El Estado Social en Europa.

El Estado Social en Europa LUIS JIMENA QUESADA * 1. A MODO DE PREMISA: EL ESTADO SOCIAL COMO EXIGENCIAAXIOLÓGICADE INTEGRACIÓN EUROPEA 1.1. Los presupuestos teóricos y fácticos del Estado social en Europa D e entrada, acercarse al Estado social en Europa presupone para nosotros partir de la interdependencia recí proca entre la concepción del Estado y la concepción de los derechos fundamentales (Häberle) y, en paralelo, de la imbricación en tre Estado social y derechos sociales (Aben droth). En este sentido, bajo un ángulo teórico parece indudable que, si el Estado de Derecho se ha venido afirmando como una exigencia axiológica de orden mundial (Che vallier), con la consiguiente afirmación de los derechos de libertad, tal ecuación debe entenderse extensible a la realización del Es tado social y los derechos sociales en el plano internacional (Jimena), desde el momento en que la Comunidad internacional ha incidido en el principio de indivisibilidad, igual impor tancia y universalidad de todos los derechos humanos (p.e. en la Conferencia mundial so bre derechos humanos en Viena, junio de 1993). Sin embargo, como es conocido, dicha ecuación no siempre ha existido, y ni siquiera se ha generalizado hoy. Desde una visión dia crónica, la formal divisa revolucionaria fran cesa de libertad, igualdad y fraternidad (aunque realmente consagrada en la Consti tución francesa republicana de 4 de noviem bre de 1848) sólo se plasmó en «Estado de Derecho» y «derechos de libertad», para tras la Revolución rusa de 1917 reformularse el Estado como «social» y ponerse el énfasis en los «derechos sociales o de igualdad», cabien do hablar finalmente después de la Segunda Guerra Mundial de «Estado democrático» y «derechos de solidaridad o de la era tecnológi ca». En este sintético y quizá simplista decur so, la idea formal y material de mayor com plejidad recae en el Estado social. En cuanto a su formulación teórica, la introducción del calificativo «social» en la comunidad política tuvo que hacer frente, en un primer momen to, a posturas antiestatalistas (frente al Es tado ---marxismo---) y estatalistas (desde el Estado), siendo éstas las que finalmente triunfaron en Europa, y de ahí el asenta miento de la noción «Estado social»: en puri dad, la expresión la acuñó Herman Heller (en su obra Rechtsstaat oder Dictatur?, 1929), quien militó en el partido socialdemócrata ale mán (y pretendió con ella dotar de contenido normativo social a la Constitución de Weimar de 1919), si bien se ha llamado la atención asimis mo sobre la idea de Monarquía «social» o Estado social monárquico lanzada por Lorenz von Stein (y su reformismo conservador tendente a mantener las instituciones tradicionales a través de ciertas medidas ---más próximas 13 * Universidad de Valencia. Departamento de Dere- cho Constitucional. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 a la deontología de la distribución que de ín dole normativa--- que silenciaran a las clases sociales más precarias). En lo que se refiere a la plasmación real de la fórmula «Estado so cial», ésta se incluyó con fuerza normativa por vez primera en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (artículos 20 y 28) asociada al sistema de derechos fundamentales, visión que pugna con la inexistencia de tal concep ción (y la ajenidad de la noción «Estado so cial») en Estados Unidos, en donde la idea de «justicia social» tiene que ver con postu lados éticos, sociológicos y políticos (pero en modo alguno normativos y, menos aún, co nectados con la realización de los derechos so ciales) bastante diferentes (Th.Spragens, D. Tietjens Meyers): mientras en Europa, el ad jetivo social supone incremento del inter vencionismo estatal para la satisfacción de mayores cotas de igualdad, incluso reco nociendo prestaciones sociales como ver daderos derechos subjetivos, en Estados Unidos se sigue poniendo el acento en la tradición liberal, entendiendo que el Esta do debe inhibirse en tal ámbito y sólo pro curar una «paz social» ligada, no tanto a la satisfacción de derechos sociales sino al goce de derechos de libertad en condiciones de se guridad y no delincuencia (con un entendi miento grosso modo en tal clave de las personas sin recursos, en lugar de efectuar una lectura en términos de lucha contra la exclusión social). Sólo esta complejidad en su origen y evolu ción puede llevar a entender la precedencia en el tiempo del reconocimiento constitucio nal de los derechos sociales a la fórmula del Estado social, como ocurrió con la Constitu ción mejicana de Querétaro de 1917 (intro ductora del constitucionalismo social), con la alemana de Weimar de 1919 o la española de la segunda república de 1931. Lógicamente, la falta de articulación o vertebración de las formas estatales en ambos casos latinos, y la prevalencia de la extrema derecha en los ám bitos políticos influyentes en el caso germano (no sólo los detentadores del poder, sino la Justicia constitucional y la doctrina científi ca) impedían hacer efectivos esos derechos sociales constitucionalmente proclamados o, dicho de otro modo, todavía no era una reali dad el binomio derechos socialesEstado so cial. Este binomio, como hemos avanzado, sí se contempla con fuerza normativa en la Constitución alemana actual de 1949 (artícu los 20 y 28), de donde España importó la fór mula del Estado social para incluirla en el artículo 1 de nuestra Carta Magna de 1978. Así, en el caso español, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha tenido reiterada mente en cuenta el carácter vinculante de la fórmula Estado social poniendo de manifiesto su importancia como punto de referencia in terpretativo (García Pelayo) y, por añadidura, la efectividad lograda por los «principios rec tores de la política social y económica» se ha alejado afortunadamente de la manera res trictiva en que los concibió nuestro constitu yente (De Castro). Aun con todo, esa complejidad en la géne sis y desarrollo del Estado social, así como el neoliberalismo imperante en la Unión Europea y a nivel mundial (pensamiento único), deben seguir estando presentes a la hora de comprender adecuadamente cláu sulas a priori incompatibles, como el reco nocimiento de «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» (artículo 38 de la Constitución) y el establecimiento por los poderes públicos de «los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción» (ar tículo 129.2 de la Constitución): así, la mundialización supone un reto para el De recho Constitucional actual (De Vega). Por supuesto, ni cabría extremar a partir de esta cláusula aparentemente marxista el alcance del calificativo social del Estado intervinien do públicamente toda la economía (para algu nos, sin perjuicio del artículo 38, el mercado libre sería una garantía institucional no sus ceptible de desconocerse so pena de incurrir en inconstitucionalidad), ni sería dado situar se en el extremo opuesto de liberalizar abso 14 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 lutamente todos los sectores (en este caso, privatizar todo el sistema de la Seguridad So cial devendría contrario al artículo 41 de la Constitución cuando conmina a los poderes públicos a mantener un «régimen público»). Con tal orientación, la interpretación de la fórmula Estado social y democrático de Dere cho ha de ser integral (Garrorena), sin me noscabo de ninguno de los tres calificativos estatales. Otra cuestión es que cada Gobierno de turno, en ejercicio de la función de direc ción política (artículo 97 de la Constitución) oriente más su actuación hacia un calificativo o hacia otro, siendo complejo poner etiquetas genéricas a cada equipo gubernamental: como muestra de ello, recordemos la crítica vertida sobre el último Gobierno socialista como ejecutor de políticas «de derecha» y, al contrario, la puesta en marcha de políticas sociales y buen entendimiento con los sindi catos del posterior Gobierno popular. Al fin y al cabo, el Estado social no pretende negar los postulados del Estado liberal, sino reformu larlos para hacer posible que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (según la cláusula social de progreso o de igualdad ma terial del artículo 9.2 de la Constitución) en esta nueva fase del capitalismo desarrollado que incluye un también nuevo modo de inte rrelación entre economía y política, y que, por tanto, demanda las correspondientes adecua ciones del Estado (De Cabo). En este panorama entendemos, en defi nitiva, que la virtualidad actual del Estado social en Europa pasa por, en una acción coordinada con las instituciones europeas y regida por el principio de subsidiariedad, propiciar la creación de un espacio social europeo como subsuelo o base estandariza da del Estado social, desde dos perspectivas convergentes y compatibles, a saber: la rea lización de los derechos sociales, como ob jetivo de la democracia social a la que apunta el Consejo de Europa (a través, bási camente, de la Carta Social Europea de 1961), y como exigencia de la política de cohe sión económica y social de la Europa comuni taria. Estado social y Europa social se fundi rán así en una misma realidad, por más que la vis atractiva de la Unión Europea y del sis tema neocapitalista prevalente en ella se vean enormemente afectados por la economía y la política norteamericanas: la necesaria referencia del dólar en el primer caso, y la in fluencia de la política exterior y de defensa en el segundo son buenos botones de muestra de lo que se expone, y de cómo sigue tenien do vigencia la frase coloquial según la cual cuando Estados Unidos se resfría, Europa es tornuda. 