Sistemática del tipo legal de delito de maltrato intrafamiliar
| Autor | Maria José Azaustre Fernández |
1. Sujetos del delito
Para la mayoría de la doctrina este delito se configura como un delito especial propio, teniendo como sujetos activos y pasivos a personas caracterizadas por un especial vínculo de familiaridad, pues la inclusión del excónyuge como sujeto pasivo, no limita este hecho, porque esto no hace desaparecer la relación que haya habido con el sujeto activo. Más sorprendente sigue siendo que el legislador siga utilizando la expresión «análoga relación de afectividad», pues como bien dice Carbonell Mateu y González Cussac, ni la afectividad es requisito ineludible del matrimonio, ni se demuestra a través del ejercicio habitual de la violencia física, siendo mucho más adecuado utilizar el término «relación estable de pareja», y además se estaría incluyendo tanto la relación hetero como la homosexual214.
En la determinación de los sujetos activo y pasivo, el artículo 153 usa el género neutro («El que habitualmente...»), lo que está siendo criticado por las organizaciones feministas, pues con ello se disfraza la realidad estadística de pertenecer este delito al grupo de los realizados generalmente por el hombre, como la violación y abusos sexuales215.
El artículo 153 no sólo excluye los malos tratos habituales en otro ámbito como el escolar, militar o laboral, que pueden integrar el entorno vital cotidiano de los afectados216, sino que también se empeña en seguir excluyendo la misma conducta cuando se realice sobre los hijos no sometidos a la patria potestad, si no hay efectiva convivencia217. Por lo tanto, resultan atípicos los malos tratos cuando se realicen sobre sus hijos si no convive con ellos, y sobre los que no posea la patria potestad por habérsele privado de ella.
Puede que al legislador no se le haya olvidado, sino que teniendo en cuenta que si se ha privado de la patria potestad esto ha tenido que ser por «sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial», a tenor del artículo 170 del Código civil, por lo que la relación con los hijos supuestamente es casi inexistente, aunque el privarle de la patria potestad no quiere decir que se le prive de relacionarse con ellos, pudiendo mantener este derecho en base al artículo 160 del Código civil. No obstante, aunque se da una relación paralela a la que pueda tener con el excónyuge, se distingue entre ambas, probablemente porque la relación de desigualdad y de dominación que provocan los malos tratos, aunque sigue existiendo con el excónyuge, en la relación con los descendientes se requiere, para que así se establezca, la convivencia con ellos o la imposición de la autoridad a través de la patria potestad.
Por otro lado, si realizamos una interpretación restrictiva podemos llegar a considerar que el «excónyuge» ni tiene un especial vínculo de convivencia con la víctima ni tampoco se podría considerar «pariente» de ésta, lo que llevaría a argüir que probablemente la relación de convivencia o de parentesco no es precisamente la condición exigida por el tipo. Sin embargo, si no existe una actual relación convivencial, sí la ha habido con anterioridad, por lo que sigue permaneciendo con ello el recuerdo de la especial confianza, intimidad o vínculo familiar que se crea en tan estrechos lazos de unión. Por otra parte, también es cierto que ha existido una insuficiente falta de protección, ya que los malos tratos entre excónyuges han llegado incluso a ser más proclives, al reaccionar el hombre violento ante la separación de su mujer de forma desesperada, llegando a aumentar incluso el maltrato, prueba de ello son los casos mortales que existen al respecto, de ahí que se haya incluido, además de las relaciones familiares presentes, las pasadas, completándose un amplio marco familiar.
La cuestión es si se debe limitar la protección al ámbito de lo familiar o por el contrario debe abordarse la necesidad de protección de la mujer que es objeto de violencia habitual cualquiera que sea el ámbito y circunstancias en que se produzca, distinguiéndose, de ser así, entre violencia habitual familiar o doméstica, cuando se produce en este ámbito, o violencia habitual contra la mujer, cualquiera que sea el lugar y circunstancias en que ocurra218.
Aunque no exista convivencia entre ellos, el vínculo relacional que hace de este tipo un delito especial propio es la relación de desigualdad y de dependencia más que de «afectividad» o de parentesco, que ha creado el nexo que caracteriza a los sujetos activo y pasivo. Pero hay que decidir si existe una violencia indiscriminada que pueden sufrir indistintamente hombres, mujeres, niños y ancianos, en definitiva, familiar; o existe una violencia intra y extrafamiliar que sólo sufren las mujeres, adultas o niñas, por el hecho de pertenecer a este género, o existen ambas dependiendo de las circunstancias. De cualquier forma, parte de la opinión doctrinal se decanta por una tipificación independiente219, al ser el fundamento también diferente, ya que se preservaría la paz y el orden familiar en el primero, y a la dignidad de la mujer, en el segundo supuesto, confirmándose la distinción entre violencia familiar o doméstica y violencia de género, basada esta última en la situación de desigualdad de la mujer con respecto al hombre dentro de la sociedad.
