Situación actual sobre las participaciones preferentes
| Autor | Pedro Antonio Martínez García |
| Cargo | Abogado |
En los últimos años, el problema de las participaciones preferentes ha sido uno de los temas más debatidos en el ámbito financiero. Esta situación ha generado una gran incertidumbre entre los afectados y una demanda judicial creciente.
En la actualidad, el Tribunal Supremo sigue dictando sentencias sobre el tema de las participaciones preferentes. Estas sentencias establecen el marco jurídico para la devolución de los ahorros de los afectados.
Sin embargo, a pesar de estas sentencias, la situación para los afectados sigue siendo incierta. La falta de una regulación clara y una adecuada información por parte de los bancos hace que muchos afectados no sepan cómo actuar o a quién acudir para reclamar sus derechos.
Partamos de la base de que las participaciones preferentes son un producto financiero de alto riesgo, comercializado por entidades de asesoramiento, tanto bancos, cajas de ahorro, como otras agencias de asesoramiento a la inversión. Cuando son emitidas por sociedades extranjeras, suelen denominarse "acciones preferentes", y vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.
La Oficina de Atención al Inversor de la CNMV las define como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, variable, no está garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas del capital invertido. La entidad emisora se puede reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España.
La sentencia STS 458/2014, 8 de septiembre de 20141 define las participaciones preferentes como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.
En cuanto a la legislación que les resultaba de aplicación cuando empezaron a comercializarse en España, en los años 2006 y 2007, las participaciones se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 las incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito.
La disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios:
- Los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles).
- En el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios.
- La oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión.
Las participaciones preferentes no atribuyen derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza (STS 458/2014, 8 de septiembre de 2014).
La comercialización de este producto por bancos y cajas de ahorro en España fue bastante generalizada. En numerosas ocasiones se vendía el producto a clientes minoristas, bien sin ofrecerles previamente la debida información relativa al riesgo que estaban asumiendo, lo cual suponía error por omisión; bien por acción, ofertando el producto bajo la apariencia de ser un plazo fijo. Algunas fuentes calculan que la cifra de personas afectadas ascendió a 700.000 personas.2
Si bien durante un tiempo las participaciones preferentes iban dando cierta rentabilidad a la inversión de los ahorradores, con el paso de los meses y, sobre todo, tras la quiebra de la empresa norteamericana Lehman Brothers, los pequeños ahorradores trataron de rescatar el dinero invertido en participaciones preferentes, obteniendo como resultado la negativa de las entidades a devolverles su dinero.
Los medios de comunicación se hicieron eco de la problemática social generada, habiéndose dado casos de pequeños ahorradores como pensionistas, que perdieron todos los ahorros de su vida que tenían depositados en su banco o caja de confianza, en la creencia de que habían contratado un plazo fijo sin riesgo alguno.3
La fundamentación jurídica para obtener el resarcimiento del daño por parte del inversor se ha basado en...
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