1.2. Los compromisos sociales asumidos en el ámbito del Consejo de Europa Si nos ubicamos en el foro europeo por excelencia, nos percataremos de que el re señado principio de indivisibilidad de los derechos y libertades dista de ser aplicado corrientemente. No deja de llamar la aten ción la circunstancia de que el Consejo de Europa tenga como criterio para admitir a nuevos Estados miembros que éstos acep ten el Convenio Europeo de Derechos Hu manos de 1950 (en adelante, CEDH), y no en cambio la Carta Social Europea de 1961 (CSE): en nuestra opinión, tal aceptación debería ser una condición ineludible, como sugirió la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendación 1168 (1991) de 24 de septiembre de 1991, relativa al futuro de la Carta; por lo demás, uno de los objetivos del Consejo de Europa es facilitar el «progreso económico y social» de sus Estados miembros (artículo 1.a de su Es tatuto). Con carácter adicional, a la problemática de la indivisibilidad de los derechos, se une otra circunstancia que justifica el énfasis en este tratado «hermano» del Convenio de Roma de 1950: nos referimos a su desconoci miento. En efecto, casi treinta años después de su firma en Turín, la Asamblea del Conse jo de Europa, tras subrayar el alcance de la 15 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 Carta como instrumento de progreso social, resaltó que todavía no era bastante conocida ni entre los medios interesados (los interlocu tores sociales empleadores y trabajadores, básicamente), ni entre el gran público; por ello, hizo un llamamiento a los Gobiernos para que incrementaran la información sobre la Carta, implicando a los medios de comuni cación en la medida de lo posible. Mucho nos tememos que, a punto de celebrarse el cua renta aniversario de la Carta en 2001, ese diagnóstico no se ha tornado más positivo u optimista. 1.3. Las exigencias sociales derivadas de la pertenencia a la Unión Europea La Comunidad Europea, pese a ser esen cialmente económica, establece como objetivo en el Preámbulo de su Tratado constitutivo (tras la redacción dada por el Tratado de Amsterdam en 1997) «el progreso económico y social de sus respectivos países», fijando además «como fin esencial de sus esfuerzos la constante mejora de las condiciones de vida y de trabajo de sus pueblos», designios que ya estaban presentes en el Tratado CEE de 1957. La primera gran reforma de los Trata dos constitutivos, llevada a cabo por el Acta Única Europea de 1986, amplió la originaria visión socioeconómica, en una doble direc ción: por una parte, introduciendo en un am bicioso Preámbulo una expresa referencia a la Carta Social Europea de 1961, así como a la igualdad y a la justicia social. Por otra par te, añadiendo en el anterior Tratado CEE un nuevo título V, relativo a la «cohesión econó mica y social», que se completaba con tres vías adicionales para dotar de mayor conteni do social al mercado interior: la armonización legislativa en materia de condiciones de tra bajo, el desarrollo del diálogo social, y la re ducción de las diferencias socioeconómicas entre regiones para conseguir la cohesión económica y social del conjunto de la Comuni dad. El Tratado de Maastricht de 1992, sobre decantarse positivamente por incluir el res peto del CEDH en el articulado (además de en el Preámbulo), suprimió en contraparti da toda referencia a la CSE. Al margen de tan notoria supresión, los objetivos socia les de la Unión quedaron desplazados del texto articulado del Tratado de Maas tricht, para incluirse básicamente en dos Protocolos anejos al mismo: el Protocolo sobre la política social (con cláusula de salida o de opting out por parte del Reino Unido) y el Protocolo sobre la cohesión econó mica y social. La fluctuación positiva vino de la mano de la tercera gran reforma de los Tratados cons titutivos, el Tratado de Amsterdam de 1997, que recuperó la referencia a la CSE de 1961 (junto a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 9 de diciembre de 1989) en el articulado del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, concretamente en el artículo 136, incluido en el Título XI («Política social, de educación, de formación profesional y de ju ventud»). La Carta comunitaria fue adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo, cele brado los días 8 y 9 de diciembre de 1989, por todos los países miembros de la Comunidad en aquel momento (doce), a excepción de Rei no Unido. En cualquier caso, hemos de insis tir en que la Carta social europea del Consejo de Europa y la Carta comunitaria no son in compatibles, sino complementarias (Clap ham). Pese a todo, el limitado alcance jurídico de la Carta comunitaria haría aconsejable que se planteara, de la misma forma que se ha efectuado ---aunque sin éxito--- respecto al CEDH, la adhesión de la Comunidad a la CSE de 1961, como fue sugerido en el pasado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, con la adopción de la Resolución 915 (1989) de 9 de mayo de 1989. Las propuestas de atención a la CSE no resultan nada desdeñables pues, pese a los avances sociales incluidos en el Tratado de la Unión Europea tras la reforma de Amster 16 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 dam en 1997 (así, se apuntan como fines de la Unión en el artículo 2 «un alto nivel de em pleo y protección social», «la igualdad entre el hombre y la mujer», o «la cohesión económica y social»), no deja de ser ilustrativo que tales fines enunciados en el artículo 2 queden su peditados en el artículo 4 TUE al «respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia». Esta op ción por una economía liberal de mercado deja frecuentemente muy poco espacio a lo social, y contrasta con el último Proyecto de Constitución de la Unión Europea de 9 de febrero de 1994 (proyecto «Herman») en cuyo artículo 2 se proclamaba como uno de los objetivos de la Unión «desarrollar un espacio jurídico y económico sin fron teras interiores regido por el principio de la economía social de mercado». Este modelo de «economía social de mercado», cuya exis tencia se reconoce también en España como trasunto económico de la fórmula política del Estado social y democrático de Derecho es pañol, conlleva ineludiblemente el recono cimiento y defensa de los derechos sociales. Por ello, el Proyecto Herman, en coherencia con la proclamación de tal principio, reco gía congruentemente en el Título VIII («De rechos humanos garantizados por la Unión») una serie de derechos sociales: pro tección de la familia (punto 7), derecho al tra bajo (punto 11.a), derechos sociales colectivos (punto 12), protección social (punto 13), y de recho a la educación (punto 14). Después del Tratado de Amsterdam, y trasladados a nuestros días, la parca o inclu so nula voluntad política de los Estados miembros para avanzar por la vía del Estado social en Europa, por la vía de la Europa so cial, ha quedado evidenciada tras la cumbre de Niza de diciembre de 2000 con la que se ce rraba la Presidencia semestral francesa de la Unión Europea, presidencia de turno que pa radójicamente tenía como uno de sus núcleos del Programa de actividad la cohesión social. En el reciente Consejo Europeo de Niza, los Quince se han limitado a firmar, como mera proclamación o declaración política, la Carta de derechos fundamentales de la Unión, sin alcance jurídico o vinculante alguno y, por tanto, aplazándose la eventual aprobación de un catálogo de derechos y libertades que haga las veces de parte dogmática de una Consti tución europea; y, con ello, postergándose la realización de una serie de derechos sociales incluidos especialmente bajo los capítulos tercero («Igualdad») y cuarto («Solidaridad») de dicha Carta de la Unión, entre ellos: dere chos del menor, de las personas mayores e in tegración de las personas discapacitadas, derecho a condiciones de trabajo justas y equitativas, seguridad social y ayuda social, etc. Llegados a este punto, y retomando nues tra postura de conectar Estado social y dere chos sociales con la integración europea, podemos enfatizar que los derechos funda mentales son punto de partida para partici par en los procesos económicos, políticos y culturales, y en tal sentido son una compo nente de integración; se refieren a la econo mía, a la política y a la cultura (Häberle). Vamos a ser consecuentes en las próximas lí neas con estos criterios. 2. LAS COORDENADAS ECONÓMICAS DEL ESTADO SOCIAL EN EUROPA Sin ser necesario hacer gala de demasia dos conocimientos matemáticos, es obvio que el avance del Estado social y de las prestacio nes que lleva aparejada la realización de los derechos sociales posee un coste financiero o, dicho en otros términos, todo progreso social tiene su correlación económica. Esto significa que ese pretendido progreso debe ser sufra gado, en esencia, por el propio Estado o por los empresarios, lo cual conllevará natural mente un aumento de precios compensatorio del gasto social. Y, siguiendo el razonamiento, esa subida de precios hará perder competiti vidad comercial internacional al país que in tenta avanzar socialmente si no convence a 17 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 los demás países de su entorno para que afronten un progreso análogo. Esta lógica es tuvo presente en los autores de la Carta So cial Europea cuando la elaboraron en 1961, y no está ausente en la adopción de medidas como la reducción de la jornada laboral a treinta cinco horas semanales a escala de la Unión Europea. En consecuencia, la cuestión relativa a la previsión del coste matemático de la puesta en vigor de una Ley y de su viabilidad financie ra (la denominada técnicamente como «factibi lidad») adquiere especial relieve cuando nos hallamos ante medidas legales de corte social y económico, y ello tanto si se trata de concertar una nueva medida de integración social euro pea, como si un país