás, que empezar seleccionando el tipo social idóneo para cada una de las sociedades mercantiles del grupo anónima/limitada/otro tipo social, así como configurarlas estatutariamente. En definitiva, será muy extraño que el protocolo sucesorio baje al detalle de la concreta redacción de cláusulas estatutarias inscribibles.

Será necesario, pues, precisar el contenido concreto de las cláusulas estatutarias de cada sociedad familiar constitutiva del grupo empresarial con motivo del otorgamiento de las correspondientes escrituras de constitución o de modificación de estatutos. Todo ello, claro está, dentro del generoso marco concedido por nuestro legislador a la autonomía de la voluntad: se podrán incluir en estatutos todos aquellos pactos y condiciones que exija o recomiende la ejecución del protocolo siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo elegido: art. 28 LSC y artículos 114.2 y 175.2 RRM.

Es de advertir que, como se ha estudiado en múltiples ocasiones, nuestro Derecho positivo de sociedades de capital reconoce un amplísimo juego a la autonomía de la voluntad para la configuración societaria de las sociedades familiares y, en general, la de todas las sociedades «cerradas» o «de base personalista». A diferencia de lo que ha ocurrido en otros ordenamientos (como en el caso de las SAS francesas), no se ha sentido la necesidad de habilitar un tipo o subtipo social específico de sociedad de capitales para dar curso libre a una más profunda «contractualización» de su régimen societario. De hecho, es de advertir en la práctica calificadora de los Registradores y en la jurisprudencia una clarísima tendencia «aperturista» o «flexibilizadora».

Esa evolución marca una clara tendencia flexibilizadora de la forma de entender el Derecho de sociedades que es claramente visible, incluso, en Derecho positivo. Las últimas muestras: la regulación «flexibilizadora» de la sociedad profesional en la Ley 2/2007, de 15 de marzo o la reciente reforma parcial de la LSC efectuada por Ley 25/2011. Es fácil advertir un progresivo adelgazamiento del entendimiento común por parte de los «operadores jurídicos» de lo que constituye Derecho imperativo inderogable; en retirada en muchas áreas que hasta hace bien poco se entendían vedadas al pacto estatutario. Ejemplo paradigmático de ello es la admisión del pacto estatutario de exclusión de socios en la anónima (nuevo art. 351 LSC en la redacción dada por la Ley 2/2007).

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Dada la polivalencia de los tipos societarios capitalistas -frente a ciertos pronunciamientos judiciales como los efectuados por la lamentable STS de fecha- y el expreso reconocimiento de la autonomía de la voluntad, las posibilidades que ofrece nuestro Derecho positivo de sociedades de capital para «personalizar» bajo el paradigma familiar, la sociedad limitada e incluso la anónima son verdaderamente significativas. Sin ánimo, por supuesto, de ser exhaustivo:

(i) La propia denominación social, de ser subjetiva, puede incluir el apellido familiar o el mismo nombre del fundador. No obstante, el legislador no ha atendido la sugerencia avanzada por los redactores del informe del Senado sobre la empresa familiar al objeto de crear una indicación de forma social «familiar», con expresión en forma desarrollada o abreviada (una nueva letra «F») con propósitos de identificación en el tráfico... Como sin embargo sí se ha hecho con las profesionales (art. 6 Ley 2/2007, de 15 de marzo). A pesar de todo, son posibles los pactos estatutarios sobre reserva/supresión de la denominación subjetiva cuando el socio en cuestión cause baja, a petición de éste o de sus herederos, al modo de lo previsto en el artículo 401.2 RRM o conforme a lo previsto en el artículo 6.3 LSP.

(ii) En materia de objeto social, pueden incluirse en estatutos indicaciones que causalicen el fin social perseguido referentes al carácter familiar de la sociedad y el cumplimiento de principios deontológico. También puede incluirse en estatutos una cláusula de «interpretación pro-familia» (vid. R. DGRN 4 de mayo 2005). Téngase presente que en el caso de que la redacción de los estatutos contravengan la voluntad manifiesta del causante los correspondientes acuerdos sociales o la propia sociedad, aunque inscritos, serían atacables ante los Tribunales. Ejemplo paradigmático: el de la STS 21 septiembre de 2007 (caso QUINCOSA). La determinación del objeto social de una persona jurídica constituida mortis causa por el albacea de manera disconforme con la voluntad del causante es nula (vid. la STSC Cataluña de 29 de diciembre de 2008 a propósito de una fundación testamentaria).

(iii) Pueden configurarse estatutariamente varias clases de acciones o participaciones en atención a los derechos patrimoniales o/y políticos distintos que aquéllas confieran, por ejemplo, a las distintas ramas de la familia: modulación del voto en limitadas (art. 188.1 LSC) o emitirse bajo la fórmula de las acciones o participaciones sin voto (arts. 98 a 103 LSC); limitación de los derechos de asistencia y voto incluso en anónimas (art. 179 LSC); quórums y mayorías reforzadas en estatutos (arts. 200 y 201 LSC); dividendos preferentes en sus diversas formas (arts. 95 LSC); cláusulas estatutarias sobre la división del haber social en la liquidación (arts. 392 y 393 LSC), etc.

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