Las sociedades de economía mixta: especialidades en su constitución

AutorFernando Leal Paraíso
CargoNotario de Langreo
Páginas13-36

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I Concepto y clases

La Sociedad de Economía Mixta (en lo sucesivo S.E.M.) se podría definir descriptivamente como aquella sociedad mercantil cuyo capital está formado en parte por aportaciones de una o más Administraciones públicas (que llamaremos socio público) y en parte por aportaciones de una o más personas físicas o jurídicas no dependientes de ninguna Administración pública (que denominaremos socio privado).

La creación de estas sociedades, que cuentan ya con una relativamente larga tradición jurídica en nuestro ordenamiento, pues fueron ya reguladas por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, es un instrumento en poder de las Administraciones públicas para afrontar el desarrollo de actividades económicas de interés general y, en especial, para la gestión de los servicios públicos facilitando la financiación de las mejoras y mantenimiento de las instalaciones e infraestructuras necesarias para su desenvolvimiento. Se utiliza cada vez con más frecuencia, en especial en el ámbito local, donde los Ayuntamientos tienen especiales dificultades de financiación para poder afrontar el coste de los numerosos servicios que prestan, acompañado de la disminución de alguna de sus fuentes tradicionales de ingresos (por ej.: la reducción de la imposición por el Impuesto de Actividades Económicas). A través de la S.E.M., las Administraciones públicas y, en especial, las locales, tienen un instrumento en el que, con responsabilidad limitada, pueden "agilizar la funcionalidad de ciertos servicios, liberándolos de las rigideces de los principios presupuestarios, de los métodos selectivos del personal y de las trabas del procedimiento administrativo" como dice la STS, sala de lo contencioso-administrativo, de 8 de noviembre de 1982.

Ello ha generado cierta desconfianza por parte de algunos sectores jurídicos, políticos y sociales que ven cómo la gestión de algunos de servicios municipales pasa, aunque Page 14 sea con carácter temporal, a ser controlada por una sociedad, en la que la participación de la Entidad Local puede ser mayoritaria o minoritaria. Se llega así a hablar de "privatización de servicios públicos" o de una "desregulación del Derecho Administrativo".

Para controlar ese traspaso de gestión a manos de una sociedad no íntegramente municipal se establecen ciertas limitaciones como son la temporalidad de dicho traspaso; la limitación de su objeto al no poder extenderse (al menos en el ámbito local) a servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad; la exigencia de concurso para la selección de socio privado; el control presupuestario y limitaciones como las contenidas en la Disposición Adicional 6a de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas según la redacción dada por la Ley de 11 de marzo de 2003, en cuya virtud, "... las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos".

Por todo ello podrían clasificarse las sociedades mixtas:

  1. Por la finalidad que persigue su constitución, se puede diferenciar entre las que van a gestionar un servicio público y las que persiguen el desarrollo de una actividad económica.

    1. La S.E.M.pPara la gestión indirecta de servicios públicos.

      Tanto la normativa de las Administraciones locales (artículo 85 de la Ley de Bases del Régimen Local desde 1985 según redacción dada por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre) como la de los Contratos de las Administraciones públicas (artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), diferencian entre los supuestos de gestión directa de los servicios públicos locales, ya sea por la propia entidad local, o bien por organismo autónomo local, entidad pública empresarial local o sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma, y los casos de gestión indirecta, mediante la concesión, la gestión interesada, el concierto o la Sociedad de Economía Mixta en la que la Administración participe en concurrencia con otras personas naturales o jurídicas.

      Para evitar que S.E.M. con participación mayoritaria de la Administración pública pudiesen evitar la aplicación de las normas relativas al contrato de gestión de los servicios públicos, en especial, los principios de concurrencia y publicidad, y disfrutar de las ventajas de constitución de las sociedades de capital íntegramente público, la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio 2000 aprobado por R.D. Legislativo 2/2000, excluye de la aplicación de las citadas normas del contrato de gestión de los servicios públicos sólo a las sociedades de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración pública o de un Ente público de la misma, es decir, los casos de gestión directa, a diferencia de lo que sucedía bajo el imperio de la hoy derogada Ley de Contratos de las AA.PP. de 18 de mayo de 1995, cuyo el art. 115.2 excluía de la aplicación de dichas normas también a las sociedades de economía mixta con participación mayoritari a de la Administración pública o de un Ente pú-Page 15blico de la misma, lo que generó problemas de coordinación con la normativa de las Administraciones locales.

    2. Las S.E.M. para el desarrollo de actividades económicas ajenas a la gestión de servicios públicos.

      La cuestión que puede plantearse a la vista de la regulación examinada en el apartado a) es si cabe la constitución de S.E.M. por parte de las Administraciones públicas para el desarrollo de actividades económicas al margen de la gestión de los servicios públicos. Para solucionarla hemos de partir de los principios consagrados en la Constitución de 1978, en especial, en los arts. 9.3 (La Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 38 ("Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de loa productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación"), 103.1 ("La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho") y 128.2 de ("Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica").

      Frente a la opinión de un sector doctrinal, que da preponderancia a las normas de los arts. 38 y 128.2 de la Constitución, otro sector, hoy mayoritario, limita la iniciativa económica de la Administración pública a los casos en los que con ella pueda lograse o satisfacerse fines de interés general, dentro del ámbito competencial y territorial de cada Administración.

  2. También pueden diferenciarse las Sociedades Mixtas por el peso e influencia que en ellas tenga la administración pública, entre sociedades participadas mayoritariamente por dicha Administración y las participadas minoritariamente. Esta distinción, que bajo el imperio de la derogada Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 1995, como ya se dijo, era determinante de supuestos bien diferenciados, al menos en el ámbito estatal, no en el local, al englobarse las primeras entre los supuestos de gestión directa de servicios públicos, y las segundas en los de gestión indirecta, ha perdido en la actualidad importancia al configurarse todas ellas como de gestión indirecta, si bien aún existen normas que sólo son aplicables a las primeras, como la citada Disposición Adicional 6a de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas.

  3. Finalmente también puede clasificarse las Sociedades Mixtas por la clase de administración que promueve su constitución, distinguiendo entre las estatales, las autonómicas, las provinciales y las locales, siendo de aplicación a unas u otras normas diferentes, como examinaremos a continuación.

II Naturaleza jurídica y normativa aplicable

A efectos de tener en cuenta los diversos aspectos que concurren en esta materia, debe diferenciarse entre la naturaleza de la Sociedad de Economía Mixta, que es un contrato de Sociedad, en el que se unen voluntades diversas para la consecución de un mismo objetivo, y que es un contrato de Derecho privado, de la naturaleza del contratoPage 16 de gestión de servicio público del que aquella Sociedad es consecuencia, que es un contrato administrativo según resulta de los arts. 5 y 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 16 de junio 2000 (según la redacción dada por el art. único-dos de la Ley que regula el contrato de concesión de obras de 23 de mayo de 2005), y 112 TR Régimen Local, al tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos.

En consecuencia, a la Sociedad de Economía Mixta le serán aplicables las normas de Derecho Privado Mercantil reguladoras de la forma social escogida (Leyes de Sociedades Anónimas, de Responsabilidad Limitada...

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