STS 39/2001, 21 de Febrero de 2001
| Ponente | JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| ECLI | ES:TS:2001:10470 |
| Número de Recurso | 126/2000 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 39/2001 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Carlos Francisco e Octavio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por delitos de hurto, robo con intimidación y -sólo a Carlos Francisco - por un delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. Calvo-Villamañan Ruiz.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Denia incoó procedimiento abreviado número 3/98 contra los procesados Carlos Francisco e Octavio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 2 de diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Sobre las 15,00 horas del día 18 de septiembre de 1998, Carlos Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales por hurto, pues fue condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia de fecha 12-febrero-96, firme el 12-febrero-96 por un delito de hurto a la pena de 200.000 pesetas de multa, junto con Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegaron a las proximidades del pueblo de Senija y con ánimo de usarlo sin permiso de su dueño pero sin que conste la voluntad de apropiárselo definitivamente, se apoderaron del Renault Clio blanco de matrícula U-....-NF, que estaba abierto y con las llaves puestas, propiedad de Patricia, quien no reclama nada por el hecho, vehículo con el cual se marcharon hasta Lliber, en donde se detuvieron a la altura del chalet donde vive Paulino, en el que entraron con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, para lo cual primero le piden agua y cuando vuelve con ella, Carlos Francisco le apunta con una pistola de características no acreditadas ni siquiera en cuanto al material, sin que tuviera tiempo de exigirle la entrega de nada porque Paulino le dio un golpe en la mano en la que portaba la pistola, mientras Octavio, con igual ánimo, cogía un bastidor de metal en actitud violenta y hostil, todo lo cual produjo la inmediata huida de Paulino, que se refugió en su domicilio, sin que los acusados consiguieran que les entregara ningún efecto. Ante la imposibilidad de obtener aquel ilícito beneficio patrimonial, se dirigen en el Clio a la localidad de Jalón, donde para y marchan a pie hasta el chalet donde viven Jaime y Cesar, penetrando en la vivienda (por la puerta de la terraza) con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sorprendiendo a Cesar en el salón, a la que Carlos Francisco e Octavio apuntan con las mismas pistolas y mientras Carlos Francisco le exige por señas las joyas, logrando que se las entregue debido al temor producido por las armas Octavio registra un dormitorio y encuentra 150.000 pesetas, 80 libras esterlinas y 800 francos franceses, de todo lo cual se apodera aprovechando la situación en que se encuentra Cesar. Tras salir Octavio del dormitorio, se va a registrar el resto de la casa, en tanto Carlos Francisco conduce a Cesar a punta de pistola hasta el dormitorio y en el interior del vestidor del mismo, después de que Carlos Francisco cerrara la puerta, la hizo arrodillarse y manteniendo el cañón de la pistola en todo momento sobre la sien de Cesar, de 69 años de edad, le cogió la cabeza con la mano y la obligó a que le practicara una felación, llegando a eyacular dentro de la boca de Cesar, todo ello con ánimo de obtener un disfrute sexual, y sin conocimiento de Octavio. Posteriormente, los dos acusados huyeron del lugar en el Clio llegando a la playa de Daimuz, donde lo abandonaron en la Avenida Neptuno, siendo recuperado a las 18,00 horas del día 21 de septiembre de 1998, con parte de las joyas de Cesar en su interior, la cual reclama por todos los hechos. El perito judicial tasa el valor de lo sustraído a Cesar en 106.150 pesetas, el valor de la moneda extranjera sustraída, en 39.760 pesetas y el valor de lo recuperado en 69.050 pesetas, sin computar las 150.000 pesetas en metálico también sustraídas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Octavio y Carlos Francisco como autores responsables a) de un delito de hurto de uso de vehículo de motor a penar como delito de hurto a UN AÑO DE PRISIÓN a CADA UNO; b) de un delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN a CADA UNO y c) de un delito consumado de robo con intimidación en las personas a la de DOS AÑOS DE PRISIÓN a CADA UNO y a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual consumado a la pena de OCHO AÑOS de PRISIÓN, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en todos los casos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión y al pago por mitad de todas las costas, y a indemnizar a Jaime y Cesar en DOSCIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTAS CINCUENTA PESETAS (256.350.-) importe de lo sustraído y no recuperado, indemnización de la que responderán conjunta y solidariamente y a Carlos Francisco a que indemnice por daño moral a Cesar en TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000.-).-
Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de prisión.-
Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dichos acusados que dictó el Juzgado Instructor.-
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial -".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 242.1 y 2 en relación con el art. 237 del CP.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, respecto del recurrente Octavio.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de enero de 2001.
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- En dicho acto, los Magistrados integrantes de la Sala acordaron por unanimidad proponer al Pleno el cambio de la jurisprudencia interpretativa del apartado 2 del art. 242 del CP. en el sentido de no exigir para la aplicación del subtipo agravado que el autor del arma llevase consigo las armas y quedando suspendido el plazo para dictar sentencia hasta que se celebrase el Pleno.
