STS 131/2009, 5 de Marzo de 2009

Con fecha 31 de julio de 1999 se presentó demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra la compañía mercantil KURT KONRAD Y CÍA S.A. solicitando se dictara sentencia "en la que declare la nulidad radical de los acuerdos relativos a los puntos 1º y 2º del orden del día de la reunión del Consejo de los días 7 y 8 de julio de 1999, por las razones de fondo expuestas en el cuerpo de este escrito, y la consecuente ineficacia del acuerdo adoptado en relación con el punto 3º del orden del día, dado su carácter instrumental y accesorio de aquéllos, al prever la elevación a público y notificación fehaciente de tales acuerdos ilegales, condenando expresamente en costas a la parte demandada."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, dando lugar a los autos nº 243/99 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas al demandante en toda su extensión, con declaración de temeridad.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2001 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Buenaventura Alfonso Glez, en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra KURT KONRAD y Cía S.A., en impugnación de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración en su reunión, en segunda convocatoria el día 8 de julio de 1999, del DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, y todo ello con expresa imposición de costas al actor".

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 918/01 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2002 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por el actor-apelante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado, y a continuación dicha parte lo interpuso ante esta Sala articulándolo en un solo motivo al amparo del art. 477.3 LEC de 2000, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el art. 115 LSA.

Personada la sociedad demandada, como recurrida, por medio del Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y admitido el recurso por auto de 21 de febrero de 2006, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de oposición solicitando se declarase inadmisible el recurso o, subsidiariamente, se acordara su desestimación confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas al recurrente.

Por providencia de 30 de diciembre de 2008 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN,

El presente recurso de casación, preparado al amparo del art. 477, apdo. 2-3º en relación con el primer inciso del apdo. 3, se articula en un solo motivo fundado en oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual cabe oponer a la sociedad, como fundamento de una impugnación de sus acuerdos, los pactos parasocietarios firmados por sus socios, doctrina que el recurrente pone en relación con el art. 115 LSA.

El litigio se inició por demanda de dicho recurrente, miembro del Consejo de Administración de la mercantil demandada KURT KONRAD Y CIA S.A. e integrante de uno de los dos grupos familiares que se repartían las acciones de varias compañías y cuyos miembros suscribieron en 23 de junio de 1997, como accionistas de la mercantil KURT KONRAD Y CIA S.A., un convenio destinado a "superar diferencias pasadas" y "dividir y separar sus intereses en la Sociedad, en un futuro, a medio plazo", gestionándola mientras tanto "en base a los principios de cogestión, lealtad y buena fe". En la estipulación primera del convenio, documentado en escritura pública, se consideraba que éste y otros instrumentos notariales simultáneos respondían a la "ordenada ejecución" de un protocolo suscrito el 16 de mayo anterior, mencionándose expresamente como actos de ejecución de dicho protocolo los acuerdos de la Junta universal de accionistas de la propia compañía KURT KONRAD Y CIA S.A. y de otras cuatro compañías, una de ellas sociedad anónima y las otras tres sociedades de responsabilidad limitada, Junta universal en la que se había procedido "a equilibrar las posiciones sociales" mediante la exigencia de quórums reforzados para la adopción de determinados acuerdos y, además, una composición del Consejo de Administración consistente en tres miembros designados por el Sr. Romeo (cabeza del grupo familiar Romeo ) y dos designados por el Sr. Jose Ignacio (cabeza del grupo familiar Carlos Francisco Jose Ignacio ), correspondiendo la presidencia futura de las sociedades a uno de los consejeros designados por Sr. Romeo y la secretaría a alguno de los designados por el Sr. Carlos Francisco, en tanto los consejeros delegados serían cuatro, dos de cada grupo, y actuarían mancomunadamente al menos dos de esos cuatro, pero en tal caso uno de cada grupo. Tras unas estipulaciones dedicadas a la remuneración de los accionistas, la terminación de un litigio pendiente por allanamiento y la renuncia al ejercicio o continuación de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores, la estipulación quinta, titulada "De la escisión de las sociedades" , recogía el compromiso de los dos grupos de encaminar la gestión de las sociedades comunes a su saneamiento, especialmente respecto de la Hacienda Pública, en un plazo máximo de cinco años y de cara a ejecutar lo antes posible la escisión de la sociedad.

