Los distintos sistemas de provisión. Criterios clasificatorios
| Autor | Antonio Javier Ferreira Fernández |
| Páginas | 69-100 |
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La LMRFP no contiene ningún criterio clasificatorio de los distintos sistemas de provisión existentes en la actualidad. La razón es obvia. En el momento de la aprobación de esta Ley no se preveían como sistemas de provisión nada más que el concurso y la libre designación. Es cierto que en aquel momento existía la comisión de servicios, pero ésta no era concebida más que como una singularidad de la situación de servicio activo y no como un procedimiento provisorio. De igual modo, también la LFCE preveía la permuta, sin embargo, tampoco era entendida como medio para la provisión de puestos. Además, no debe olvidarse que la LMRFP no es más que una ley provisional de reforma, por lo que es comprensible que en ella no se establezca clasificación alguna.
Por su parte, el vigente RGIPP tampoco establece explícitamente ningún criterio clasificatorio, si bien lo hace de forma implícita en su artículo 36. En él se diferencian el concurso y la libre designación, como formas normales y ordinarias de provisión (art. 36.1), de aquellas otras que tienen carácter temporal -comisión de servicios y adscripción provisional- (art. 36.3) y de aquellas otras que sólo son utilizables "cuando las necesidades del servicio lo exijan" -redistribución (hoy sustituida por el traslado) o reasignación de efectivos- (art. 36.2)101.
Con todo, el RGIPP no incluye en esta distinción algunos sistemas provisorios como la permuta y, además, al distinguir los sistemas entremezcla diversos criterios clasificatorios, como son el del carácter temporal o definitivo de la cobertura, con el de la excepcionalidad de las circunstancias o causas que determinan su empleo, sin mencionar, sin embargo, otros posibles criterios como pueden ser aquél que diferencia los sistemas en función de la finalidad a que se dirigen, o el de la volun-
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tad determinante del cambio de adscripción o de la nueva provisión del funcionario. Todos ellos son criterios válidos y expresivos de la diversidad de fundamento, finalidad, causas y naturaleza jurídica de los distintos sistemas regulados por la normativa vigente.
En mi opinión, son dos los criterios que mejor definen la diferente naturaleza y caracteres de los distintos sistemas de provisión: el que los diferencia en función de su origen o causa determinante y el que los diferencia en función de su distinta duración. El estudio de las diversas categorías de los procedimientos de provisión va a permitir, a su vez, abordar con cierta profundidad y desde este momento, el fudamento y los efectos que todos ellos tienen.
Atendiendo al origen o causa de la aplicación de cada uno de los sistemas se pueden diferenciar las siguientes categorías.
Son sistemas ordinarios de provisión aquéllos cuya aplicación viene determinada simplemente por la existencia de una vacante dotada presupuestariamente. Cuando un puesto de trabajo queda vacante y la Administración desea cubrirlo con los efectivos de personal existentes deberá acudir a estos sistemas. Éstos, y no otros, son los sistemas que, de acuerdo con lo establecido el artículo 15.1.f) LMRFP, deben figurar en las relaciones de puestos de trabajo. Se trata, por tanto, de sistemas cuyo empleo viene condicionado por la concurrencia de circunstancias normales en el funcionamiento de toda Administración, como son: (i) la existencia de una vacante dotada presupuestariamente; y (ii) que dicha vacante figure en las distintas relaciones de puestos de trabajo, en las que se establecerá cuál es el sistema adecuado para su provisión.
En esta categoría se incluyen tanto el concurso como la libre designación. Es el carácter ordinario de su aplicación el que obliga a que las RPT deban prever, en el momento de su aprobación, qué puestos se han de cubrir por uno o por otro sistema, sin que quepa determinar esta circunstancia a posteriori. La naturaleza ordinaria de estos sistemas supone, además, el que no resulte preciso ni explicar ni motivar su aplicación, pues la misma, de ser precisa, se contiene ya en la RPT.
La elección de uno u otro sistema no es una cuestión que quede al libre arbitrio de la Administración pública, sino que es la propia LMRFP la que establece el criterio definidor, criterio que, como se verá, en última instancia debe ser precisado por la correspondiente RPT.
