Jurisprudencia social en conflictos de Seguridad Social
| Autor | José Marín Marín - Fermín Gallego Moya |
| Páginas | 59-89 |
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El Tribunal Constitucional vino a afirmar respecto de los extranjeros la constitucionalización de los derechos a la Seguridad Social y a la protección de la salud en los arts. 41 y 43 CE (STC 95/2000 de 10-4-2000), señalando que la previsión de extensión de los derechos constitucionales recogida en el art. 13.1 CE no se circunscribe al núcleo estricto de "derechos y libertades" (arts. 14 a 38, cap.II del Tít.I CE), sino que comprende todo el contenido del Título I del texto constitucional, y en concreto los arts. 41 y 43 CE66.
Este planteamiento, sin embargo, no deja de ser una declaración de intenciones, que en la práctica se verá recortado por una larga serie de matizaciones que conducen de nuevo a la prevalencia del principio de "configuración legal" de los derechos de los extranjeros.
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Por una parte el art. 7 LGSS establece el ámbito de aplicación del sistema de seguridad social, diferenciando el tratamiento de los extranjeros según el nivel de protección:
- En el nivel contributivo, "los extranjeros que residan o se encuentren legal- mente en España están asimilados plenamente a los españoles, siempre que ejerzan en territorio nacional una de las actividades profesionales compren- didas en el campo de aplicación del sistema" (7.1 LGSS). Dos son pues los requisitos que se exigen por igual, tanto a nacionales como a extranjeros, para el acceso al sistema de Seguridad Social contributiva: la residencia en territorio nacional y el desempeño de una actividad que dé derecho a la inclusión en el sistema (DE MIGUEL67). El ámbito subjetivo de la modalidad contributiva del sistema de Seguridad Social no se define por tanto por la nacionalidad de sus destinatarios, sino por su profesionalización.
- En el nivel no contributivo, el art. 7.3 LGSS reserva el derecho a las pretaciones a "españoles residentes en territorio nacional", sin mención alguna a los extranjeros.
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conceptos indefinidos o imprecisos, puede deducirse que el marco norma-tivo interno establece: b) Por otra parte, en el marco de la legislación de extranjería, el tema de la seguridad social no pasa desapercibido. El art. 10 LOEx/2000 reconoce a los extranjeros el derecho a "una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente". Y el art. 14 LOEx reconoce el derecho a las prestaciones de seguridad social y servicios sociales genéricos y específicos a los extranjeros "residentes" (art. 14.1 y 2), y a los servicios sociales y prestaciones básicas "cualquiera que sea su situación administrativa" (art. 14.3), de lo que, aunque con muchas reservas dada la utilización de
- la igualdad absoluta con los nacionales de los extranjeros en el acceso a las prestaciones de seguridad social, pero sólo de los "residentes", que debe interpretarse, habida cuenta del art. 7.1 LGSS, en el sentido de encontrarse legalmente en España por poseer los correspondientes permisos, con lo que en principio se excluiría a los extranjeros irregulares;
- la desaparición de distingos, a estos efectos de acceso de los extranjeros, entre prestaciones contributivas y no contributivas, en discordancia con lo prevenido en el art. 7.3 LGSS, cabiendo apostar por la prevalencia del art. 14 LOEx tanto por ser posterior a la LGSS como por ser una "ley especial", que es de aplicación preferente a la "ley general", además de responder a la tendencia internacional de consagración del principio de igualdad de trato y no discriminación en materia de seguridad social (DE MIGUEL68).
El art. 33.3 LO 4/2000, luego art. 36.3 tras la LO 8/2000, vino a disponer, como se ha dicho, que "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero", párrafo que fue objeto de nueva redacción por LO 14/2003 recogiendo de algún modo el acervo jurisprudencial en esta materia, con el siguiente texto más explícito: "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".
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El marco legal de estos derechos de los inmigrantes, además de estas escuetas referencias en las leyes de extranjería y en la normativa de seguridad social, se complementa de forma decisiva para algunos extranjeros y para algunas prestaciones por normas internacionales: los Convenios de la OIT y Convenios Internacionales bilaterales y multilaterales.