La estipulación sexta, titulada "De la aplicación de estos mismos pactos de sindicación al resto de las sociedades comunes" , rezaba literalmente así: "Todos los presentes pactos en relación con la Entidad KURT KONRAD Y CIA, S.A. serán igualmente de aplicación a las restantes sociedades participadas directa o indirectamente por los accionistas don Romeo y DON Jose Ignacio, precediéndose en las mismas a adoptarse las mismas modificaciones estatutarias, mutatis mutandis, así como los mismos principios de gestión y administración que los que se han adoptado en el día de hoy por la Sociedad mencionada."

Finalmente, la estipulación séptima y última prohibía que D. Romeo y D. Jose Ignacio, es decir los cabezas de cada grupo familiar, ocuparan cargo alguno en el Consejo de Administración de la propia KURT HONRAD Y CIA S.A., de las otras cuatro compañías mencionadas en la estipulación primera "o de otras Compañías de nacionalidad española en las que ambos Srs. tengan participación en el capital social".

Lo pedido en la demanda era la "nulidad radical" de los acuerdos relativos a los dos primeros puntos del orden del día de la reunión del Consejo de Administración de KURT KONRAD y CIA S.A. celebrada en 7 y 8 de julio de 1999, relativos a la elección, o en su caso reelección, de un "representante físico" de dicha compañía en cuanto consejera de las entidades GOLF COSTA ADEJE S.L. y SANTA MARÍA DEL SUR S.A., ninguna de las cuales aparecía expresamente mencionada en el referido convenio. Y la razón jurídica invocada para ello era la infracción de los estatutos sociales y de "las normas contractuales sobre cogestión recogidas en el convenio de sindicación", pues en opinión del demandante no era válida la elección de las personas naturales finalmente designadas como representantes de KURT KONRAD y CIA S.A., en su calidad de consejera de las otras dos compañías, al haber obtenido solamente tres votos favorables de los cinco posibles del Consejo de Administración, ya que según la demanda habrían sido necesarios cuatro votos favorables.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda aplicando el art. 115 LSA, al que se remite el art. 143 de la misma ley, y razonando, en primer lugar, que según dicho art. 115 no es causa de nulidad la contravención de un acuerdo o convenio societario; en segundo lugar, que según los estatutos sociales de la compañía mercantil demandada cualquier acuerdo de su Consejo de Administración requería voto favorable de cuatro de sus cinco miembros en primera convocatoria pero sólo de tres en segunda convocatoria, salvo que se tratara de delegación de facultades, que seguiría requiriendo cuatro votos favorables; y en tercer lugar, que la designación de una persona física para representar a una sociedad que, como la demandada, era consejera de otras dos, no era delegación de facultades sino apoderamiento, al que, como resulta de las SSTS 22-6-79 y 19-2-97 y la RDGRN 3-6-99, serían aplicables los arts. 141 LSA y 7 de los estatutos de la sociedad demandada al no comportar, en rigor, una elección ni reelección de persona jurídica como administradora de otra.

Interpuesto recurso de apelación por el demandante, el tribunal de segunda instancia lo desestimó asumiendo expresamente la motivación de la sentencia apelada y añadiendo, respecto de la única causa de nulidad que aquí interesa, que según los arts. 7 y 11 de los estatutos, acordes con el art. 141 LSA, el Consejo de Administración estaba facultado para conferir apoderamientos, distintos de la representación orgánica, a favor de terceras personas, fueran o no accionistas; que para el nombramiento de apoderados por el Consejo bastaban tres votos favorables en segunda convocatoria; que el convenio de sindicación ya se había tenido en cuenta al modificar los estatutos sociales de KURT KONRAD y CIA S.A., por lo que a los estatutos habría de estarse; y que por lo tanto, al no haberse infringido los estatutos ni la ley ni haberse perjudicado el interés de la propia compañía demandada, debía confirmarse la desestimación de la demanda.

