STS, 21 de Febrero de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 2/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1º Estimar la presente cuestión de ilegalidad núm. 2/2002, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, por Auto de 27 de abril de 2002 y, en consecuencia, anulamos el inciso del apartado Tercero 2 de la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 24 de abril de 1996, por la que se regulan las condiciones y el procedimiento para flexibilizar con carácter excepcional, la duración del período de escolarización obligatoria de los alumnos con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de sobredotación intelectual, que dice así: «En ningún caso podrá aplicarse la reducción de los dos años en el mismo nivel o etapa educativa», por vulnerar las normas de rango superior contenidas en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo y en el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril. 2º No hacer expresa declaración de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado en representación de la Administración del Estado, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de marzo de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Fundación Canaria de Ayuda a Niños Superdotados formalizó, con fecha 8 de mayo de 2003 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas

Por providencia de 2 de enero de 2007, se señaló para votación y fallo el 14 de febrero de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administración de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, con fecha 30 de septiembre de 2002, en que estima la cuestión de ilegalidad núm. 2/2002, planteada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, por Auto de 27 de abril de 2002 y, por ello, anula el inciso del apartado Tercero 2 de la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 24 de abril de 1996, por la que se regulan las condiciones y el procedimiento para flexibilizar con carácter excepcional, la duración del período de escolarización obligatoria de los alumnos con necesidades educativas especiales asociadas a condiciones personales de sobredotación intelectual, que dice así: «En ningún caso podrá aplicarse la reducción de los dos años en el mismo nivel o etapa educativa», por vulnerar las normas de rango superior contenidas en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo y en el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril .

Identifica la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO la cuestión planteada mediante el pertinente auto al tiempo que en el SEGUNDO recoge la posición del Abogado del Estado y de las demás partes intervinientes en la causa principal.

Ya en el TERCERO argumenta que la controversia gira sobre que la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 24 de abril de 1996 vulnera normas de rango superior tras tomar en consideración el derecho fundamental a la educación, art. 27 CE, que no reputa conculcado por la Orden citada.

En el CUARTO considera necesario examinar los argumentos del TSJ de Castilla La Mancha que reputa ilegal la Orden en cuestión por ser contraria a las normas contenidas en la LOGSE y en el Real Decreto que la desarrolla, para lo que estima preciso analizar tales normas.

Parte de que el capítulo Quinto de la LOGSE encuadrado sistemáticamente en el Título Primero («De las enseñanzas de régimen general»), está dedicado a la educación especial. Recalca que en los dos artículos que contiene se afirma que la atención a los alumnos con necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e integración escolar (art. 36.3 ) y que la identificación y valoración de las necesidades especiales se realizarán por equipos integrados por profesionales de distintas cualificaciones que establecerán, en cada caso, planes de educación en relación con las necesidades educativas específicas del alumno (art. 36.2 ). Subraya que, además, introduce el principio de individualización o atención personalizada. Destaca, además, que, conforme al art. 36.4 . tales necesidades educativas han de ser evaluadas periódicamente, con la posibilidad de variar el plan de actuación en función de los resultados. Remacha que el artículo 37.4 establece la participación de los padres y tutores en el proceso y la posibilidad de que la escolarización se realice en unidades o centros de educación especial, excepcionalmente y en tanto no pueda llevarse a cabo en un «régimen de mayor integración» (art. 37.3 ), reforzando así la vigencia de tal principio, para el que sin embargo, admite excepciones.

Considera la Sala que tales principios generales revelan la voluntad de que la escolarización se realice, en tanto sea posible, en las mismas condiciones para todos los alumnos, pero que, además, facilitan que, en cada caso, se alcancen los objetivos establecidos con carácter general (art. 36. 1 ).

