STS 403/2008, 23 de Mayo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 403/2008 |
| Fecha | 23 Mayo 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil ocho.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la compañía mercantil PROMOCIONES TURÍSTICAS MONTEMAR S.A., contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación nº 191/00 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 190/97 del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, sobre impugnación de acuerdos sociales. Ha sido parte recurrida D. Abelardo, representado por la Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata.
Con fecha 29 de julio de 1997 se presentó demanda interpuesta por D. Abelardo y sus hijos D. Jose Ramón, Dª Consuelo, D. Augusto, D. Luis Y D. Jesús Carlos contra la compañía mercantil PROMOCIONES TURÍSTICAS MONTEMAR S.A. solicitando se declarase "nulo el acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos con supresión del derecho de suscripción preferente y adjudicación directa de las nuevas acciones a determinados socios, acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 27 de Junio de 1997, con imposición de las costas a la sociedad demandada si se opusiera a esta."
Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia de Llanes, dando lugar a los autos nº 190/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando se la absolviera de todas sus pretensiones con imposición de costas a los demandantes.
Recibido el pleito a prueba, seguido por sus trámites y comparecidos, después de traídos los autos a la vista para sentencia, los socios de la compañía demandada D. Jose Daniel, D. Carlos y D. Pedro y Dª Mercedes al amparo del art. 117.4 LSA, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 1999 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Vicente Buj Ampudia, en nombre y representación de D. Jose Ramón, Dª Consuelo, D. Augusto, D. Luis y D. Jesús Carlos, contra la sociedad mercantil Promociones Turísticas Montemar, S.A. representada en autos por el Procurador D. Víctor García Tamés, con la intervención adhesiva litisconsorcial de los accionistas D. Jose Daniel, D. Pedro y D. Carlos y Dª Mercedes, todos ellos representados en autos por la Procuradora Dª Sonia Galguera Amieva, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo social adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 27 de junio de 1997, por el que se acordó el aumento de capital por compensación de créditos con supresión del derecho de suscripción preferente y adjudicación directa de las nuevas acciones a determinados socios. Firme que sea esta resolución, líbrese mandamiento al Sr. Registrador Mercantil de Asturias a los fines previstos en el art. 122-3 de la Ley de Sociedades Anónimas. Todo ello con imposición de las costas procesales a la sociedad mercantil demandada".
Interpuestos por la sociedad demandada y por sus socios últimamente mencionados contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 191/00 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2000 desestimando los recursos, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a las partes recurrentes las costas de la apelación.
Anunciado recurso de casación por la sociedad demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en tres motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del art. 3.1 CC en relación con los arts. 156 y 159 LSA ; el segundo por infracción del art. 159 en relación con el 156, ambos de la LSA; y el tercero por infracción de los arts. 156 y 159 en relación con los arts. 2, 3, 4, 5, 6 y siguientes de la LSA.
Personado el demandante D. Abelardo como recurrido por medio de la Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 22 de enero 2004, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Providencia de 11 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 29, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
El litigio causante de este recurso de casación, un juicio de menor cuantía sobre impugnación del acuerdo adoptado en Junta general extraordinaria de la sociedad anónima demandada, consistente en un aumento del capital social por compensación de créditos con supresión del derecho de suscripción preferente y adjudicación directa de las nuevas acciones a determinados socios, fue promovido por seis accionistas que en conjunto reunían el 35'01 por ciento del capital social y a quienes no se permitió suscribir nuevas acciones pese a ser también acreedores de la sociedad como los socios mayoritarios que se las adjudicaban en proporción al importe de sus respectivos créditos.
La demanda se fundaba en el incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 159 LSA, en su redacción vigente antes de su reforma por la D. Adicional 9ª de la Ley 44/2002 dado que la Junta general se había celebrado el 27 de junio de 1999, por no darse ninguno de los dos casos de exclusión del derecho de suscripción preferente contemplados en el apdo. 2 (hoy 4) de dicho artículo ni exigirlo tampoco el interés social, pues la finalidad perseguida con el acuerdo impugnado no podía ser otra que aumentar aún más la diferencia de porcentaje del capital social entre los socios mayoritarios y los minoritarios.
La sentencia de primera instancia, estimando la demanda, declaró nulo el acuerdo impugnado razonando, en esencia, que en la convocatoria de la Junta no se había hecho constar, junto a la propuesta de suprimir el derecho de suscripción preferente, el tipo de emisión de las nuevas acciones, tal como exigía el art. 159.1.a) LSA ; que al tiempo de la convocatoria no se había puesto a disposición de los accionistas el informe de los administradores justificando la propuesta y el tipo de emisión de las acciones, con indicación de las personas a quienes debían atribuirse, ni tampoco el informe del auditor sobre la exactitud de tales datos, como exigía el art. 144.1 c) LSA ; que en el anteproyecto de LSA de 1987 se contemplaba la supresión del derecho de suscripción preferente también para el caso de aumento del capital social por compensación de créditos, pero tal supresión no se mantuvo finalmente en el texto refundido de 1989; que por tanto la supresión tendría que haberse justificado por el interés social; que esto tampoco había sucedido porque al omitirse los preceptivos informes se desconocía la correlación entre créditos y nuevas acciones emitidas; y en fin, que los demandantes nunca habían llegado a renunciar a su derecho de suscripción preferente.