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- El día 9 de febrero del 2001 se celebró el Pleno de la Sala Segunda en el que se mantuvo el criterio interpretativo de la misma sobre la exigencia de que el autor llevase consigo el arma para que fuese aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 242 del CP. Los Magistrados D. Enrique Bacigalupo Zapater y d. José Aparicio Calvo-Rubio y otros discreparon del voto de la mayoría y se adhirió a la propuesta mayoritaria el magistrado D. José Antonio Marañon Chavarri por lo que asumió la ponencia.
El primer motivo del recurso de casación de Carlos Francisco e Octavio se articuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denunció la infracción de los arts. 242.1 y 2, en relación con el art. 237 del CP.
En el desarrollo del motivo se pone de relieve que no había quedado suficientemente acreditado en el proceso que los recurrentes se hubieron aproximado a la vivienda de Paulino con intención de apoderarse de cosas ajenas, según reflejan los hechos probados, por lo que no concurrió en el supuesto enjuiciado el ánimo de lucro, inherente a la figura delictiva de robo, puesto que los dos procesados Carlos Francisco e Octavio se acercaron al chalet de Paulino con el solo propósito de pedirle una botella de agua.
También se alega en el recurso que no se había probado que la barra hallada en las proximidades de la vivienda del agredido hubiese sido usada en actitud amenazante por alguno de los recurrentes, constando únicamente que tenía las huellas dactilares de Octavio.
Por lo que se concluía por los recurrentes que los hechos ocurridos en el chalet de Paulino no eran subsumibles en el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, por falta del elemento subjetivo del ánimo de lucro, y del elemento dinámico, constante en el uso de violencia o intimidación.
El Ministerio Fiscal entendió que el recurso era en principio inadmisible, por no respetar los hechos probados. Si se enfocaba el recurso como alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, estimó el Ministerio Público que, era rechazable, por haber habido prueba del uso de la barra contra Paulino, que estribó en la declaración de dicho perjudicado y en la aparición de las huellas de uno de los recurrentes en el bastidor metálico, y por haberse acreditado el ánimo de lucro de los acusados por inferencia de los datos externos concurrentes, como fueron los hechos de las sustracciones precedente y posterior cometidas por los acusados y el dato de la exhibición de los instrumentos vulnerantes, aparte de no existir otra hipótesis alternativa para explicar la actitud y movimientos de los recurrentes.
Estimó finalmente, el Ministerio Público que debía ser estimado parcialmente el motivo, en cuanto denunciaba la vulneración, por aplicación indebida, del art. 242.2 del CP., puesto que efectivamente no debía haberse aplicado el precepto señalado, por faltar en el caso de autos el requisito, que señala el subtipo, y que ha exigido una constante jurisprudencia, de que las armas o los instrumentos peligrosos hubiesen sido llevados al lugar de la sustracción por los autores de ésta.
La impugnación articulada en el motivo, basada en el art. 849.1º de la LECrim. debe ser parcialmente estimada, en los términos expuestos por el Fiscal. No se infringieron, ni se aplicaron indebidamente los arts. 242.1 y 237 del CP., puesto que en los hechos declarados probados relativos a la sustracción intentada contra Paulino, concurrieron los elementos del delito de robo con violencia e intimidación que tipifican los mencionados preceptos, aunque en el supuesto enjuiciado, el delito quedase en grado de tentativa, según fue calificado en la sentencia Concurrieron actos intimidatorios, consistentes en la exhibición de una pistola de características no acreditadas y el enarbolamiento de una barra metálica y los elementos subjetivos del propósito de apoderamiento y del ánimo de lucro se infieren de los actos intimidatorios descritos, y por no existir según informa el Fiscal, otra hipótesis alternativa aceptable relativa a los propósitos a que podían responder la actitud y movimientos de los acusados.
Ahora bien, si el ap. 1 del art. 242 del CP. fue bien aplicado al supuesto fáctico relacionado con Paulino, no lo fue en cambio el apartado 2 dele mismo precepto, que establece una agravación en el supuesto en que el autor del delito de robo haga uso, para cometerlo, de armas u otros medios peligrosos que llevase, ya que en el caso enjuiciado no se dieron las condiciones para aplicar el subtipo agravado, puesto que no puede atribuirse el carácter de arma o medio peligrosos a la pistola, que empuñó Carlos Francisco, al no constar las características de la misma - y así lo considera la Audiencia de Alicante en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida- y porque la barra metálica utilizada por Octavio fue recogida "in situ", y no llevada por él al lugar de los hechos, por lo que no procede subsumir tal uso en el apartado 2 del art. 242 del CP., según lo hace la sentencia impugnada en el Fundamento Primero ".