Mas para su análisis considera oportuno exponer el esquema de la enseñanza básica, gratuita y obligatoria que se contiene en la LOGSE, en cuanto establecen la duración y los tiempos de permanencia de los alumnos en los centros escolares. "La enseñanza básica tiene una duración total de 10 años y se presta a partir de los 6 años, hasta los 16 (art. 5 LOGSE ); se divide en dos etapas: la Enseñanza Primaria y la Educación Secundaria Obligatoria, cada una de las cuales está compuesta por ciclos; la Primaria tiene tres ciclos de dos cursos cada uno y la Secundaria dos ciclos, también de dos cursos; para cada ciclo se establecen unos objetivos (arts 12 y 13 para Primaria y 18 y 19 para Secundaria), previendo la propia LOGSE que si el alumno no consigue los objetivos de alguno de los ciclos de Primaria, podrá permanecer un curso más en cada ciclo (art. 15.2 ) y si esto ocurre en la ESO, podrá permanecer un año más en el primer ciclo y otro más en cualquiera de los cursos que componen el segundo ciclo (art. 22.2 ) y se establece un límite máximo general del derecho a permanecer en los centros ordinarios cursando las enseñanzas básicas, que se sitúa en los 18 años de edad; frente a esta detallada regulación de la duración de las diferentes etapas y niveles en la educación en general, no se establece en la LOGSE ninguna norma en relación con los alumnos superdotados, ni para establecer un umbral mínimo de edad para acceder a los diferentes ciclos ni para concluir la educación obligatoria antes de los 16 años; en relación con los alumnos con necesidades educativas especiales, que comprende tanto los casos de sobredotación intelectual como los de discapacidad, únicamente en el Real Decreto 696/95, se establece un límite máximo de edad (20 años) para poder permanecer escolarizado en un centro de educación especial, lo que no afecta a los superdotados, pero no fija umbrales mínimos por debajo de los cuales no se contemple la posibilidad de que un alumno, realizada la evaluación por el equipo multidisciplinar correspondiente y con el acuerdo de sus padres, pueda avanzar, o flexibilizar, como dicen las normas, con mayor rapidez, una vez cumplidos los objetivos de un ciclo educativo en cualquiera de sus etapas".

Descendiendo en el plano normativo declara que el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, de ordenación de la educación de alumnos con necesidades educativas especiales, desarrolla los arts 36 y 37 de la LOGSE e incorpora los principios que han de regir esta regulación que son, los antes citados, de integración y normalización, que tienen su expresión, por ejemplo, en el art. 3.2 . cuando dispone que estos alumnos serán escolarizados en los centros y programas ordinarios. Y añade "también el de atención a la diversidad o atención individualizada, cuando dice que serán objeto de un seguimiento continuado y que las decisiones que se adopten serán revisables (art. 3.3 y 3.4 ); en todo caso «el proceso educativo de los alumnos con necesidades educativas especiales, tenderá en cualquier caso y circunstancias al desarrollo de las capacidades establecidas en los objetivos generales de las diferentes etapas educativas» (art. 6.3 ), debiendo los profesores realizar, con los asesoramientos y apoyos de los equipos correspondientes, las adaptaciones curriculares que resulten necesarias (art. 6. 2 )."

Avanza en su razonamiento destacando que el Reglamento comentado, "dedica dos artículos al supuesto de sobredotación intelectual; así en el art. 10 se enuncia el objetivo general de la atención educativa en estos casos, la cual «velará especialmente por promover un desarrollo equilibrado de los distintos tipos de capacidades establecidas en los objetivos generales de las distintas etapas educativas»; en el artículo 11 se habilita al Ministerio de Educación para determinar el procedimiento de evaluación de estas necesidades especiales, así como el tipo y alcance de las medidas que se puedan adoptar; este artículo, que junto a la Disposición Adicional 1ª, da cobertura a la Orden de 24 de abril de 1996, no contiene límites temporales respecto a las medidas da flexibilización del período de escolarización, aunque en la Adicional, tras reiterar que el Ministerio, de acuerdo con las Comunidades Autónomas que tengan competencias, establecerá las condiciones y el procedimiento de la flexibilización, hace referencia a la duración del período de escolarización obligatoria de los alumnos superdotados, previa audiencia en todo caso, de los propios alumnos y de los padres o tutores y, más bien, parece autorizar la fijación de la duración total de la educación obligatoria «flexibilizada» para este tipo de alumnos, como excepción a la regla general de diez años mencionada en la LOGSE."

Es en el QUINTO donde principia el examen de la Orden de 24 de abril de 1996. Relata que expone en su Preámbulo las norma de rango superior en que se basa, establece el procedimiento y las condiciones para adoptar las medidas de adaptación respecto de los alumnos con condiciones personales de sobredotación intelectual, las cuales serán identificadas mediante la evaluación psicopedagógica (apartado Segundo). Destaca que "en este Preámbulo no se expresan las razones que llevan Ministerio a establecer la regulación en la forma en que lo hace y, en concreto, la experiencia internacional, los estudios sobre desarrollo evolutivo de los alumnos entre los 6 y los 16 años ni ningún otro de los criterios que, según el escrito de alegaciones del Abogado del Estado, fueron tenidos en cuenta en el desarrollo normativo representado por la Orden, los cuales tampoco aparecen en el expediente de elaboración de la Orden solicitado por esta Sala.