Sin embargo, el legislador también ha excluido las relaciones de noviazgo al referirse a «persona a la que haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad», siendo la expresión «análoga» la que excluye estas relaciones al entender incluidas tan solo las situaciones de convivencia o parejas de hecho. Era ésta una de las reivindicaciones que se formularon en el XII Congreso de Mujeres Abogadas, que se celebró del 23 al 25 de octubre de 1998 en Sevilla, reclamando además de la ampliación del castigo por malos tratos a los excónyuges y exconviviente, también a las relaciones de noviazgo220. Aunque el Legislador se sintiera obligado, ante las muertes habidas de mujeres a manos de sus excónyuges o exconvivientes, a incluir a éstos como sujetos del delito, la exclusión de las relaciones de noviazgo deja claramente perfilada su opción: la protección global de la familia, es decir, la incriminación de la violencia familiar o doméstica, no la de género, aunque en mi opinión éstas no resulten incompatibles. Otra cuestión es que se pueda interpretar que el legislador incluya ésta última dentro de la primera, como si se tratara de un subtipo, porque es evidente que la violencia que se ejerce contra la mujer se realiza por su condición de tal, de ahí que resulte necesario distinguir los ámbitos de protección respectivos abiertamente, sin que tengan que ser incompatibles, pues también es cierto que el ámbito familiar es altamente propiciador del maltrato que sufre la mujer por su condición de tal, no sólo por las estrechas y especiales relaciones de convivencia sino por los lazos de dependencia vital o situaciones de inferioridad doméstica221 que puede caracterizarlo.
2. Acción típica
La conducta típica consiste en ejercer violencia física o psíquica de forma habitual sobre miembros que formen parte o hayan formado parte de la unidad familiar o que tengan o hayan tenido análoga relación de afectividad, con los que exista o haya existido relación de convivencia o se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho. Se trata de condenar una situación permanente e insufrible que rodea el círculo de las personas que forman el núcleo familiar o que hayan tenido algún vínculo con éste.
El tipo subjetivo únicamente abarca la realización dolosa de la conducta. No requiriendo el tipo objetivo causación de resultado alguno para su perpetración, aparece configurado, por consiguiente, como un delito de mera actividad, que por la dinámica de la conducta impide su realización por omisión o por comisión por omisión.
El alcance normativo de este precepto, con la última reforma, abarca también la violencia psíquica, vacío legal que la Circular proponía completar, en un intento desesperado, recurriendo al art. 173 en relación con el 177, ubicados en el Título VII «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral». No obstante, al no contemplar como elemento del tipo la existencia de relación de parentesco, al producirse un trato degradante en el ámbito familiar habría de apreciarse la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 en calidad de agravante. Para ello incluso llega a apoyarse en Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1982 —caso Campbell y Cosans— y de 18 de enero de 1978 —caso Irlanda contra Reino Unido—, que admiten el trato degradante en conductas que se repiten en relación a situaciones de menor entidad aunque siempre agraviante contra la dignidad por suponer menosprecio y humillación.
A tenor del art. 173: «El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años», por consiguiente, este precepto exige un resultado, que es el menoscabo grave de la integridad moral, cuya actividad probatoria entraña severas dificultades, incluso a la hora de su valoración, lo cual genera una falta de aplicabilidad del precepto, que en nada ayuda y sólo vela una necesidad jurídica requerida por una realidad amenazadora por implacable y cruel.
No obstante, aun siendo el art. 153 un tipo de mera actividad, que no requiere por tanto la causación de un resultado, su inaplicabilidad se hace patente día a día al no tener definidas las valoraciones imprescindibles de los elementos típicos que lo componen.
En el Código penal italiano de 1930, de Rocco, este delito se encuentra regulado en el artículo 572222, resultando incardinado el mismo en el título de «Delitti contro la famiglia». A la inversa que el artículo 153, resulta ser un tipo cualificado por el resultado, que de por sí no exige dolo ni siquiera culpa en la conducta...
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