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Por último, en los sistemas ordinarios de provisión, en cuanto sistemas que facilitan o permiten el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios públicos, el principio de voluntariedad va a presidir su aplicación. Con carácter general, los funcionarios proveerán los puestos, tanto por libre designación como por concurso, porque voluntariamente lo han decidido102. Así, se puede hablar de una doble concurrencia de voluntades: la de la Administración que decide, por razones del servicio, dotar presupuestariamente determinados puestos y sacarlos a concurso o libre designación y la del funcionario que decide libremente participar en ellos.
Sin embargo, este principio, tradicional de nuestro sistema de función pública, se ha roto, con la reforma introducida por la Ley 22/1993, de 19 de diciembre. Tras ésta, los funcionarios que se encuentren en la situación de expectativa de destino vendrán obligados a participar en los concursos para puestos adecuados a su Cuerpo, Escala o Categoría, situados en la provincia donde estaban destinados (art. 29.5.2). De igual modo, el funcionario que se encuentre en la situación de excedencia forzosa aplicable a funcionarios en expectativa de destino vendrá obligado a participar en los concursos convocados a puestos adecuados a su Cuerpo, Escala o categoría que le sean notificados (art. 29.6 LMRFP). Ya antes de la Ley 22/1993, el Reglamento de provisión de 1990 contemplaba el supuesto excepcional del funcionario en servicio activo que, tras perder el puesto y ser destinado de modo provisional a un nuevo puesto, debía participar obligadamente en el concurso que se convoque para la provisión definitiva de ese puesto, supuesto de hecho que el actual RGIPP mantiene.103.
Se trata, desde luego, de una situación anómala que desnaturaliza de forma sustancial esta figura y que, en esa medida, puede distorsionar su desarrollo104. Con todo, esta suerte de concurso obligado no deja de ser una figura absolutamente excepcional que viene determinada por la pérdida del funcionario de su puesto de trabajo y por el pase a situaciones diferentes de las de servicio activo. Su problemática se asemeja, en esta medida, a la que plantean las formas de provisión a que paso a referirme.
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Son todos aquellos sistemas cuya utilización requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales y distintas de la mera existencia de una vacante. Se trata de sistemas que, en ningún caso, pueden figurar en las Relaciones de Puestos de Trabajo, pues su aplicación viene siempre determinada por circunstancias que, de forma eventual, surgen una vez elaboradas éstas, por lo que resulta imposible que las mismas puedan determinar a priori en qué supuestos van a ser de aplicación. Algunos de ellos tienen carácter temporal, esto es, la cobertura de la vacante a través de los mismos no lo es con carácter definitivo, otros tienen un carácter estable y definitivo. Las circunstancias que han de determinar la aplicación de unos y otros son, sin embargo, muy diferentes, siendo el de su control el problema esencial que plantean.
Desde este punto de vista, la ausencia de una regulación detallada y minuciosa de los presupuestos de hecho sobre los que se fundamenta su ejercicio va a suponer que el control de su ejercicio se tenga que articular a través de técnicas tales como la de la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, de la desviación de poder, de la arbitrariedad, o de la aplicación de principios generales del Derecho105; técnicas que pretender reconducir y reducir el amplio margen de discrecionalidad que, en ocasiones, el ordenamiento jurídico otorga a las
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Administraciones públicas, pero cuya aplicación, como se verá, resulta compleja y de perfiles todavía imprecisos.106.
Por último, la relación que las distintas normas hacen de estos sistemas ha de entenderse como una relación tasada. No cabe que la Administración, al amparo de la existencia de circunstancias especiales, establezca nuevas formas de provisión. La razón última de esta limitación al desarrollo de la potestad autoorganizativa de la administración deriva, no sólo del respeto al principio de legalidad, sino también del respeto de los derechos de los demás funcionarios que, en el caso concreto del derecho a la movilidad y a la carrera, se podría ver sustancialmente limitado sin amparo normativo alguno107.
Se incluyen en esta categoría aquellos procedimientos de provisión que vienen determinados por el surgimiento en el seno de la organización o del servicio de unas especiales circunstancias o problemas, cuya resolución resulta imposible con los sistemas ordinarios. Se trata de causas que afectan sustancialmente a la...
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