Según la Orden, el presupuesto necesario para adoptar las medidas, aparece cuando concurran tres requisitos: que esté acreditada la sobredotación intelectual; que la medida sea la adecuada para el desarrollo de su equilibrio personal y de su socialización y, por último, que el alumno tenga adquiridos, globalmente, los objetivos del ciclo de que se trate (apartado Cuarto); en el apartado Tercero, que es el cuestionado por el Tribunal remitente de la cuestión de ilegalidad en el inciso que inmediatamente se dirá, se resumen lo que, con la rúbrica de «criterios generales», constituye la concreción temporal de las medidas de flexibilización según la etapa escolar de que se trate; dado que se trata, precisamente de la norma reputada de ilegal, para su mejor comprensión, se reproduce a continuación su texto que dice así:

Tercero:

Criterios generales:

1. La flexibilización del período de escolarización podrá consistir tanto en la anticipación del inicio de la escolarización obligatoria como en la reducción de la duración de un ciclo educativo.

2. Podrá autorizarse la flexibilización, con carácter excepcional, del período de escolarización obligatoria, reduciéndolo un máximo de dos años. En ningún caso podrá aplicarse la reducción de los dos años en el mismo nivel o etapa educativa. 3. Las decisiones curriculares tomadas, tras la correspondiente autorización, para reducir la duración del nivel o etapa educativos, estarán sujetas a un proceso continuado de evaluación, pudiendo anularse cuando el alumno no alcance los objetivos propuestos. En este caso cursará el correspondiente nivel o etapa en los años establecidos con carácter general.

4. Cuando se prevea la posibilidad de flexibilizar el período de escolarización de un alumno se mantendrá informados a los padres o tutores legales, de los que se recabará su conformidad por escrito antes de la toma de decisiones.

La primera conclusión que extrae la Sala del precepto transcrito es que, "frente a lo que se ordena en la Disposición Adicional del Real Decreto, no establece, propiamente, el período total de duración de la escolarización obligatoria de estos alumnos, sino que se limita a indicar el máximo posible de reducción (dos años) que no puede ser aplicado en una misma etapa o nivel educativo, y estableciendo en el apartado Cuarto, junto a los requisitos antes mencionados, la distribución de los períodos de reducción, que puede consistir en un año en Educación Primaria, salvo que se haya anticipado la escolarización en este nivel, y otro año en la ESO" mas al no ser objeto de la cuestión de ilegalidad, "entiende no procede entrar en consideraciones, sobre la conveniencia de establecer límites, como el de dos años fijado en la Orden, que no admiten excepciones, en una materia en que se trata, precisamente, de flexibilizar y adaptar las condiciones de la educación de alumnos superdotados quienes, como dice la propia Orden "...suponen un potencial excepcional para el aprendizaje y el rendimiento académico"; parece claro, sin embargo, que la regla que hace más rígido ese límite al impedir que se aplique en la misma etapa educativa el plazo máximo de dos años, se opone a los principios establecidos en la LOGSE y en Real Decreto y, muy especialmente al de atención individualizada a los alumnos en estas condiciones, lo que puede repercutir, también, negativamente en los otros dos principios de integración y normalización; la posibilidad de que en la práctica se produzcan situaciones en los que la aplicación de esa regla sea claramente contraria a los principios inspiradores de esta materia, perjudiciales para el alumno y nada beneficiosos para la Administración educativa, es muy grande; basta para ello el ejemplo que ofrece el caso objeto del recurso ante el Tribunal Superior o cualquier otro caso en que un alumno a quien, detectada y evaluada sus condiciones de sobredotación en la forma legalmente prevista, le fuera anticipado el ingreso en la Educación Primaria, por más que en cualquiera de los seis años que debe permanecer en ella los resultados de la evaluación psicopedagógica determinasen la conveniencia de una reducción, y ésta fuese aceptada por los padres y por el propio alumno, no podría aplicarse en ese nivel, es decir, entre los seis y los doce años de edad del alumno; por ello, aunque los casos que puedan presentarse en la práctica sean muy escasos y excepcionales, como excepcionales son las necesidades educativas especiales de este tipo de alumnos, una medida como del apartado tercero de la Orden, que impide actuar en consecuencia con los resultados de la evaluación continuada a que se refiere el art. 36.4. LOGSE, es contraria a esta norma y a las demás que regulan la atención a las necesidades educativas especiales, sin que, por otra parte, se proporcione razón alguna acerca de la necesidad o de la conveniencia en que el sistema cuente con semejante limitación

.