persigue adecuarse a unas medidas sociales que ya están aplicán dose en los países vecinos. En estos términos de cálculo económico y en la esfera del Estado social en que nos movemos, es menester des tacar la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, en cuya Exposición de Motivos se su braya que «con la finalidad de que no recai gan sobre los empresarios los costes sociales de estos permisos, lo que podría acarrear con secuencias negativas en el acceso al empleo, especialmente de la población femenina, y como medida de fomento del empleo, el capí tulo V prevé reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por con tingencias comunes, siempre que se contrate interinamente a desempleados para sustituir al trabajador o trabajadora durante los perío dos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento». En este ambiente, sin perjuicio de la con cepción o el sesgo concretos con que se acome ta el Estado social, lo que queda fuera de toda duda es su faceta como Estado de tributos: efectivamente, el Estado social consigue sus fi nes por obra de su función impositiva; a través del sistema de tributos procede a una nivela ción social tendente a corregir los desequili brios que desfavorecen a los grupos más vulnerables, es decir, redistribuye la riqueza. Con carácter añadido, con el monopolio en la iniciativa de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado, cada Gobierno se sitúa en condiciones de determinar lo que podría mos denominar factibilidad global de las Le yes, es decir, la posibilidad desde el punto de vista financiero de las leyes potencialmente adoptables por el Parlamento o, lo que es lo mismo, el margen de maniobra global del Parlamento para legislar. De todas maneras ese fortalecimiento del Ejecutivo en detri mento del Legislativo es nota característica del advenimiento del Estado social, con la emanación de leyes administrativizadas o el contínuo quehacer normativolegislativo del Ejecutivo suplantando a veces al Legislador, ya sea por el uso ordinario de los Decretosle yes o por la frecuente delegación legislativa del Parlamento para que el Gobierno edicte DecretosLegislativos: así, la mayor presen cia del Ejecutivo ha venido condicionada en gran medida por el progreso de la técnica y el nuevo modo capitalista de acumulación típico del modelo postsocial del Estado (Porras Na dales). Pero, sobre todo, la Ley anual de Presu puestos se erige en el instrumento determi nante de la política social de los poderes públicos: así, por quedarnos con los ejemplos más recientes, los Presupuestos Generales para el año 2000 (aprobados mediante Ley 54/1999 de 29 de diciembre) fueron presen tados por el Gobierno del Partido Popular como los más «sociales» de la historia. Por otro lado, mediante la Ley de acompaña miento de dichos Presupuestos (Ley 55/1999 de 29 de diciembre) se aprobaba un conside rable paquete de medidas sociales a través de la modificación, en distintas disposiciones adicionales, de numerosas leyes del orden social (de hecho, la denominación oficial de dicha Ley 55/1999 es «de medidas fiscales, administrativas y del orden social»). En fin, la más reciente Ley 13/2000 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, que presenta la particularidad de referirse al último ejercicio que se elabora 18 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 teniendo como unidad de cuenta la peseta a causa de la introducción del euro como mone da de curso legal única en enero de 2002, re coge ---según su Exposición de Motivos--- «normas de importancia en materia de finan ciación de la Seguridad Social». Por último, como ha sido indicado utilizan do expresión de Fortshoff, la procura existen cial no se agota en las medidas tomadas en favor de las clases necesitadas, sino que se extiende a la generalidad de los ciudada nos, ya que a todos alcanza la menesterosi dad social y a todos afecta la estabilidad del sistema neocapitalista (Sánchez Fe rriz). Este planteamiento se entiende mejor si, situados en la órbita de la integración europea, reparamos en que ahora las medi das pueden ir destinadas incluso a un sec tor del empresariado (el sector, por así decirlo, «más necesitado»). Nos explica mos: si pensamos en el mercado interior sin fronteras de la Comunidad Europea, la realización de la libre concurrencia y de las distintas libertades de circulación podría conducir a situaciones de desigualdad de la pequeña y mediana empresa en relación al gran empresario comunitario, por lo que se podrían arbitrar formas de subvención en favor de aquéllas. Obviamente, también ha bría que controlar estas ayudas estatales, para que la acción de los poderes públicos no anulara las citadas libertades. De ma nera indirecta, lógicamente, las medidas también repercutirían de forma positiva en los trabajadores, especialmente si te nemos en cuenta que en la mayoría de los países (y España entre ellos) prevalece la pequeña y mediana empresa sobre la de gran tamaño y que, por tanto, aquéllas ocu pan a un gran número de empleados (cfr caso Reino de España contra Comisión de las Co munidades Europeas de 1994, sobre ayudas financieras otorgadas por un Estado miem bro a empresas públicas del sector textil y del sector del calzado). 3. LAS COORDENADAS JURÍDICO POLÍTICAS DEL ESTADO SOCIAL EN EUROPA 3.1. El Estado social desde un enfoque europeo horizontal: constitucionalismo comparado y jurisprudencia constitucional española 3.1.1. El Estado social visto desde las Constituciones europeas de nuestro entorno En primer lugar, se impone destacar los ya mencionados artículos 20 y 28 de la Ley Fun damental de Bonn de 1949, en cuanto inspi raron al constituyente español al consagrar la fórmula del artículo 1.1 de la Constitución de 1978. El artículo 20.1 acoge la fórmula del Estado federal democrático y social, y el artí culo 28.1, la del Estado de Derecho social y democrático. Por otro lado, aunque otros Textos cons titucionales de países vecinos (como Italia, Portugal o Francia) no acojan expressis ver bis la fórmula «Estado social», la doctrina no ha vacilado en reconocer su existencia real en los principios y derechos sociales ins critos a nivel constitucional: así se ha afir mado respecto de la Constitución italiana de 1947 (Mortati), cuyo artículo 3.2 sirvió de modelo asimismo al constituyente español de 1978 para redactar la cláusula de progre so y de igualdad sustancial, real o efectiva, del artículo 9.2 de nuestra Norma Suprema de 1978. En tercer lugar, tampoco debe infravalo rarse la solución constitucional «social» intro ducida por Portugal en su Ley Suprema de 1976, entre cuyos «Principios fundamenta les» figuran dos preceptos de amplio alcance, que además de encabezar el texto constitucio nal lo dotan de una extraordinaria sustancia. El artículo 1º de la Constitución portuguesa vigente, según han comentado los autores lu sos, retoma en clave contemporánea la clási 19 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 ca fórmula emancipadora de la Revolución francesa: libertad, igualdad y fraternidad (so lidaridad). Por su parte, el artículo 2º alberga para la doctrina portuguesa más autorizada la idea del Estado social en los términos «de mocracia económica, social y cultural», que se traduce esencialmente en la responsabi lidad pública de promocionar el desarrollo económico, social y cultural, en la satisfac ción de niveles básicos de prestaciones so ciales para todos y en la corrección de las desigualdades sociales (J.J. Gomes Canotil ho, y V. Moreira). Finalmente, no es ocioso referirse al ejem plo francés que, pese a no contar expresa mente con la cláusula del Estado social en la Constitución actual de la V República, de 4 de octubre de 1958, sí define Francia como «una República indivisible, laica, democrática y so cial»; conforme al último adjetivo, los poderes públicos franceses han llevado a cabo una amplia tarea de favorecimiento de condicio nes efectivas de libertad y de igualdad con la introducción en 1988, por ejemplo, de la renta mínima de inserción (revenu minimum d'in sertion), posteriormente recortada con el plan Juppé en 1995 bajo el pretexto de los criterios de convergencia económica con los demás países miembros de la Unión Europea. En cualquier caso, en determinados momentos, los propios ciudadanos franceses ---lógica mente, quienes contribuyen y denuncian a los parásitos del sistema--- han llegado a re conocer que el Estado es «demasiado asisten cial». 