La simplificación de requisitos en el artículo 42 de la ley de modificaciones estructurales: mínimos establecidos para garantizar la protección de socios y terceros (a propósito de la Resolución de 10 de abril de 2014 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)
| Autor | Antonio Lopera Perales |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 215-230 |
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El supuesto del que se ocupa esta resolución resulta interesante al tratarse de una escisión de sociedad de capital acompañada de una fusión por absorción, por lo que las reglas a seguir no serán otras que las reflejadas en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, las cuales se encuentran en una etapa de utilización frecuente, ya que resultan especialmente útiles al servir como herramientas de adaptación a la nueva situación económica.
El caso además se sitúa en un marco muy especial dentro de esta ley, el de la denominada fusión simplificada que se contempla en el artículo 42, el cual, a su vez, ha sido recientemente reformado, tras una redacción anterior que ya había generado serios problemas de interpretación.
De nuevo surgen distintas maneras de valorar cómo debe funcionar el mecanismo, entrando en conflicto, por un lado, los intereses asociados a la necesidad de articular un procedimiento ágil y breve y, por otro lado, los relativos a la adecuada protección de terceros, como acreedores y trabajadores que demandarán mayor información para tener capacidad de reacción frente a la operación llevada a cabo y poder responder en su caso de un modo lo suficientemente meditado y fundamentado.
Se analiza el posible acceso al Registro Mercantil de una escritura de escisión parcial de una sociedad y su fusión por absorción de otra.
La sociedad absorbente está integrada por el único socio de la sociedad escindida y por otra persona.
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En la escritura se expresa por el administrador de ambas sociedades que «conforme al artículo 42 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, y 1/2012, de 22 de junio, al haberse tomado dichos acuerdos en Junta Universal de socios, y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto, no se aporta ninguno de los documentos exigidos por la Ley y no se efectúa informe de los administradores».
No se elaboró balance de escisión por considerarse como tal el último balance anual aprobado por la sociedad el día 31 de diciembre de 2012, balance que se aprueba por la Junta general que acordó la escisión, si bien se añade en la escritura calificada que: «Dicho balance está pendiente de verificación por el auditor correspondiente, que me entregarán y protocolizaré con la presente».
En este escenario, el registrador mercantil considera:
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El informe del auditor de cuentas de la sociedad escindida parcial/absorbente —la cual está obligada a verificar las cuentas anuales—, de fecha 27/9/2013, es posterior a la fecha 6/5/2013, de adopción de las decisiones del socio único que aprueban las operaciones de escisión y fusión; y a los anuncios de fusión de fecha 28/6/2013; por lo que no pudo estar a disposición de las personas establecidas en el artículo 39 (socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores), por remisión del artículo 73, de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, con ante-rioridad a la celebración de las Juntas generales que aprueban la escisión.
Tampoco estuvo a disposición de los acreedores, junto con el balance de escisión, en la fecha de publicación de los anuncios de escisión.
Frente a dicha observación, el recurrente, administrador único de la sociedad, señala que, si bien es cierto todo lo antes señalado, también lo es que:
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El informe del auditor de cuentas en nada varía el balance de la sociedad.
b) El acuerdo de escisión, una vez adoptado, se publicó en el Boletín O? cial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenía su domicilio.
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Tras la publicación ningún acreedor solicitó información alguna, por lo que es indiferente que existiera o no existiera el informe del auditor.
Por su parte, la Dirección General apunta que, al igual que el supuesto de Junta Universal y unanimidad no exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión (con la excepción del artículo 78 bis), en cuanto sustrato económico del acuerdo, tampoco exime de la preceptiva aportación a la Junta del informe de verificación, sin el cual el acuerdo adoptado es contrario a derecho.
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Respecto a la operación de escisión acordada, señala el registrador que es necesario que el detalle de los elementos transmitidos se haga con la debida separación de los elementos que integran el activo y pasivo, y con indicación del nombre de las cuentas en concreto, del activo y pasivo a la que pertenece cada una de las relaciones de elementos patrimoniales traspasados, confeccionado con arreglo a los criterios contables ordinarios establecidos en el Plan General Contable, sin que sirva únicamente el listado de cuentas que se aporta con la diferenciación del debe y haber.
Además se exigen una serie de aclaraciones, atendida la circunstancia que la sociedad beneficiaria no puede recibir más de lo que dispone la propia sociedad escindida (art. 36, 39.1.5.º y 45.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, 35 del Código de Comercio, Plan General de Contabilidad y 227.2.5.º del Reglamento del Registro Mercantil).
Frente a ello se alega por el recurrente:
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Que no ha habido incumplimiento en el presente caso, ya que, en el punto tres del orden del día, se especi?ca el número de cuenta de acuerdo con el Plan General Contable, se especi?ca el título de la cuenta por la que se efectúa el detalle de los elementos transmitidos…, relación de clientes, partidas pendientes, depósitos recibidos, la cuenta de caja y cuentas bancarias, especi?cando incluso las entidades y el número de cuenta donde se encuentran depositados dichos activos.
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Que el registrador mercantil se re?ere en su nota de cali?cación al artículo 74.1, en cuanto alude al proyecto de escisión, y que el proyecto de escisión no se ha presentado en este caso al haberse adoptado los acuerdos por unanimidad.
La Dirección General confirma el defecto. A diferencia de lo que ocurre con la fusión, en la cual dos o más sociedades mercantiles se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios, en la escisión parcial se produce la separación del patrimonio social mediante el traspaso de una o varias partes del mismo a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Por ello es necesario detallar la «designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias», como dispone el artículo 74.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
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Es necesario que el acuerdo de la Junta de la sociedad recoja las menciones mínimas configuradoras de la escisión aprobada. Por tanto, debe contener las menciones establecidas en el artículo 31 por remisión del artículo 73 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
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Respecto a la operación de fusión acordada, es necesario que los acuerdos de las Juntas de las sociedades absorbente y absorbida recojan todas y cada una de las menciones mínimas configuradoras de la fusión aprobada. Falta indicar determinadas menciones establecidas en el artículo 31 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
Obsérvese que, si bien del cuerpo de la escritura resultan algunas, éstas deben de reproducirse entre los acuerdos adoptados, a efectos de cumplimentar debidamente el derecho de información de los socios y acreedores establecido en la Ley.
Se alega por la recurrente que dicho artículo 31 de la mencionada Ley se refiere al contenido del proyecto común de fusión, y dispone que el proyecto común de fusión contendrá al menos las menciones que enumera (once menciones). El artículo 73, cuando trata del régimen jurídico de la escisión, dispone en el apartado primero que la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión en esta Ley, con las salvedades contenidas en el mismo capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a la sociedad beneficiaria de la escisión. En consecuencia:
— Dicha remisión debe llevar a lo establecido en el artículo 42 de la mencionada Ley sobre el acuerdo unánime de fusión.
— Si no es necesario ni publicar ni depositar previamente los documentos exigidos por la Ley, y no es necesario el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión, no es necesario que los acuerdos adoptados para la fusión o la escisión y elevados a documento público contengan las menciones que prevé el artículo 31 o el artículo 74 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
La Dirección General también confirma el criterio del registrador por el cual exige que el acuerdo de las Juntas de ambas sociedades —la que se escinde y la beneficiaria, absorbente y absorbida— recoja las menciones mínimas configuradoras en la escisión y fusión aprobadas, establecidas en los...
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