Interpuestos sendos recursos de apelación por la sociedad demandada y por el grupo de socios mayoritarios personados en las actuaciones al amparo del por entonces vigente art. 117.4 LSA después de haberse acordado traerlas a la vista para sentencia, el tribunal de segunda instancia desestimó ambos recursos y confirmó la sentencia apelada. Fundamentos de su fallo son, en esencia, que se había aportado la certificación exigida por el art. 156 LSA para el aumento del capital social por compensación de créditos pero no se había cumplido en absoluto el art. 159 de la misma ley ; que el acuerdo impugnado no respondía al interés social porque quienes suscribieron las nuevas acciones fueron única y exclusivamente los socios mayoritarios; que la propia sociedad había solicitado durante la sustanciación del litigio un plazo para subsanar la omisión de los requisitos impuestos por el art. 159 LSA ; y en fin, que la carta enviada por la entidad auditora a los socios para que la devolvieran firmada tenía un contenido distinto en el caso de los socios mayoritarios que en el de los demandantes, ya que para éstos se incluía una renuncia a acudir a la ampliación del capital que, lógicamente, justificó su falta de respuesta.
Contra la sentencia de apelación recurre en casación ya únicamente la sociedad demandada, mediante tres motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.
El motivo primero, fundado en infracción del art. 3.1 CC en relación con los arts. 156 y 159 LSA, impugna la sentencia recurrida mezclando dos cuestiones diferentes: de un lado plantea que el derecho de suscripción preferente, aun no apareciendo excluido expresamente por el apdo. 2 (actual 4) del art. 159 LSA en el caso de aumento del capital social por compensación de créditos, como sí se hace en cambio en los casos de conversión de obligaciones en acciones y de absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad, debe considerarse implícitamente excluido mediante una interpretación de la norma, ya que "resulta materialmente imposible que el derecho de suscripción preferente opere cuando se realiza un aumento de capital por compensación de créditos", pues desde el punto de vista subjetivo lo importante no es la condición de socio o no socio del futuro suscriptor sino su condición de acreedor de la sociedad, y desde el punto de vista de los títulos a suscribir por cada uno de los concurrentes lo decisivo no es su porcentaje de participación en el capital social sino el importe de su crédito en relación con el tipo de canje de las nuevas acciones emitidas; y de otro lado considera, al hilo de lo anterior, que la verdadera razón del legislador para no excluir automáticamente el derecho de suscripción preferente en el caso de aumento del capital social por compensación de créditos es que al informe previsto en el art. 156. 1 b) LSA se incorporen determinadas garantías que se desprenden de lo previsto en su art. 159.1, citándose en apoyo de esta tesis la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de mayo de 1997 sobre la posibilidad de que una sola auditoría pueda proteger los intereses concurrentes de socios y terceros.
Pues bien, el motivo así planteado no puede prosperar. En cuanto a la primera cuestión, porque si ya es de por sí significativo que en el vigente texto refundido de la LSA de 1989 no se mantuviera la exclusión del derecho de suscripción preferente para el caso de aumento del capital por compensación de créditos que sí preveía el anteproyecto de 1987, el propio caso examinado desmiente la incompatibilidad afirmada en el recurso entre aquel derecho y esta modalidad de aumento del capital social: de un lado, porque si resulta que todos los acreedores de la sociedad, esto es, los titulares de todos los créditos a compensar mediante las nuevas acciones emitidas, son a la vez socios, bastaría la exclusión de alguno o algunos de los créditos para burlar el derecho de sus titulares a suscribir las nuevas acciones; y de otro, porque tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes.