El supuesto agravatorio del apartado 2 del art. 242 del CP. de 1995 es idéntico al establecido en el párrafo último del art. 501 del CP. de 1944, expresando literalmente "cuando el delincuente hiciese uso de armas u otros medios peligros que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran". La LO. 8/83 introdujo leves modificaciones en el párrafo último del art. 501 del CP. quedando redactado el supuesto agravado de la siguiente forma: "cuando el delincuente hiciese uso de las armas u otros medios peligros que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacase con tales medios a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran".
La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido de forma constante que en los supuestos de uso de armas o instrumentos peligros no porteados al lugar del hecho, sino cogidos "in situ", no es apreciable la agravante específica prevista en el párrafo último del art. 501 del CP. de 1944, y actualmente en el apartado 2 del art. 242 del CP. de 1993 (SS. 17.12.82, 6.11.90, 22.3.91, 16.11.92, 10.12.92, 8.2.93, 9.6.94, 1336/97 de 31.10, 1047/98 de 29.9 y 1335/98 de 4.11 ). Se justifica la exclusión de la agravación, por respeto al principio de legalidad y a los términos del art. 4.1 del CP. de 1995, que obliga a no aplicar las leyes penales "a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas", y teniendo en cuenta que el término "llevar" significa gramaticalmente "transportar, conducir una cosa de un sitio a otro", en la primera de las múltiples acepciones registradas en el Diccionario de la RAE. pero además se considera por la jurisprudencia justificada la limitación de la agravación a los supuestos en que el arma se llevase al lugar del robo, por la mayor peligrosidad, y por ende, mayor antijuricidad, que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos (S. 1336/97 de 31.10 ).
Este criterio se ha mantenido por el Pleno de esta Sala de 9 de febrero pasado.
Si, conforme al informe del fiscal, se estima que en el motivo primero se alega no sólo la infracción normativa, por aplicación indebida del art. 242 del CP., sino también la vulneración de la presunción de inocencia, por falta de prueba de los hechos delictivos enjuiciados, relativos a la sustracción intentada contra Paulino, tal impugnación es desestimable, puesto que sí existió prueba de tales hechos y de la intervención en ellos de los acusados.
Según lo expuesto en el Fundamento Primero de la sentencia, respecto a Carlos Francisco, su autoría está probada por su confesión prestada por él en el acto del juicio y por las declaraciones de Paulino en el acto del juicio y en la fase instructoria. Respecto a Octavio, conforme indica el mencionado Fundamento, su participación en el intento de robo a Paulino se halla acreditado por las declaraciones del mencionado acusado, y por las de Paulino. También es elemento probatorio el informe pericial sobre las huellas halladas en la barra metálica utilizada para atemorizar a Paulino, obrante a los folios 138 a 152, y ratificado en el acto del juicio por los peritos que lo emitieron.
Al denunciarse en el motivo segundo del recurso de casación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Octavio, que le atribuye el art. 24 de la CE., en relación a su intervención en el intento de robo a Paulino, procede desestimar el motivo, atendidas las pruebas desvirtuadoras de la presunción de inocencia de dicho acusado, de que se acaba de hacen mención.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación, interpuesto por Carlos Francisco e Octavio, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en la causa 3/98, substanciada por el Juzgado de Instrucción de Denia.
Y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio del recurso.
Comuníquese este resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito Agresión sexual, hurto vehículo motor, robo con violencia e intimidación, contra Carlos Francisco, hijo de Vicente y de Rosario, de 22 años de edad, natural y vecino de Gandiaso, de estado soltero, de profesión peón, con antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa estando privado de libertad desde el 19 de septiembre de 1998; e Octavio, hijo de Carlos y de María Jesús, de 19 años de edad, soltero, agricultor, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 21 de septiembre de 1998 al 6 de mayo de 1999; la Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los contenidos en el apartado 6 del Fundamento Primero y en el penúltimo inciso de tal "Fundamento", relativos a la aplicación de la agravante del ap. 2 del art. 242 del CP. de 1995, al robo intentado contra Paulino.
Los hechos relacionados con Paulino son integrantes de un delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 242.1, en relación con el 237 y 16.1 del CP., sin que pueda apreciarse la agravante específica de empleo de instrumento peligrosos por el enarbolamiento de la barra metálica, por haber sido cogido ésta en el lugar de autos.
en atención al escaso grado de ejecución del delito de robo intentado contra Paulino y al poco peligro inherente a la acción desarrollada, procede, según autoriza el art. 62 del CP., imponer por tal hecho la pena inferior en grado en su borde mínimo, esto es, la de un año de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Octavio y Carlos Francisco, como autores responsables, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un delito de robo con intimidación en las personas en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión a cada uno.