3.1.2. Apuntes sobre jurisprudencia social del Tribunal Constitucional español El Tribunal constitucional español ha configurado un cuerpo jurisprudencial in terpretando la fórmula estatal española a través de la imbricación entre el artículo 1.1 y la cláusula de progreso del artículo 9.2 de la Constitución, lo que ha evitado un ex clusivo «rapto capitalista» (Garrorena) del ca lificativo «social» del Estado, pese a la línea de austeridad económica impuesta por la in tegración económica europea: la doctrina de la irreversibilidad de las conquistas sociales conseguidas quizá configure el ejemplo más marcadamente progresista de tal jurispru dencia. En síntesis, el principio constitucio nal del Estado social (artículo 1.1) ha ido modelando su contenido gracias a la cante ra situada en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución: tales fuentes han sido explo tadas a través de una labor progresiva y transformadora, respectivamente. A tenor de la primera, los avances experimentados en favor de determinadas categorías socia les no pueden sufrir retroceso sin causa jus tificada (STC 81/1982). Según la segunda, los poderes públicos han de adoptar medi das positivas para corregir desequilibrios y disfuncionalidades que perjudiquen a los más desfavorecidos (STC 128/1987), doctri na que ha permitido avances en la conocida como «discriminación positiva» o «discrimi nación inversa» en favor de la mujer y debe servir como punto de arranque para ulterio res desarrollos que conformen un antídoto ju rídicopolítico frente a la «violencia de género». Lo anterior no puede considerarse sino corolario de la consecuencia más decisiva extraída por nuestra Jurisdicción constitu cional, consistente en reconocer la normativi dad de los principios (fines) rectores de la política social y económica del Capítulo III del Título I, utilizando para ello la fórmula estatal del artículo 1.1 y la cláusula de pro greso del artículo 9.2 de la Constitución. En este sentido, el artículo 50 de la Constitución (en relación a la pensión de jubilación), por ejemplo, ha podido ser protegido mediante el recurso de amparo (pese a no hallarse com prendido formalmente en el núcleo ultratute lado por esta vía) en combinación con el artículo 14 del Texto Constitucional (STC 19/1982). Así, este precepto sobre la igualdad permite que un fin de política económica y so cial vaya más allá de la simple información 20 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 de la práctica judicial, para convertirse en «criterio de interpretación preferente» (artícu lo 53.3 de la Constitución). Por otra parte, merced a la interpretación del Tribunal Constitucional, algunos dere chos de libertad han sido dotados de un emi nente contenido social, lo que revela el ya reseñado carácter integrador de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho» y ha dado pie para diferenciar entre derechos fundamentales prestacionales propios del Es tado social (no necesariamente derechos de los trabajadores con una visión exclusiva mente «laboralizada» ---Freixes Sanjuán---) y derechos fundamentales de libertad con face ta prestacional, es decir, derechos de libertad que han sido dotados de un contenido social subsidiario (Cossío Díaz). Podemos recordar, como significativos de estos últimos, los casos sobre prestación de asistencia religiosa por parte del Estado (STC 24/1982, en relación con el artículo 16 de la Constitución); sobre asistencia gratuita de letrado (STC 42/1982, relativa al artículo 24.2 de la Carta Magna), o sobre administración forzosa de alimentos a presos en huelga de hambre (STC 120/90, re ferente a los artículos 15 y 17 del Texto Cons titucional). Finalmente, si examinásemos los proce sos de inconstitucionalidad sustanciados hasta el presente, comprobaríamos que una buena parte de ellos ha versado sobre nor mas de contenido social (p.e. STC 20/1985 sobre inconstitucionalidad del concepto de sindicato más representativo previsto en el Estatuto de los Trabajadores en relación con determinadas disposiciones de la Ley 9/1983 de Presupuestos Generales del Es tado para el ejercicio 1983), del mismo modo que en un gran número de procesos de amparo se vienen sustanciando conflictos sociales (p.e. STC 224/2000 sobre supuesta vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la igualdad en la negociación de ámbito estatal con los sindicatos más repre sentativos). 3.2. El Estado social a la luz de la jurisprudencia de los órganos protectores del Consejo de Europa: en especial, la jurisprudencia de control de la Carta Social Europea Indudablemente, el instrumento normati vo más conocido del Consejo de Europa es el Convenio Europeo de 1950, gracias a su me canismo protector, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En efecto, pese a que este Tratado europeo se configure bási camente como instrumento de democracia política y reconozca derechos cívicopolíticos o derechos de libertad, ya en 1950 se incluye ron en él algunos derechos de contenido so cial, como la prohibición del trabajo forzoso (artículo 4) o el derecho de sindicación (artículo 11). Además, la jurisprudencia del TEDH, ha ciéndose eco del principio de indivisibilidad, su brayó en el caso Airey contra Irlanda de 1979 que no cabe hablar de compartimentos estan cos entre derechos cívicopolíticos y derechos socioeconómicos, pudiendo los derechos con vencionales poseer prolongaciones sociales. Precisamente, como prolongación de esta idea, la labor pretoriana del TEDH ha evolu cionado hacia supuestos en los que la doctri na ha reconocido decisiones «cuarto mundo», como en el caso D. contra Reino Unido de 1997, en relación al trato degradante que su friría un nacional de un país tercero aquejado de un problema grave de salud que fuera ex pulsado del Reino Unido sin asegurarle un tratamiento médico equiparable y respetuoso con su integridad física y vida en el país de destino. Dicho lo anterior, procede subrayar que el instrumento más emblemático de democracia social y de derechos sociales a nivel europeo viene constituido por la Carta Social Europea de 1961, pese a no disponer de un sistema de control jurisdiccional. Por de pronto, en rela ción a ella cabe advertir ---dado el desconoci miento generalizado de la tarea llevada a cabo por los órganos de control instaurados 21 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 por la CSE--- que no da origen a jurispruden cia en sentido propio ---como conjunto de re soluciones jurisdiccionales que crean una determinada línea doctrinal---, pese a que así es llamada la interpretación ofrecida por di chos órganos de las cláusulas de la Carta. Así, han ido apareciendo diversos suplementos, en versión francesa e inglesa, del Recueil de Jurisprudence relative à la Charte Sociale Européenne o del Case Law on the European Social Charter, siendo lo más destacado los informes («conclusiones») del Comité de Ex pertos independientes. En este panorama, el Comité ha tenido ocasión de resaltar el trán sito del Estado liberal al Estado social al in terpretar, por ejemplo, el derecho de la familia a la protección social, jurídica y eco nómica (artículo 16 CSE), indicando: «tras la Revolución industrial y las agitaciones socia les que la misma conllevó, el Estado moderno está llamado a asumir algunas tareas nuevas y, en particular, la de realizar, tal como prevé el artículo 16, las condiciones de vida indis pensable para el pleno desarrollo de la fami lia; la afirmación tradicional de que la familia constituye la célula fundamental de la sociedad se conserva en el artículo 16, pero viene completada por la idea de que su desa rrollo no podría quedar abandonado, en el momento actual, a la mera voluntad indivi dual, como en la época de la sociedad liberal. La aceptación de estos principios condujo a los autores del artículo 16 a insertar en él la obligación de poner en marcha una verdadera política familiar». Asimismo en el terreno del derecho al tra bajo y, concretamente, del derecho a un sala rio justo (artículo 4 CSE), el Comité de expertos ofrece una interpretación que aca rrea la introducción del calificativo «social» en los Estados Partes, aun en el caso de no poseer una fórmula estatal semejante a la alemana o a la española. Y ello porque, en la definición del espacio social europeo, cada Es tado tiene la obligación de intervenir para la realización de los derechos sociales y del va lor igualdad, en otras palabras, de actuar como Estado social: «El Comité subraya que, si en un Estado que ha aceptado este compro miso, no es posible asegurar el pleno ejercicio del derecho a la igualdad de remuneración a todos los trabajadores por el juego de los con venios colectivos, el Estado debe intervenir, ya sea a través de métodos legales de fijación de salarios, ya sea por medio de cualquier otra medida apropiada». Y esa intervención pue de revestir, desde luego, el carácter de medi das o acciones positivas similares a las que propugna el artículo 9.2 de la Constitución española, especialmente significativas en el terreno de la no discriminación sexual en el acceso al empleo: así, los derechos garantiza dos por la Carta «exigen no sólo que el Estado remueva los obstáculos jurídicos que impidan el acceso a ciertos empleos, sino también que se emprenda una acción positiva y concreta en vista a crear, en el terreno de los hechos, una situación susceptible de asegurar una comple ta igualdad de trato». En cualquier caso, la crisis económica y el paro, para el Comité de Expertos, no debería perjudicar al trabajador, sino favorecerlo, acortando eventualmente la duración del tiempo de trabajo diario y sema nal. En fin, la circunstancia de que la interpre tación del Comité de expertos no configure ju risprudencia stricto sensu, no empece a su consideración como pauta a tener en cuenta por los órganos políticos, así como por los ór ganos jurisdiccionales internos a la hora de desarrollar el Estado social: --- En cuanto a lo primero, fue el Comité de Expertos quien, tras detectar el desfase que existía en la legislación española en tre la edad de escolaridad obligatoria (a la sazón, 14 años) y la edad mínima labo ral (16 años) y cómo dicho desfase provo caba el desempeño de trabajo ilegal por parte de los menores comprendidos en ese tramo, advirtió al Legislador español sobre la necesidad de equiparar ambas edades: lo que se produjo mediante la LOGSE en 1990, elevando la edad obli gatoria de estudio a los 16 años. El Comi 22 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 té también denunció la permisiva legis lación británica y de otros países, que au torizan a los niños de 15 años o más, todavía sujetos a obligación escolar, a distribuir diarios a partir de las seis de la mañana, es decir, antes de ir a la escuela: aquí cuadra la crítica al sistema de mer cado y sus paradojas, en el que algunos sujetos, como los niños, aun estando pre sentes en la sociedad, son considerados como ausentes en la medida en que, por diferentes razones, no pueden o no tie nen capacidad para participar