El único motivo del recurso, fundado como se ha indicado ya en oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, tiene como punto de partida la vinculación de la sociedad demandada al convenio de 23 de junio de 1997, inscrito en el Registro Mercantil según la parte recurrente, y en su favor invoca la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1992.

Alega dicha parte que si bien los pactos parasociales no son en principio oponibles a la sociedad, tampoco pueden ser incumplidos escudándose en la persona jurídica, tesis en cuyo apoyo cita la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 que a vez cita las de 28 de mayo de 1984 y 27 de noviembre de1984. A continuación recuerda el recurrente la aplicabilidad de lo pactado, según el propio convenio, a las restantes sociedades participadas directa o indirectamente por los Sres. Romeo e Jose Ignacio y, en consecuencia, considera que los firmantes del pacto estaban obligados a procurar su cumplimiento haciendo que el Consejo de Administración de una sociedad participada por KURT KONRAD y CIA, S.A. integrara a consejeros propuestos "por ambos socios y no sólo por el socio mayoritario ", de suerte que sería impugnable la actuación del Consejo de la sociedad demandada en virtud de la cual se excluyó del Consejo de Administración de la compañía GOLF COSTA ADEJE S.A. al único consejero designado por el Sr. Jose Ignacio, es decir al propio demandante hoy recurrente, porque así resultaría de la citada sentencia de 10 de febrero de 1992 y también de la sentencia de 12 de febrero de 1993.

La sociedad demandada-recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, considera inadmisible su único motivo porque, en su opinión, no existe oposición alguna a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En defensa de su tesis señala la recurrida que la sentencia de 10 de febrero de 1992 exigía, para anular un acuerdo social por contravenir pactos suscritos entre los socios, una lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas, de acuerdo con el régimen entonces aplicable del art. 67 LSA de 1951, y que esta misma línea se sigue en otras sentencias posteriores. Por ello considera la parte recurrida que la doctrina contenida en la sentencia más especialmente invocada por el recurrente no guarda relación alguna con el presente caso, pues la lesión de los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas ni siquiera se alegó en la demanda conforme al art. 115.1 LSA de 1989, único precepto citado en el motivo. Tan es así, sigue alegando la parte recurrida, que la sentencia impugnada cita precisamente en su apoyo la sentencia de 10 de febrero de 1992, pues no desconoce en absoluto la posible incidencia de los pactos privados sino que supedita tal incidencia a que el acuerdo que los contravenga cause lesión a los intereses sociales. En cuanto a la sentencia de 24 de septiembre de 1987, también citada en el recurso, la parte recurrida subraya que versa sobre un acuerdo social que se consideró contrario a los estatutos porque éstos exigían el voto favorable de dos socios como mínimo y el único socio que votó a favor no podía representar todo el capital social porque había adquirido parte de sus acciones en virtud de un pacto fiduciario con el demandante, que conservaba así su condición de socio. Finalmente, analiza también la parte recurrida la sentencia de 12 de febrero de 1993 para resaltar su absoluta falta de relación con este caso, pues trata de un pacto de no venta o no concurrencia incumplido mediante una sociedad participada.

En el siguiente apartado de su escrito de oposición la parte recurrida alega una extralimitación del recurso respecto de la cuestión objeto de interés casacional, porque en el escrito de interposición se interesa la casación y anulación de la sentencia impugnada para, en su lugar, estimar la demanda, y sin embargo no se tiene en cuenta que en ésta se imputaban a los acuerdos del Consejo otras dos causas de nulidad (defectos de convocatoria de la reunión y disconformidad con los estatutos) de las que se prescinde por completo en el único motivo del presente recurso por interés casacional.