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Junto al control de flujos a través de la regulación de los permisos de trabajo, las políticas de protección social de los extranjeros son una parte sustantiva de las políticas de inmigración, al responder a la cuestión crucial de la capacidad y la voluntad del mismo sistema para la integración social de los inmigrantes en nuestro modesto "Estado de Bienestar". La segmentación que se produce en el mercado de trabajo entre inmigrantes regularizados e inmigrantes sin papeles, multiplica sus efectos perversos en las situaciones de necesidad social y su cobertura. Mercado de trabajo y sistema de prestaciones sociales son dos caras de la misma realidad (RODRÍGUEZ CABRERO69).
En los estudios sociológicos realizados se deduce un bajo nivel de inserción de los inmigrantes extranjeros no comunitarios en nuestro Estado de Bienestar (a excepción del derecho a la asistencia sanitaria), "en parte por la propia juventud del colectivo, por la falta de información y entrenamiento para acceder a las prestaciones pero, también, por la propia fragilidad de muchos de ellos que carecen de un empleo regular y estable"70. Los grandes problemas de carencias de protección social aparecen en el colectivo de la inmigración irregular.
Sin detenernos en precedentes regulaciones restrictivas71, la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los extranjeros viene condicionada reglamentariamente a la coetánea aportación del permiso de trabajo correspondiente (art. 42 RD 84/1996, Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación), no admitiéndose las solicitudes de alta sin tal documentación ni dando validez a las actas de liquidación que la Inspección de Trabajo pudiera levantar (STS/Cont 19-11-1997, RJ 8539). Hubo empresarios que ante la necesidad perentoria de contratar mano de obra y no encontrar más que a inmigrantes ilegales, procedían a darlos de alta como mecanismo "legalizador" para así eludir eventuales responsabilidades, pero los Tribunales, además de confirmar las bajas de oficio que la TGSS acordaba cuando de-
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tectaba estas irregularidades, negaron la validez de estas cotizaciones sin afiliación paralela, sosteniéndose que "dado que queda indiscutida constancia de que la actora no se encuentra en posesión de dicho permiso resulta evidente que, a efectos laborales, no se encuentra legalmente en España, por lo que no puede aspirar a que se le permita su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, que es una consecuencia de la lícita prestación servicial por cuenta ajena" (SSTSJ Andalucía/Granada 13-5-1992, AS 2628 y 28-6-1994, AS 2331).
No obstante, fue viendo luz una jurisprudencia ocasional de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo revisando Actas de Liquidación de la Inspección de Trabajo en relaciones de trabajo de inmigrantes sin permiso de trabajo válido, que se apartaba de los hasta entonces estrechos prismas con que la Jurisdicción Social enjuiciaba tales relaciones de trabajo irregular: por una parte, la Sala empezó diferenciando entre ilegalidad del contrato y sus efectos en materia de cotización a la seguridad social (en supuesto de permiso de trabajo limitado que no correspondía con la actividad contratada, STS/Cont 4-3-1991, RJ 2100), y, por otra, acabaría enfrentándose al núcleo del problema de la contratación clandestina con abaratamiento de costes salariales y sociales del trabajo de los "sin pa- peles", llegando a declarar que en tales situaciones, aunque no procediera la afiliación ni alta por ser nulo el contrato, existía obligación de cotizar por parte de la empresa infractora, con apoyo normativo en los arts. 9.2 ET de efectos remuneratorios de los contratos nulos, y 106 LGSS/1994 (antes 70 LGSS/1974, sobre obligación de cotizar): ? en efecto, el TS, aunque manteniéndose en los cánones de la nulidad contractual por falta de capacidad del trabajador por carencia de permiso de trabajo, llegó a considerar que "esa nulidad no excluye los efectos deriva- dos del trabajo realizado en tales condiciones (...) según el art. 9-2 ET(...), norma ésta que persigue evitar el enriquecimiento injusto del empresario, y en la que se encuentra el engarce de la obligación de cotizar a la Seguridad Social por tales remuneraciones devengadas, por servicios prestados sin permiso de trabajo, pues a tenor...
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