en el jue go del welfare (Durán Lalaguna). --- En cuanto a lo segundo, los órganos ju risdiccionales internos habrían de tener presente el criterio del Comité de exper tos interpretando el derecho a la seguri dad y la higiene en el trabajo (reconocido como derecho y principio fundamental en el artículo 3 CSE): «este artículo establece un principio ampliamente reconocido, que deriva directamente del derecho a la integridad de la persona humana, siendo este mismo uno de los principios funda mentales de los derechos humanos». Re párese a este respecto en la precariedad a que se ven sometidos los trabajadores de sectores como la construcción o la mi nería, en donde muchos accidentes labo rales se producen como consecuencia de fallos o errores humanos perpetrados tanto por empleadores como por emplea dos; pero ello no puede servir de pretexto para eludir la tarea de prevención y con trol que corresponde a los poderes públi cos, teniendo presente además que el progreso científico tampoco está exento de riesgos para la salud pública: así, en el caso de España, el criterio evocado por el Comité de expertos habrá de servir para que los jueces internos tengan espe cialmente presente la tarea que corres ponde a los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo (artí culo 40.2 de la Constitución), al efecto de que la práctica judicial se vea imbuida por tal principio rector (piénsese en los órganos jurisdiccionales llamados a veri ficar la legalidad de las infracciones y sanciones del orden social) como dispone el artículo 53.3 de la Constitución, e in cluso pongan en conexión aquel precepto con el artículo 15 de la Carta Magna (in tegridad física). 3.3. El Estado social según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario (TJCE) Afrontar la cuestión del Estado social en el ámbito comunitario europeo bajo la óptica de la jurisprudencia social del Tribunal de Lu xemburgo se perfila tanto más justificado cuanto que el Tratado de la Unión Europea rehuye hablar siquiera, como vimos, de eco nomía «social» de mercado. Por consiguiente, hablar de jurisprudencia social propicia que el Estado social no quede reducido a una pura entelequia en la Europa de los Quince, vién dose éste dotado realmente de sentido por la vía de la protección de los derechos sociales. En la práctica, cada año son numerosas las sentencias dictadas por el TJCE en materia de política social y de no discriminación, no siempre ---se impone criticarlo--- con solucio nes incontrovertidas. Así las cosas, en la órbita de las soluciones más pacíficas, el TJCE se ha pronunciado so bre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisión de empresas y continuación de la relación labo ral (caso Giuseppe d'Urso y otros contra Erco le Marelli Elettromeccanica Generale de 1991), sobre el eventual conflicto entre el mo nopolio legal en la colocación de la mano de obra y las reglas de la concurrencia (caso Klaus Höffner y Fritz Elser contra Macrotron, GMBH de 1991), y sobre el derecho de los trabajadores a la reparación de los daños causados por la no transposición de una Directiva por un Es tado miembro (caso Francovich y otros contra República Italiana, asimismo de 1991); y, por otra parte, ha sancionado determinadas dis 23 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 criminaciones negativas que afectaban a la mujer (caso Marguerite Johnston de 1986, so bre diferencia no justificada de trato entre policías hombres y mujeres) y al hombre (caso C. Razzouk y A. Beydoun contra Comi sión de las Comunidades Europeas de 1984, sobre trato discriminatorio por el no reconoci miento al hombre de pensiones de viudedad). En cambio, en el terreno de las decisiones más polémicas, el TJCE ha dado luz verde a que el disfrute de la maternidad social sea ejercido obligatoriamente por la mujer, sin dar posibilidad a que la pareja decida tal goce en favor del hombre (caso Ulrich Hoffmann de 1984); para a continuación, de manera ab solutamente incongruente, dar cauce asimis mo a la reducción de la pensión de jubilación por el no cómputo del período dedicado por la mujer a la educación de un hijo (caso Rita GrauHupka de 1994). Y, en tercer lugar, en el ámbito de las deci siones objeto de controversia, el TJCE ha re suelto sobre la prohibición de la conocida como discriminación «inversa» o «indirecta» entre hombres y mujeres en materia de re muneración salarial (caso Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg de 1991), y de se guridad social (caso Ann Cotter, Norah McDermott contra Minister for Social Welfa re y Attorney General de 1991). Esta línea la siguió en 1995 con dos sentencias de gran al cance, en las que se pronunciaba contra dis criminaciones positivas a través del sistema de cuotas (caso Kalanke), o los beneficios en favor de las mujeres en cuanto a asistencia médicosanitaria gratuita por razón de edad (caso Richardson), si bien con posterioridad la jurisprudencia comunitaria viene cono ciendo fluctuaciones. Desde otro punto de vista, el TJCE ha te nido ocasión de decidir sobre otros aspectos que han sido menos destacados y que, no obs tante, guardan conexión con determinadas cláusulas de nuestro Texto Constitucional de 1978 o con diversos apuntes de nuestra juris prudencia constitucional que dan cuenta de las extensas funciones del Estado social. Así, en el caso SMW Winzersekt GmbH contra Land RheinlandPfalz de 1994, el TJCE se pronuncia sobre los límites derivados de la función social del derecho de propiedad («fun ción en la sociedad»), así como sobre la dife rencia entre el contenido esencial («aspectos sustanciales») y los aspectos incidentales re lativos al ejercicio de los derechos: «ha de re cordarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual ni el derecho de propie dad ni el libre ejercicio de actividades profe sionales constituyen prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en consideración con respecto a su función en la sociedad. Por con siguiente, pueden establecerse restricciones al derecho de propiedad y al libre ejercicio de una actividad profesional, siempre que tales restricciones obedezcan a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, con respecto a la finalidad perse guida, una intervención desmesurada e into lerable que vulnere aspectos sustanciales de los derechos así garantizados». Para concluir este epígrafe, podríamos re capitular el contenido social de la jurispru dencia comunitaria con el calificativo de vacilante: mientras en unos casos el TJCE se ha decantado claramente por la economía abierta de mercado en el contexto de la políti ca agraria frente a la garantía de unos recur sos mínimos («nivel de vida equitativo») para los agricultores (caso República Helénica con tra Consejo de la Unión Europea de 1994), en otros supuestos (particularmente en el ya ci tado caso Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg de 1991) evoca la doctrina de la irre versibilidad de las conquistas sociales: nada parece más acorde con los fines del espacio social europeo y del Estado social español, respectivamente, que la confirmación de esta doctrina como factor de progreso; por la línea sentada en el caso Nimz el Tribunal ha reco nocido que el principio de igualdad de trato debe ser entendido en el sentido de una igua lación al alza (une égalisation vers le haut), lo cual significa que es el grupo desfavorecido el 24 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 que debe ser elevado al nivel del grupo favo recido, y no a la inversa (Traversa). 3.4. La Ley como instrumento de dirección sociopolítica o el pretexto del Estado social en Europa En la Ley, como instrumento real de direc ción política por excelencia del Gobierno o, si se prefiere, como cauce formal de manifesta ción de las opciones políticas del Legislador, se utiliza asimismo la base habilitante del Estado social como justificación de las medi das gubernamentales o legislativas. Los ór ganos jurisdiccionales tampoco son ajenos a esa concepción de la Ley, lo cual es lógico, pues tanto en este poder del Estado como en los otros dos clásicos, es así por imperativo constitucional (artículo 9.2 en general y, para el Poder Judicial, artículo 53.3). La circunstancia expuesta se percibe con claridad en los Preámbulos de las Leyes, ex poniéndose en ellos motivos supuestamente sociales. Es especialmente ostensible tal cir cunstancia cuando nos encontramos en pre campaña electoral: basta echar un vistazo a las leyes «socialistas» anteriores a los comi cios generales de marzo de 1996, o a las leyes «populares» previas a las elecciones de marzo de 2000. Veamos algunos ejemplos: A) Leyes «sociales» del período del gobierno socialista en precampaña electoral de marzo 1996 Si nos ubicamos en el período final de la última Legislatura del Gobierno socialista, anterior a las elecciones de marzo de 1996, comprobaremos que en diciembre de 1995 y enero de 1996 salieron adelante Leyes nada incontrovertidas: así, en materia de medios de comunicación social se aprobó la Ley Or gánica 14/1995 de 22 de diciembre de publici dad electoral en emisoras de televisión local por ondas terrestres y, en idéntica fecha, la Ley 41/1995 de televisión local por ondas te rrestres y la Ley 42/1995 de las telecomunica ciones por cable, en donde se aprovecha la ocasión para reafirmar que también el servi cio de telecomunicaciones por cable se confi gura como «un servicio público de titularidad estatal», restringiéndose además por razones de tipo económico en cada demarcación terri torial el número de operadores por cable, que sólo podía ser de uno, además de «Telefónica de España S.A». Se percibe, por tanto, el ses go intervencionista del Estado social en el te rreno de la empresa informativa. Aún podríamos