El último apartado del escrito de oposición, mucho más extenso que los dos que le preceden, rebate materialmente el único motivo del recurso destacando su imprecisión por citar únicamente el art. 115 LSA ; también porque en el apdo. 1 de este artículo no sería encuadrable la contravención del convenio de sindicación que el recurrente invoca ya como única causa de nulidad, cuestión propia del art. 7.1 de dicha ley y no de su art. 115, ya que tal convenio, pese a lo que alega la parte recurrente, no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil desde el momento en que su inscripción fue expresamente rechazada por el registrador mercantil; porque los acuerdos impugnados tampoco serían contrarios al interés social, causa ésta por ende no alegada en la instancia; y en fin, por no contravenir los acuerdos impugnados el convenio de sindicación de 23 de julio de 1997 porque ni las personas físicas designadas iban a ser consejeros de las otras sociedades, dado que la consejera era la propia KURT KONRAD y CIA S.A., ni por tanto cabe confundir a los apoderados de la sociedad con los consejeros, ni la minoría podía imponer quién iba a ser el apoderado de la sociedad que encarnara su puesto en el Consejo ni, por último, el convenio de sindicación mencionaba expresamente a las dos sociedades GOLF COSTA DEJE S.L. y SANTA MARÍA DEL MAR S.A., por lo que podían considerarse excluidas del mismo.

Las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por la sociedad demandada-recurrida no pueden ser acogidas.

Es cierto que una de las sentencias directamente citadas en el motivo como exponentes de la doctrina jurisprudencial que se dice vulnerada, la de 12 de febrero de 1993, así como las de 28 de mayo de 1984 y 27 de noviembre de 1995, citadas indirectamente o por remisión al aparecer citadas a su vez por otra de las invocadas en el motivo con carácter principal, poco tienen que ver con la cuestión litigiosa, pues se refieren a la interposición de una persona jurídica para contravenir un pacto de no concurrencia o para eludir responsabilidades; en definitiva, a la aplicación de la técnica del levantamiento del velo para evitar el abuso de derecho o el fraude de ley. Sin embargo no es menos cierto que las otras dos sentencias citadas en el encabezamiento del motivo, y por tanto con carácter principal, como exponentes de dicha doctrina jurisprudencial, sí guardan una estrecha relación con la cuestión que plantea la parte recurrente, a saber, la posible nulidad de unos acuerdos, en este caso no de la Junta general sino del Consejo de Administración, por contravenir unos pactos entre los socios que además, en este caso, lo fueron entre todos los socios de la mercantil demandada.

También es cierto que el único motivo del recurso adolece de algunas deficiencias técnicas al prescindir por completo de normas expresamente consideradas y aplicadas por el tribunal sentenciador, como el art. 141 LSA, o al no precisar si la actuación del Consejo habría sido contraria a la ley, a los estatutos o al interés social. Pero en cualquier caso resulta claro lo que materialmente está planteando, que es una contravención del convenio de sindicación que indirectamente vulneraría los estatutos o lesionaría el interés social en beneficio de algunos accionistas, pues no de otra forma cabe entender la cita expresa del art. 115 LSA a continuación de la de las sentencias que exponen la doctrina jurisprudencial presuntamente vulnerada.

De ahí, en definitiva, que la excesiva generalidad de la petición final de la parte recurrente en el sentido de que se estime su demanda no deba tener más alcance que el de su adecuada interpretación para, así, considerar que ante esta Sala el recurrente no pretende ya la nulidad de los acuerdos del Consejo por defectos de convocatoria ni por oposición directa, aunque sí indirecta, a los estatutos de la sociedad demandada.

- Entrando por tanto a conocer del motivo, esto es, de si la sentencia recurrida se opone o no a la jurisprudencia de esta Sala sobre la vinculación de la sociedad a los llamados pactos o acuerdos parasociales, debe comenzarse por señalar que la verdadera doctrina contenida en las sentencias de 24 de septiembre de 1987 y 10 de febrero de 1992, es decir, las dos citadas en el encabezamiento del motivo que sí guardan estrecha relación con la cuestión planteada, es que la contravención por los órganos sociales de unos pactos privados entre los socios, sobre todo si éstos son todos los socios, puede determinar la nulidad de lo acordado por resultar en definitiva contrario a la ley, a los estatutos o al interés social. De otro lado, algunas sentencias más recientes de esta Sala, como la de 3 de septiembre de 2007 (rec. 3222/00 ), sin versar realmente sobre la misma cuestión, ciertamente no desconocen la relevancia de lo que todos los socios de una determinada sociedad puedan acordar en documento privado, lo que desde luego no supone desconocer lo que con toda claridad establece el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 7 LSA.