Por lo que se refiere a la otra cuestión, tampoco es aceptable el planteamiento del motivo que pretende atribuir a la certificación del auditor exigida por el art. 156.1b) LSA para el aumento del capital social por compensación de créditos las mismas funciones que a la memoria de los administradores y al informe del auditor de cuentas exigidos por el art. 159.1 b) de la misma ley, en su redacción aplicable al caso, para la exclusión del derecho de suscripción preferente por causa del interés social. Si para descartar semejante planteamiento basta con advertir que ya la propia convocatoria de la Junta general para acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente debe expresar necesariamente, además de la propuesta misma de supresión, el tipo de emisión de las nuevas acciones, según la letra a) del apdo. 1 de dicho art. 159, la comparación de los dos preceptos citados en el motivo no viene sino a corroborarlo, ya que, de un lado, se exige una justificación específica por los administradores no sólo de su propuesta sino también del tipo de emisión de las acciones, con indicación de las personas a las que habrán de atribuirse, y, de otro, se requiere un informe de auditor sobre el valor real de las acciones de la sociedad y sobre la exactitud de los datos contenidos en la memoria. Que la relevancia de estos requisitos no puede minimizarse, como en definitiva se hace en el motivo, lo demuestra que la modificación del art. 159 LSA por la D. Adicional 9ª.4 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, ha venido a aumentar aún más el rigor al imponer que el auditor informante sea distinto del auditor de cuentas de la sociedad y que el contenido de su informe se extienda al valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se pretende suprimir.
En cualquier caso, además, en el caso examinado no sólo la propia sociedad recurrente vino a reconocer esa omisión de los informes exigidos por el art. 159.1 b) LSA cuando ofreció presentarlos para su aprobación en una Junta general extraordinaria a celebrar durante la suspensión del término para dictar sentencia tras haberse acordado una diligencia para mejor proveer sino que, por ende, tal omisión resulta del propio informe de auditor sobre el aumento del capital social por compensación de créditos al advertir, justamente antes de la antefirma, que "este Informe Especial ha sido preparado únicamente a los fines previstos en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que no debe ser utilizado para ninguna otra finalidad". A su vez, si la propia convocatoria de Junta general extraordinaria incluía en su orden del día la ampliación del capital por compensación de créditos y consiguiente modificación estatutaria "con expresa supresión del derecho de suscripción preferente", la razón no podía ser otra que la de considerarse compatible este derecho por la propia sociedad con aquella modalidad de ampliación.
Lo antedicho determina prácticamente por sí solo la desestimación del segundo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 159 en relación con el 156, ambos de la LSA, porque según la recurrente no se ha atribuido al informe previsto en este segundo precepto las mismas funciones que al previsto en aquél y, además, por no haberse apreciado el interés social de la ampliación del capital por compensación de créditos, del que se habría excluido justificadamente el crédito de los demandantes por haber litigado éstos contra la sociedad para que se señalara a su propio crédito un plazo de vencimiento, ya que, en definitiva, lo que nunca se ha justificado por la sociedad, ni tampoco se justifica mínimamente en el recurso, es por qué se quería excluir a los demandante de participar en la ampliación pese a ser también acreedores de la sociedad, es decir, pese a encontrarse en la misma situación que los socios que a cambio de sus créditos iban a adjudicarse íntegramente las nuevas acciones. Y semejante ausencia de justificación del interés social no puede tener más respuesta que la de una finalidad tan completamente ajena a dicho interés como consistente en aumentar todavía más la posición de dominio de los socios que reunían el 64'9845 por ciento del capital social.
El tercer y último motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 156 y 159 LSA en relación con los arts. 2, 3, 4, 5, 6 "y siguientes" de la Ley de Auditoría de Cuentas de 1998, ha de ser también desestimado porque, al margen de servirse de la fórmula genérica "y siguientes", incompatible con la debida observancia del art. 1707 LEC de 1881 según reiteradísima doctrina de esta Sala, y al margen también de pretender que se aplique una ley de 1998 a un informe de auditor del año anterior, alega que los demandantes tenían que haber respondido a una carta pese a que lo que se les remitió por el auditor fue una carta con texto predeterminado, a falta sólo de la firma del propio socio, pero renunciando a acudir a la ampliación del capital, renuncia no contenida, en cambio, en las cartas remitidas a los socios mayoritarios que sí las devolvieron firmadas. Es más, ni siquiera puede compartirse la explicación del auditor al respecto, porque basta con leer la letra a) del art. 156.1 LSA para comprobar que el aumento del capital social por compensación de créditos no requiere que absolutamente todos los créditos estén vencidos, ya que de otra forma sería ininteligible la exigencia de que el vencimiento de "los restantes" créditos no sea superior a cinco años, siendo así que el de los actores vencía dentro del propio año 1997.
Finalmente, debe recordarse que la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 (recurso nº 2932/99 ) versó sobre un caso de aumento del capital social por compensación de créditos en el que se daba por sentada la necesidad de respetar el derecho de suscripción preferente, señaló el "amplio margen de tolerancia" de la ley en cuanto a los requisitos de los créditos a compensar, especialmente el requisito del vencimiento, y, en fin, destacó que el informe del auditor en modo alguno excluía su control judicial en protección de unos socios acreedores que habían sido indebidamente preteridos.
No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la compañía mercantil PROMOCIONES TURÍSTICAS MONTEMAR S.A., contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación nº 191/00, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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