mencionar otras interven ciones puntuales. De un lado, con la Ley 4/1996 de 10 de enero por la que se modifica la Ley 7/1985 reguladora de las bases del ré gimen local en relación con el padrón munici pal, se introduce un cambio con incidencia mayor o menor en dos ámbitos delicados, a saber, el propio régimen electoral y la situa ción de residencia en la que pueden hallarse los extranjeros. De otro lado, con la Ley 5/1996, también de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de Derecho Públi co, se interviene propiamente en la economía mencionando en el Preámbulo la cláusula del Estado social y apelando explícitamente al precepto constitucional que posibilita erigir al Estado en el primer empresario (el artículo 128), en una compleja conciliación con los dic tados de la economía de mercado imperante en la Unión Europea; de suerte que en el Preámbulo de esta Ley 5/1996 se recuerda cómo «la promulgación de la Constitución y, consiguientemente, el establecimiento del Es tado social y democrático de Derecho determi na la superación del modelo anterior. A tal efecto, el texto constitucional reconoce, en su art. 128, la iniciativa pública en la actividad económica. Se trata de un reconocimiento que trae como inevitable consecuencia una refor mulación del papel de la empresa pública. Esta nueva concepción de la intervención pú blica en la economía es impulsada, asimismo, por la entrada de España en las Comunida des Europeas en 1986. (...) Porque un sector 25 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 público rentable económicamente, también lo es socialmente». Prosiguiendo con el paquete de medidas legislativas «sociales» en plena precampaña electoral, en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil, se apela expresa mente a «la preocupación (en los "Principios rectores" constitucionales por la protección so cial, económica y jurídica de la familia) por dotar al menor de un adecuado marco jurídi co de protección», haciéndose además eco de la «nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exi gencia de un mayor protagonismo del mis mo». De hecho, el 18 de diciembre anterior se había aprobado la Ley Orgánica 13/1995 so bre modificación de la Ley Orgánica General Penitenciaria, a través de la cual el Estado interviene en la familia, en aras al supuesto interés superior del menor, de manera que re baja de seis a tres años la posibilidad de per manencia de los niños con las madres presas: debe prevalecer «la parte más débil, por cuanto sobre ésta el ordenamiento jurídico debe ejercer una especial protección. Además, los cambios en la organización del sistema educativo permiten la escolarización de los ni ños a partir 3 años, y los servicios sociales de atención de infancia abren la posibilidad de formas de vida más adecuadas para su desa rrollo». En fin, cabe mencionar otras dos medidas legislativas que se reclaman portadoras del calificativo social del Estado. La primera se plasmó en la Ley 1/1996 de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, en cuya Exposi ción de Motivos afirma prima facie que «los derechos otorgados a los ciudadanos por los arts. 24 y 25 de la Constitución son corolario evidente de la concepción social o asistencial del Estado democrático de Derecho, (...) nues tra Norma Fundamental diseña un marco constitucional regulador del derecho a la tute la judicial que incluye, por parte del Estado, una actividad prestacional encaminada a la provisión de medios necesarios para hacer que este derecho sea real y efectivo incluso cuando quien desea ejercerlo carezca de recur sos económicos». Por su parte, la segunda me dida se manifestó en la Ley 6/1996 de 15 de enero, del Voluntariado, en cuyo Preámbulo se afirmaba que «la acción voluntaria se ha convertido hoy en día en uno de los instru mentos básicos de actuación de la sociedad ci vil en el ámbito social y, como consecuencia de ello, reclama un papel más activo que se tra duce en la exigencia de mayor participación en el diseño y ejecución de las políticas públi cas sociales. Esta participación, por otro lado, es la que reconoce expresamente nuestra Constitución a los ciudadanos y a los grupos en que éstos se integran, en el artículo 9.2, y la que, en razón del mismo artículo, están obli gados a promover, impulsar y proteger los po deres públicos». B) Leyes «sociales» del período del gobierno popular en precampaña electoral de marzo 2000 Si ahora nos trasladamos al final de la pri mera Legislatura del Gobierno del Partido popular, constataremos que, entre noviembre de 1999 y enero de 2000, se aprobaron impor tantes leyes a las que se imprimió un tinte so cial en los respectivos Preámbulos. Así, la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordena ción de la Edificación, se inscribe expresa mente en el marco del Estado social y de los principios rectores de la política social y eco nómica (en relación al derecho a la vivienda), como destaca la Exposición de Motivos in fine: «La Ley, en definitiva, trata, dentro del marco de competencias del Estado, de fomen tar la calidad incidiendo en los requisitos bá sicos y en las obligaciones de los distintos agentes que se encargan de desarrollar las ac tividades del proceso de edificación, para po der fijar las responsabilidades y las garantías que protejan al usuario para dar cumpli miento al derecho constitucional a una vivien da digna y adecuada». A mayor 26 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 abundamiento, la misma Exposición de Moti vos pone énfasis en el Estado del bienestar: «Por otra parte, la sociedad demanda cada vez más la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural y la protección con tra incendios como en otros aspectos vinculados al bienestar de las personas, como la protección contra el ruido, el aislamiento térmico o la ac cesibilidad para personas con movilidad re ducida». Aprobada en la misma fecha, no podemos pasar por alto la ya citada Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Esta Norma pone más clara mente de manifiesto el dinamismo del Estado social y el permanente reclamo derivado del principio de igualdad formal del artículo 14, así como de la cláusula de progreso y princi pio de igualdad material del artículo 9.2 de la Constitución, por aplicación a la protección de la familia (artículo 39 de la Norma Supre ma) e incidiendo especialmente en las accio nes positivas en favor de la mujer. Para ello, en segundo lugar, la Ley destaca que el obje tivo por ella perseguido no es sólo un impera tivo de nuestro país, sino de las tendencias europeas y universales manifestadas en di versos documentos de tal alcance cuyos man datos o simples recomendaciones pretenden trasladarse al ámbito interno. En lo atinente a este segundo extremo, la Exposición de Mo tivos de la Ley 39/1999 realza cómo «la incor poración de la mujer ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo. Este hecho hace necesario configurar las nue vas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre muje res y hombres que permita un reparto equilibra do de responsabilidades en la vida profesional y privada. La necesidad de conciliación del traba jo y la familia ha sido planteada a nivel inter nacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva rea lidad social. Ello plantea una compleja y difí cil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia». De esta Ley 39/1999, todavía cabe reseñar algunos extremos que vislumbran el uso pro pagandístico de que puede ser objeto la cláu sula del Estado social. Así, en la Disposición Adicional cuarta se impone un agradable mandato al Ejecutivo, a tan sólo cuatro meses de la celebración de elecciones generales, má xime a tenor de la materia a publicitar: «el Gobierno, en el marco de sus competencias, y de acuerdo con los agentes sociales, impulsa rá campañas de sensibilización pública al ob jeto de conseguir que los hombres asuman una parte igual de las responsabilidades fa miliares, y de manera especial se acoja en ma yor medida, a las nuevas posibilidades que esta Ley ofrece para compartir el permiso parental». Pero aún debe efectuarse una segunda pun tualización ---tampoco ajena a la proximidad electoral---, en este caso desde el prisma de la técnica legislativa empleada: esta Ley introdu ce tan amplio abanico de modificaciones legisla tivas que ese modus operandi del legislador (revelador de tamaña parcelación legislativa) podría llevar a estimar que su contenido se asemeja en parte a las Leyes de Acompaña miento de los Presupuestos (sobre todo, al bloque de Disposiciones Adicionales en el que se introducen las modificaciones legislativas más diversas), por lo que el contenido de esta Ley 39/1999 de 5 de noviembre bien habría engrosado el articulado o esas Disposiciones Adicionales de la posterior e inminente Ley 55/1999 de 29 de diciembre de Acompaña miento de los Presupuestos para el año 2000; tanto más cuanto que en ésta se modifican Leyes que también son modificadas en la Ley 39/1999 (como la Ley General de Seguridad Social de 1994, o la Ley de Funcionarios Civi les del Estado de 1964, entre otras). Por lo de más, el pretexto de que con la Ley 39/1999 se habría diseñado una especie de código de con ciliación de la vida familiar y profesional no sería válido, pues esta Ley precisará de ul 27 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 teriores retoques para mayor seguridad jurí dica. Pero, lógicamente, era más rentable electoralmente hablar de la Ley 39/1999 como código normativo «socializante» que destacar el contenido de la misma como pa quete de medidas integrado en el más exten so y confuso Proyecto de Ley que condujo a la Ley 55/1999. Por supuesto, tampoco estamos defendiendo la sistemática ni la