Sucede sin embargo que la sentencia recurrida no se opone a dicha doctrina jurisprudencial, pues toma en consideración el convenio de sindicación para decidir si su contravención podría suponer una infracción de la ley o los estatutos o una lesión al interés social, como claramente resulta de su fundamento jurídico cuarto, en el que incluso se hace una especial referencia a la sentencia de 10 de febrero de 1992 invocada por el recurrente.

A partir de lo antedicho se impone la desestimación del único motivo del recurso, porque amén de alterar la realidad dando a entender que el convenio de sindicación llegó a inscribirse en el Registro Mercantil cuando lo informado por el registrador en la fase probatoria del pleito fue precisamente todo lo contrario, el recurrente prescinde por completo de los atinados razonamientos del tribunal sentenciador, en primer lugar, sobre la plasmación de dicho convenio en los estatutos de la sociedad demandada, de suerte que el Consejo de Administración quedaba vinculado a partir de ahí no tanto al convenio como a los estatutos resultantes de la correspondiente modificación, y, en segundo lugar, sobre las diferencias que según la LSA hay entre los consejeros delegados y los apoderados de la sociedad, condición esta última predicable de aquellas personas naturales designadas por la sociedad para encarnar a ésta como consejera de otras sociedades.

Sobre lo primero esta Sala no puede menos que compartir lo razonado por el tribunal sentenciador, pues fueron todos los socios firmantes del convenio de sindicación quienes, ese mismo día, celebraron Junta universal que trasladó su contenido a los estatuto en la forma y hasta el grado que todos los socios consideraron más conveniente, de suerte que la nulidad de los acuerdos del Consejo habría dejado de tener como punto de referencia el convenio de sindicación mismo para pasar a tenerlo en los estatutos, que ya previeron lo necesario sobre las mayorías precisas para los nombramientos de miembros del Consejo de Administración y consejeros delegados de un modo que se cumplieran los términos del convenio de sindicación.

Y sobre lo segundo la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2005 (rec. 3528/98 ), que comparte el criterio al respecto de la Dirección General de los Registros y del Notariado, es bien clara al rechazar que el principio mayoritario establecido en el art. 140.1 LSA para la adopción de acuerdos por el Consejo de Administración pueda sustituirse por la unanimidad o por la extensión de la exigencia de mayorías reforzadas a materias distintas de las expresamente establecidas en los estatutos.

De ahí que no pueda aceptarse el planteamiento del recurso, pues si poco discutible es que la persona natural que encarna a una sociedad en el Consejo de Administración de otra no es un miembro del Consejo de esta última cuando la condición de tal la tiene la propia sociedad que designa a aquella persona, ni tampoco es un consejero delegado de la sociedad designante ni de la designada, menos discutible aún es que el convenio de sindicación, aun ciertamente aprobado en la propia Junta universal que aprobó también la modificación de los estatutos, no podía traducirse en la práctica en la exigencia de unanimidad para designar a las personas naturales que hubieran de encarnar a KURT KONRAD y CIA S.A., en los consejos de administración de GOLF COSTA ADEJE S.L. y SANTA MARÍA DEL SUR S.A., y menos aún si se recuerda que ninguna de estas dos últimas sociedades aparecía mencionada entre las expresamente consignadas en el convenio de sindicación.

Todo ello comporta, en suma, que el recurrente, como con acierto razona la sentencia recurrida, hubiera debido justificar adecuadamente que los acuerdos impugnados acababan infringiendo los estatutos o causaban una lesión al interés social, algo de lo que prácticamente prescinde la exposición argumental del único motivo del recurso, orientado más a alegar que los acuerdos impugnados beneficiaban al otro grupo familiar que a demostrar la lesión al interés social, elemento inherente a la tercera causa de nulidad contemplada en el art. 115.1 LSA (STS 4 con recopilación de jurisprudencia al respecto).

Conforme a los arts. 487.3 y 398.1, este último en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000, procede desestimar el recurso e imponer las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.