Adiciona que "el establecimiento de plazos y más aún, la fijación de rígidos límites para su aplicación en un ámbito en que la propia LOGSE no ha querido establecerlos, a diferencia de lo en ella regulado para cuando, por ejemplo, los alumnos no alcancen los objetivos de un determinado ciclo, y en otros casos que antes se han expuesto, debe ser objeto de una cuidadosa regulación que no ponga en peligro los objetivos y principios generales que se establecen en la Ley Orgánica para lograr que la atención educativa de tales alumnos sea la adecuada pues, así como resulta lógico establecer todas las cautelas necesarias para identificar las condiciones de sobredotación y evaluarlas, la adopción de las medidas derivadas de esa evaluación no pueden verse comprometidas con la existencia de una barrera que impida a la propia Administración ponerlas en práctica, lo que es contrario a la propia naturaleza de la materia de que se trata y a las normas de rango superior que, como se ha expuesto, no contienen tales límites, ni la necesidad de establecerlos resulta de dichas normas, sino más bien al contrario, ni, por otra parte, constan en modo alguno las medidas con que se afronta esta cuestión en países de nuestro entorno o con sistemas educativos similares, ni las otras razones genéricamente mencionadas por el Abogado del Estado que carecen de reflejo, como se ha dicho, en el Preámbulo de la Orden y en el expediente seguido para su elaboración".

Por todo ello en el SEXTO estima la cuestión de ilegalidad al considerar que el inciso mencionado introduce un límite que no existía ni en la LOGSE ni en el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril . Y en el SÉPTIMO hace referencia a la publicación del fallo una vez sea firme la sentencia.

Frente a la meritada sentencia aduce el Abogado del estado un motivo de casación amparado en el art. 88.1.d) LJCA al imputar infracción de los arts. 36 y 37 de la Ley de ordenación General del Sistema Educativo, LOGSE, así como de los arts. 3 y 6 del RD 696/1995, de 28 de abril, así como del art. 57 de la Ley 30/1992 .

Sostiene que no hace un juicio de oportunidad, sobre el que afirma no tiene opinión, sino de legalidad. Rechaza el razonamiento de oportunidad que hace la sentencia por cuanto la decisión a adoptar es de legalidad. Arguye que la sentencia de instancia reconoce que no existen criterios definidos en normas superiores. Insiste en que lo máximo que se concreta es señalar que para los casos de los alumnos superdotados han de combinarse las exigencias de normalización con los postulados de flexibilización y atención personalizada.

Adiciona que la administración, coordina ambos principios y señala una flexibilización que no suponga el salto de ciclo o movimientos de curso. Y eso lo hace efectuando el juicio técnico de oportunidad, sometido a la presunción de acierto y veracidad del art. 57 de la Ley 30/92, y a la discrecionalidad técnica que los Tribunales han de respetar salvo que se acredite que se ha producido con alguna violación de norma, o es en si misma arbitrario.

Arguye que el hecho de que la decisión técnica no esté tan fundamentada como sería deseable, o que parezca errada en un juicio de oportunidad, no permite más que la crítica política, o incluso la crítica técnica, pero nunca la anulación de la norma por vicio de ilegalidad. Insiste en que para que exista vicio de ilegalidad sería necesario que esa Orden Ministerial estuviera violando un mandato de norma superior. Y en el caso de autos, entiende, no existe ningún mandato de norma superior, sino dos principios contradictorios que es necesario coordinar, pero sin que se señalen cuáles son los criterios de coordinación.

Defiende la sentencia la representación de la Fundación Canaria de Ayuda a niños superdotados. Parte del art. 27 CE para luego apoyarse en el informe "Alumnos Precoces, Superdotados y de Altas Capacidades" del año 2000 del Ministerio de Educación que dice se refiere a todos y cada uno de los alumnos: "La identificación evaluación y diagnóstico de todos y cada uno de los alumnos constituye el primer paso del sistema educativo", o "sería como una traición educativa saber como es un alumno y abandonarlo luego, sin ofrecerle una atención educativa adecuada a sus específicas necesidades y características".

Destaca así que el Ministerio de Educación, en su informe "Alumnos Precoces, Superdotados y de Altas Capacidades" M.E.C. 2000 indica que: "En España hay más de trescientos mil alumnos superdotados, de los cuales el 70% tienen bajo rendimiento escolar. Entre el 35% y el 50% se hallan en el fracaso escolar. Solo se han identificado 2.000".Entiende, por ello que de mantenerse la norma, se estaría "traicionando" a esos alumnos.