técnica utili zadas en la Ley 55/1999 ni demás Leyes de acompañamiento de los Presupuestos, criti cadas con toda razón como leyes del «gabinete escoba», omnibús, cocktail, cajón de sastre, mosaico, etc Por último, del importante número de Le yes «populares» de índole social aprobadas en los meses previos a las elecciones de 3 de marzo de 2000 merece destacarse, al margen de otras medidas normativas que asumen re comendaciones y mandatos procedentes de la Europa comunitaria (como, respectivamente, la Ley 40/1999 de 5 de noviembre sobre nom bre y apellidos y orden de los mismos ---en que se apela al principio de igualdad y a la no discriminación sexista--- o la Ley 44/1999 de 29 de noviembre por la que se modifica la Ley 10/1997 sobre derechos de información y con sulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunita ria), la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Como se sabe, la última parte del enunciado de la Ley («su integración social») supone una adición «socializante» respecto a la anterior Ley Or gánica de extranjería de 1985, y que venía a paliar técnicamente la defectuosa inclusión de derechos sociales de los extranjeros no en esa Ley de 1985 sino en su Reglamento de 1996 (que derogó al anterior de 1986). En todo caso, esa Ley Orgánica 4/2000 ha sido modificada ampliamente en sentido restricti vo mediante la reciente Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, en cuya Exposición de Motivos se justifica la reforma bajo el pretex to de adecuación a las Conclusiones del Con sejo Europeo de Tampere de 1999 y al Convenio de Aplicación de Schengen de 1990: en rea lidad, sin perjuicio de luchar contra las mafias que se lucran promoviendo la inmi gración ilegal, se introducen recortes a esa inte gración social de los extranjeros, puesto que Schengen (en su objetivo de suprimir las fronte ras comunes y reforzar las exteriores con fuertes medidas compensatorias del potencial déficit de seguridad) admite una lectura social, en la me dida en que instrumentos como la determina ción del Estado responsable de examinar una solicitud de asilo no hacen sino efectuar un re parto de las «cargas sociales» que van parejas a la distribución geográfica del fenómeno de la inmigración (como trasfondo, por ende, la dis tinción entre refugiado político y refugiado eco nómico). 4. LAS COORDENADAS CULTURALES DEL ESTADO SOCIAL EN EUROPA El acervo común europeo en el terreno so cial presenta determinados escollos, en fun ción del arraigo cultural de algunos institutos en determinados países, que hacen jugar la excepción particular de manera más o menos ortodoxa. Así, en Reino Unido se planteó des de el inicio la incompatibilidad de la cláusula de closedshop (o «acuerdos de seguridad sin dical») con la Carta Social Europea de 1961; por su parte, la cuestión del lockout (o cierre patronal) fue objeto de reserva por parte de Portugal al suscribir dicha Carta. En el pri mer supuesto se favorece más la posición del empresario mientras, en el segundo, la del trabajador. En todo caso, al margen de estas cuestiones espinosas, pero puntuales, sí pare ce reconocerse que en caso de conflicto se ha de favorecer la parte más débil, el empleado: en esta línea, el Comité de expertos de la CSE ha reconocido que el derecho de huelga de los trabajadores puede estar reconocido normati vamente de manera más contundente que el paralelo derecho de los empresarios al cierre patronal, sin llegar al extremo de excluir to talmente este último; la temprana jurispru 28 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 dencia de nuestro Tribunal Constitucional adoptó una orientación similar (STC 11/1981). Por lo demás, el derecho de huelga aparece con sagrado de modo contundente en Francia, con una disciplina muy laxa en materia de respeto de los servicios esenciales para la comunidad, lo que en ocasiones ha conducido a un efecto refle jo en otros países en sectores como los trans portes (recordemos la «eurohuelga» en este sector a finales de 1998). En este contexto, conviene reiterar que otro de los obstáculos del avance del Estado social en Europa es, sin duda, el neoliberalis mo imperante, esa economía «abierta» de mercado a la que se refiere el Tratado de la Unión Europea. De tal suerte que, no sólo la propia crítica interna (en el seno de cada Es tado) a la cultura del subsidio y al parasitis mo social pone trabas a la extensión de prestaciones asistenciales realzando el indi vidualismo, sino asimismo el disenso a escala de la Unión, que lleva a escudarse (con el te lón de fondo de la asimétrica idea de la Euro pa de las velocidades) a países de tradición liberal como Reino Unido en «cláusulas de sa lida» en materia de política social o en fuertes reticencias a la contribución a los fondos es tructurales y de cohesión (y la lapidaria frase de Margaret Thatcher I want my mo ney back no hace sino ratificar tal extremo). Como salida intermedia entre el extremo li beral y el social, se llega a la potenciación del voluntariado a través de organizaciones no gu bernamentales que luchan contra la exclusión social, a favor de los derechos de los inmigran tes, etc. En otras palabras, la interpenetración entre Estado y sociedad, sobre ser característi ca de los planteamientos del Estado social pero ajena al liberalismo, conduce a promover los grupos «intermedios» de voluntarios, lo que no obstante sirve de pretexto para que el Es tado «socioliberal» haga dejación o delegue en ellos parte de las funciones públicas pres tacionales. En este ambiente cultural, en el que nos encontramos predominantemente imbuidos por el espíritu neoliberal en combinación con dosis controladas de «procura existencial» como tarea del Estado, no extraña que la Conferencia que adoptó el Tratado de Ams terdam el 2 de octubre de 1997 adoptara asi mismo Declaraciones anejas como la núm. 38 relativa a las actividades de voluntariado. Así, si desde la perspectiva del Estado social se consagran determinadas prestaciones, in cluso a título de derecho subjetivo, desde ese espíritu neocapitalista el Estado también permanece inactivo a la hora de facilitar el ejercicio efectivo de esos derechos prestacio nales reconocidos o, a lo sumo, hace una lla mada a las organizaciones de voluntarios y a la solidaridad social: --- En cuanto a la omisión estatal, no serían nada despreciables campañas informati vas por parte de los propios poderes pú blicos (como medida de acción positiva que cuadra en el marco del Estado social) que, al margen de su mayor o menor tin te propagandísticoelectoral, apuntaran a hacer reales y efectivas la libertad y la igualdad de los individuos y de los gru pos en que se integran ---artículo 9.2 de la Constitución--- «publicitando» el posi ble goce de dichos derechos de prestación (ese tipo de mecanismos informativos se ha previsto en algunas normas recientes, como la Ley 39/1999 de conciliación de la vida personal y familiar ---la ya citada Disposición adicional cuarta ---). Ahora bien, en el supuesto concreto del derecho a la asistencia social, plasmado como au téntico derecho subjetivo (así lo expresa ba la Exposición de Motivos de la Ley 26/1990 de 20 de diciembre de 1990 de prestaciones no contributivas, incorpora da posteriormente al Texto Refundido de Ley General de Seguridad Social de 1994) tampoco cabría descartar medidas más incisivas, como la información perso nalizada a los potenciales beneficiariosti tulares e incluso su aplicación de oficio: en otro caso, en la práctica se produce la con tradicción de constatar que, quienes po drían ser acreedores de tales derechos, no 29 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 los ejercen por puro desconocimiento («derechos de los pobres, pobres dere chos», se dice), con lo cual nos situamos en la cuestión cultural de fondo como problema educativo, es decir, los dere chos humanos como pedagogía de la li bertad (R. Sánchez Ferriz y L. Jimena) o los derechos fundamentales como fines educativos (Häberle). Ciertamente, la aplicación de oficio de estas medidas po dría tildarse de paternalista y, a lo peor, de promotora de la cultura del subsidio y el parasitismo social. No obstante, este riesgo insalvable debería compensarse lógicamente con los pertinentes instru mentos de control e inspección sociola borales (con el establecimiento de las oportunas infracciones y sanciones en el orden social) y, en todo caso, con meca nismos desincentivadores del acogimien to a dichas prestaciones, empezando porque las rentas mínimas fueran consi guientemente de inserción o, lo que es lo mismo, que la prestación asistencial má xima no superase nunca el mínimo sala rio, para que el vivir de la renta no fuese nunca más atractivo que el trabajar. O sea, que dichas rentas mínimas asisten ciales no sobrepasen en ningún caso el salario mínimo interprofesional. --- En lo que atañe al llamamiento a las or ganizaciones de voluntarios (2001 es pre cisamente el año del voluntariado) y a la solidaridad social, nuestra Ley 6/1996 expresaba en su Exposición de Motivos que «el moderno Estado de Derecho debe incorporar a su ordenamiento jurídico la regulación de las actuaciones de los ciu dadanos que se agrupan para satisfacer los intereses generales, asumiendo que la satisfacción de los mismos ha dejado de ser considerada como una responsabili dad exclusiva del Estado para convertir se en una tarea compartida entre Estado y Sociedad. El Estado necesita de la res ponsabilidad de sus ciudadanos y éstos reclaman un papel cada vez más activo en la solución de los problemas que les afectan. La conciencia creciente de esa responsabilidad social ha llevado a que los ciudadanos, a veces individualmente, pero, sobre todo, por medio de organiza ciones basadas en la solidaridad y el al truismo, desempeñen un papel cada vez más importante en el diseño y ejecución de actuaciones dirigidas a la satisfacción del interés general y especialmente en la erradicación de situaciones de margina ción y a la construcción de una sociedad solidaria en la que los ciudadanos gocen de una calidad de vida digna. Una mani festación fundamental de esta iniciativa social la constituye el voluntariado, ex presión de la solidaridad desde la liber tad y el altruismo». En Francia, también la Exposición de Motivos de la Circular de 14 de diciembre de 1988, relativa a la puesta en funcionamiento de la ya men cionada renta mínima de inserción, reco nocía que en la instauración de este instituto las asociaciones altruistas «han jugado un gran papel en la toma de con ciencia colectiva sobre el carácter inacep table de la pobreza». 