Y debemos mantener los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, relativos a las condenas por un delito de hurto de uso de vehículo de motor, por un delito consumado de robo con intimidación a las personas, y por un delito de agresión sexual, y también confirmamos los demás pronunciamientos sobre penas accesorias, costas, abono de prisión preventiva y aprobación de insolvencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
FECHA:21/02/2001
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, CONTRA SENTENCIA DICTADA EL DÍA 21 DE FEBRERO DE 2001 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 126/2000 -P El Magistrado que suscribe expresa en el presente voto su opinión contraria a la estimación del recurso en lo concerniente a la inaplicación al caso del art. 242.2 CP. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala y el Pleno de la misma han establecido que la agravación por el uso de armas o instrumentos peligrosos en el robo no es de estimar cuando el arma o instrumento peligroso es encontrado y tomado por el autor en el lugar mismo de la comisión del delito. Este punto de vista no es adecuado al fundamento de la agravación de la pena por las razones que se expresan a continuación. El verdadero fundamento de la agravación prevista en el art. 242.2º CP es, desde un punto de vista objetivo, el aumento del peligro para bienes jurídicos personales del sujeto pasivo que el autor crea mediante el uso del arma o del instrumento peligroso. Asimismo es posible sostener, desde una perspectiva subjetiva, que dicha incrementación de la pena se explica por el mayor efecto intimidante, y correlativamente inhibidor de la autodefensa, de la víctima del delito. En todo caso, desde cualquiera de estas posiciones respecto del fundamento de la agravación, la circunstancia de que el autor haya llegado al lugar del hecho con el arma o la haya cogido en él, debería ser irrelevante, dado que el peligro corrido por los bienes de la víctima han sido mayores o su capacidad de autodefensa se ha visto más restringida por la violencia anunciada en el ataque. La mayoría, sin embargo, entiende que la interpretación que se acaba de exponer no es compatible con el texto de la ley, pues éste se refiere a las armas o instrumentos peligrosos "que llevare" el delincuente. En primer lugar se aduce en favor de esta tesis el sentido gramatical del verbo llevar. El Magistrado que suscribe no puede compartir esta argumentación, pues una palabra que en el Diccionario de la Real Academia tiene reconocidas 23 (veintitrés) acepciones no tiene un sentido tan unívoco como para excluir una interpretación político-criminalmente no objetada en la argumentación de la mayoría. La elección de un significado de una vocablo que tiene tantos no puede ser en ningún caso fundamentada con el método gramatical, si éste, como es obvio, es bien entendido, dado que ya tal elección sólo puede ser consecuencia de algún otro criterio distinto del significado mismo. Sobre todo cuando una de las acepciones del verbo llevar es la de "estar provisto de algo", acepción, por lo tanto, que no excluye, sino todo lo contrario, la interpretación que aquí se postula. Consecuentemente, el argumento basado en el principio de legalidad carece de todo respaldo. Es evidente que si llevar significa "estar provisto de algo", el texto legal cubre también la interpretación teleológica propuesta. Nadie duda que una interpretación cubierta por el texto legal no vulnera en ningún caso el principio de legalidad. Tampoco es posible compartir el argumento basado en la "mayor antijuricidad que supone el portar o poseer (el arma) de antemano". En primer lugar porque la antijuricidad no es un concepto graduable. No hay más o menos antijuricidad. Hay antijuricidad o no la hay, pues la antijuricidad es la contrariedad al derecho que se da cuando no concurren causas de justificación. En todo caso lo graduable es el injusto o la ilicitud. Pero, es también indudable que desde el punto de vista de la mayor o menor intensidad de la lesión (o peligro de lesión) del bien jurídico lo decisivo es cómo se produce el ataque o el ejercicio de la violencia, pues ésto es lo que genera mayores peligros para la víctima o una mayor indefensión de la misma. La premeditación del uso del arma o del medio peligroso, que en el fondo es el criterio que propone la mayoría para explicar el fundamento de la agravación de la pena en estos casos, por el contrario, carece de toda relevancia. Se trata de una circunstancia subjetiva cuya ausencia no debe neutralizar el significado de la mayor violencia a la que objetivamente se ha visto sometida la víctima. En todo caso, es seguro que la ley penal no puede haber querido favorecer al autor violento simplemente porque la decisión de valerse de un arma o de un instrumento peligroso haya sido adoptada en un momento muy cercano al ataque. La cercanía temporal entre la decisión de usar el arma para intimidar y el ejercicio de la violencia no modifica en nada la situación de la víctima que sufre el ataque. En suma: el Magistrado que suscribe entiende, por las razones expuestas, que en el delito de robo es aplicable el art. 242.2 CP aunque el autor haya cogido el instrumento peligroso o el arma utilizada en el lugar en el que ejecuta el ataque contra la víctima.
Dado en Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil uno.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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