Invoca asimismo una de las conclusiones de la IX Conferencia Mundial de Niños Superdotados celebrada en La Haya (30 de Julio al 2 de Agosto de 1991):"Un niño superdotado no lo es siempre y, si no recibe el apoyo adecuado, sus dotes pueden acabar por desaparecer" y una cita del Profesor Terrassier, en su obra "Problemática del niño superdotado", Editorial Amarú, Salamanca 1991, acerca de que:"... un sistema educativo está al servicio de los niños en su diversidad y no al contrario, y si uno de los dos debe sobrevivir es el niño".

Concluye mostrando su preocupación porque el ejecutivo obvie el derecho de unos niños. Insiste que la educación debe comenzar al comienzo de la vida y su desarrollo debe ir paralelo al desarrollo del educando.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que la flexibilización del período de escolarización es externo al derecho fundamental a la educación (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso de casación 5788/2001, sentencia de 19 de julio de 2002, recurso de casación 1709/1998, sentencia de 19 de julio de 2002, recurso de casación 528/1999, etc.) por lo que ha rechazado demandas suscitadas en el ámbito del proceso especial de protección de derechos fundamentales o con expresa invocación del art. 27 de la Constitución (sentencia de 8 de febrero de 2005, recurso de casación 1630/1999 ).

No ha habido en los mencionados pronunciamientos declaración alguna acerca del exacto contenido o mandato del asimismo invocado Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, de Ordenación de la educación de los alumnos con necesidades Educativas especiales, salvo la referencia al contenido del art. 7.2. apartado 3 en lo que se refiere a las adaptaciones curriculares individualizadas así como que corresponde a la normativa infraconstitucional la regulación de los avances de curso académico.

Hemos dejado constancia en el fundamento de derecho segundo acerca de la prolija batería de normas jurídicas invocadas como conculcadas por el Abogado del Estado frente a la argumentada sentencia pronunciada por la Sala de instancia. Tiene razón cuando afirma que la norma debe ser examinada desde el punto de vista de la legalidad y no de la oportunidad jurídica o técnica, aspectos éstos sobre los que no descansa la razón de decidir de la sentencia.

Sin embargo no entra a analizar como los meritados preceptos han sido quebrantados tras el aserto, incontestable, de la sentencia sobre que el precepto cuestionado no explicita porque fija de forma rígida, sin excepción alguna, el limite consignado en el último inciso del punto dos del art. 3 . Y, sin embargo, el art. 3 del Real Decreto del que deriva, parte de las condiciones individuales de cada alumno en relación con los principios de la integración y la normalización ya considerados en el art. 36 de la LO 1/1990, de 3 de octubre, LOGSE .

Principios que, actualmente no se mencionan en el Título II Equidad en la Educación, Capítulo I, Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, Sección Segunda, Alumnado con altas capacidad intelectuales, si bien se determina en el art. 77 que el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, establecerá las normas para flexibilizar la duración de cada una de las etapas del sistema educativo para los alumnos con altas capacidades intelectuales, con independencia de su edad.

No obstante la reseña de la actual legislación, el precepto de la Orden Ministerial debe ser enjuiciado bajo el marco legal en que fue dictado.

No rebate el Abogado del Estado el razonamiento de la Sala de instancia acerca de la falta de explicación al criterio adoptado, a la vista de los anteriores preceptos reglamentarios. El pronunciamiento de instancia no se centra en el acierto o desacierto, en la bondad o en su ausencia de la Orden Ministerial sino en que tal cual regula la escolarización de alumnos con necesidades especiales de sobredotación intelectual está cercenando el principio de flexibilización que debe atender a las condiciones individuales reconocidas en la LOGSE sin explicitar, ni en el expediente ni en la exposición de motivos, las razones de tal rigidez. Carecen de acreditación las aducidas razones internacionales reiteradas en sede casacional tras su argumentación en instancia.

En la Memoria justificativa se reseñan las causas de carácter jurídico, social, académico y pedagógico que justifica la publicación de la Orden pero ni el apartado académico ni el pedagógico aportan elemento alguno que muestren la necesidad de imponer una restricción cuando los principios del Reglamento y la LOGSE en que se ampara no gira alrededor de la rigidez. Así el apartado académico aduce que con la Orden se pretende regular además del procedimiento, la condiciones y los mecanismos de acreditación y registro académico de las medidas administrativas, mientras el de carácter pedagógico afirma que se determina la adaptación curricular como el procedimiento más adecuado para la decisión de la aceleración o compactación curricular para los alumnos con necesidades educativas especiales asociadas a sobredotación intelectual. Hay, pues, orfandad argumental respecto a las razones pedagógicas o académicas que hagan necesaria la fijación de un criterio rígido, igual para todos, frente a los principios de flexibilidad e individualidad que establecen Ley y Reglamento.

Por ello debe ser desestimado el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,