5. A MODO DE CONCLUSIÓN: LA PROCURADE LOS DERECHOS SOCIALES COMO TAREA INCESANTE DEL ESTADO SOCIAL EN EUROPA El reiterado carácter imperante del neoli beralismo en Europa y a nivel mundial, no puede llevar a que la economía abierta de mercado que propugna el Tratado de la Unión Europea desconozca la procura de los derechos sociales como tarea incesante del Estado social en Europa y, en suma, como «tradición constitucional común» de los Esta dos miembros (tal como indica asimismo el TUE), por más que algunos de ellos no con templen explícitamente la fórmula «Estado social». En este sentido, del mismo modo que en la Europa comunitaria ya es un hecho re 30 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 conocido jurídicamente la posible totalización de prestaciones sociales, la realización de los derechos sociales debe concebirse asimismo en términos de homogeneización (que no necesariamente de uniformización) en cuan to a nivel de protección equiparable: así, por ejemplo, en dos sentencias de 28 de abril de 1998, el TJCE, tras confirmar la ausencia de armonización a nivel comunitario en cuanto a las condiciones que puede establecer cada Es tado para la afiliación a un régimen concreto de Seguridad Social, sí reconoció que la cali dad de los productos y de las prestaciones médicas debe presentar garantías equivalentes en cualquier Estado miembro, lo que significa ría que la prescripción de un medicamento por un médico de otro Estado miembro debería ser vir para, sin exigir otro tipo de autorizacio nes, poder comprarlo en el país de origen (pensemos en el reembolso de unas gafas compradas en otro país). Tal vez pensar en un mínimo social garan tizado a nivel europeo sea utópico, pero sí que se seleccionen las prestaciones sociales más favorables, para que haya un consenso míni mo que evite el riesgo de «dumping social» como reacción a la sensación de sentirse ciu dadano de primera, segunda, tercera... cate goría en función del Estado miembro en el que se resida y, sobre todo, no permitir la ex clusión social otorgando el título de ciudada nos europeos del «cuarto mundo», como tampoco impedir la «integración social» en Eu ropa de ciudadanos del «tercer mundo». Pues, en efecto, el derecho a la asistencia social o a un mínimo social garantizado se configura como una especie de derecho de sufragio en clave económica (MorleyFletcher). Recordemos, sin embargo, que no prosperó la propuesta ho landesa de incluir en el capítulo de la ciuda danía del Tratado de Maastricht de 1992 la lucha contra la exclusión social, lo que tam poco se ha conseguido en la Cumbre de Niza de diciembre de 2000 (en donde, en todo caso, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, siquiera firmada formalmen te sin efecto vinculante, no prevé esa erradi cación de la exclusión social como parte de una ciudadanía ---capítulo V de la Carta--- únicamente política). La idea del Estado social como Estado de prestaciones sigue presente ---en el caso de España, además, por imperativo constitu cional, como apuntamos más arriba--- a pesar de los embates neoliberales por el triunfo del neocapitalismo. Efectivamente, y esto no deja de ser otra de las paradojas del Esta do y de la Europa actual: a medida que se rea firma la economía de mercado en el continente europeo, se puede resaltar la capacidad del sistema capitalista para una paralela co rrecta distribución de recursos, en la que no cabe preterir las exigencias del Estado so cial. En estas coordenadas, a medida que aumenta el poder adquisitivo de las perso nas y eventualmente el número de ellas que no necesiten asistencia social por la mayor extensión del bienestar social, se incrementa (nueva paradoja) asimismo el número de con tingencias sociales de potencial cobertura pú blica. Efectuemos una lectura jurídica de esta última circunstancia en clave cultural, adop tando el criterio del «contenido esencial» de los derechos fundamentales como concepto jurídico indeterminado cambiante en el tiem po y en el espacio (STC 11/1981). Pues bien, si nos quedamos con el caso del derecho a la asistencia social (en el más amplio espectro del derecho a la seguridad social), podríamos afirmar como primera aproximación que el mínimo social garantizado, entendido como contenido esencial que haría recognoscible ese derecho, comprendería un mínimo vital ---alimentación, vestido y vivienda--- y un mí nimo humano ---salud y cultura--- (Marc). El problema se trasladaría ahora, por ejemplo, a determinar qué prestaciones concretas entra rían dentro de ese contenido esencial: por lo que respecta al derecho a la salud, sabemos que los sistemas de seguridad social prevén un tipo de coberturas y otras no. Pongamos por caso que una persona beneficiaria del de recho a la asistencia social puede acudir al 31 LUIS JIMENA QUESADA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 médico de cabecera y a una serie de especia listas de manera gratuita, así como benefi ciarse de un tipo de servicios médicos, entre los que no entra acudir a una esteticista. Esa persona persiste en el derecho a disfrutar gratuitamente de este servicio y a tal efecto demanda a la Seguridad Social frente a los órganos jurisdiccionales correspondientes. Obviamente, el resultado de este litigio tiene como trasfondo una cuestión cultural, pues lo que hoy tal vez no sea esencial, puede que lo sea mañana. La cuestión no es baladí, y sub yace como es sabido en el debate sobre la in clusión o no en el ámbito de la Seguridad Social de determinadas operaciones protési cas, cambios de sexo, etc. Con estos parámetros, la procura de los derechos sociales como tarea incesante del Estado social en Europa comporta para no sotros la vertebración de las dos verdades europeas en el orden social, pues existe juris prudencia «social» del TJCE y del TEDH y, potencialmente, la consiguiente posibilidad de decisiones contradictorias. Por otra parte, de la misma manera que se insiste en que la Comunidad Europea ratifique el CEDH, tam bién debería ponerse el énfasis en la ratifica ción del paralelo instrumento de democracia social del Consejo de Europa (la Carta Social de 1961); y, por supuesto, no sólo la ratifica ción del CEDH ha de ser requisito de accesión al Consejo de Europa, sino que también de bería serlo la CSE, para que la ausencia de libertad económica no aboque a situaciones paradójicas de renuncia a la libertad políti ca (cuestión ya planteada en 1971 ante el TEDH en el caso De Wilde, Ooms y Versyp contra Bélgica). En consecuencia, para satis facer las exigencias del Estado social y demo crático de Derecho en Europa hace falta una acción coordinada a nivel europeo forjándose, en una correcta aplicación del principio de subsidiariedad, una paralela Europa so cial y democrática de Derecho (Jimena Que sada). Para lo cual no cabe olvidar, en definitiva, el tema de la educación, siquiera para asumir esta fórmula pedagógica del «Estado/Europa social y democrático/a de Derecho» y el para lelo sentimiento constitucional europeo, que pasa por afirmar la ciudadanía social. Y con cluyamos, en este sentido, retomando nues tra premisa inicial: si la concepción del Estado social en Europa reviste un carácter inseparable respecto de la concepción de los derechos sociales significa que las teorías re lativas a aquél y a éstos han de tomar como referente la idoneidad de ambas para, par tiendo del análisis de la realidad y de la pro puesta de mecanismos de transformación y de progreso, forjar la elaboración colectiva de dichas teorías sobre la base del consenso, no del disenso. Pues, al fin y al cabo, las concep ciones del Estado social y de los derechos so ciales fundamentales pertenecen a todos aquellos que participan en la iniciativa y de sarrollo del Texto Constitucional de base y, por tanto, al constituyente, al legislador, a los políticos y al ciudadano ---incluida su auto comprensión--- (Häberle); en suma, una cul tura de los derechos sociales en la que el Texto (sea la Constitución, sea el Tratado de la Unión Europea) aparezca relacionado con el contexto real de su ejercicio. 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En este sentido, lleva a cabo un análisis ad intra comprobando la política legislativa social y la política de derechos fundamentales sociales en el sistema constitucional español, al tiempo que una crítica ad extra sobre las que él de nomina «dos verdades europeas», es decir, los conflictos susceptibles de plantearse en su puestos similares entre el Derecho Social de la Unión Europea y el Derecho Social del Consejo de Europa. En todo caso, el autor concluye que ---sin perjuicio de que los Estados europeos posean o no explícitamente la fórmula del Estado social--- éste se configura como una exigencia axiológica de orden europeo e internacional vinculada a la realización efecti va de los derechos sociales. 34 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30