STS, 28 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario nº 6/98 contra Pedro Antonio , por delitos de agresiones y abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el procesado Pedro Antonio , mayor de edad (nacido el día 17 de noviembre de 1946) y sin antecedentes penales, en estos últimos años y hasta poco antes de la fecha de su detención (el día 28 de abril de 1998), ha realizado los siguientes hechos: 1º.- Desde el año 1991, cuando a la sazón su hija Lidia tenía doce años (había nacido el 18 de enero de 1979), la sometió a un continuo acecho, desde el día en que, estando dormida la entonces niña, la despertó al notar ésta que su padre le metía el dedo en la vagina; después de forma constante le manifestaba frases como "te quiero follar y no pararé hasta conseguirlo", le mostraba sus órganos genitales, masturbándose en su presencia, la besaba en la boca y le vino efectuando tocamientos lascivos en piernas y vagina, obligándola a masturbarlo y llegando en una ocasión a restregarle sus genitales por la cara; a tales fines, a veces, le sujetaba fuertemente las manos con una de las suyas, o le decía que si no accedía pegaría a su madre (lo que más de una vez vió Lidia que hacía su padre), o que no lo haría con ella (con su madre), o que no la dejaría salir (a la niña).- Cumplidos los 16 años Lidia se fue de la casa familiar, pero volvió al cabo de varios meses, continuando su padre con las expresiones y los tocamientos lascivos con introducción de dedo en la vagina, aunque con menor intensidad (debido a que la atención la repartía con sus otras dos hijas), pero y en la misma descrita situación, intimidatoria global. 2º.- Cuando Lidia se fue de la casa teniendo ya dieciséis años, el acusado centró su libido en su otra hija Flor (nacida el día 30 de abril de 1980), a la que antes también había hecho objeto de tocamientos y mostrado sus órganos genitales, intensificando aquéllos (en pechos y vagina), diciéndole que la quería follar e incluso obligándola también a masturbarle en momentos en que estaban en la salita sentados en el sofá con una manta cubriéndole los genitales y dirigiéndola con la mano sujeta fuertemente; todo ello, al igual que con Lidia , aprovechando la no presencia de su madre y, a veces, conminándola con pegar a la madre, o ir con su hermana pequeña; y, cuando se negaba o se resistía, le escupía, o la empotraba contra la pared, o le pegaba.- Hacia el mes de abril de 1997, el acusado, que era conductor de autobús, llevó a Flor en una de las excursiones que tenía que conducir, llegando hasta la zona de cabo Blanco en las proximidades de la Urbanización Maoris Décima, donde en el interior del vehículo, mientras los excursionistas (y la guía) estaban ausentes por ser la hora de la comida, se bajó los pantalones, obligando a Flor a quitarse los suyos, diciéndole que la iba a follar y consiguiendo colocarse, en los asientos de la última fila, encima de ella con muestras de gran agresividad y excitación, rozándole la vagina con el pene, y tratando de introducírselo, sin que se haya acreditado si consiguió meterla siquiera traspasando sólo los labios de la vulva, pero sí que eyaculó sobre la chica; también intentó penetrarla en otra ocasión, en las cercanías de Puigpugnent, yendo en su coche particular, no lográndolo por la fuerte resistencia de la chica y la presencia de otro vehículo que llegó al paraje solitario elegido por el acusado.- También Flor se marchó de su casa poco después de cumplir los 16 años, legalmente emancipada, y sin que haya vuelto a vivir con sus padres.- 3º.- Coincidiendo con los últimos meses de estancia en la casa de Flor , empezó con similares (a los habidos con sus otras dos dichas hermanas) comportamientos en relación a la hija menor, Amanda (nacida el día 15 de diciembre de 1984); así, la hizo objeto de besos en la boca y tocamientos en pechos y vagina, le mostraba los genitales con el pene erecto, le manifestaba que "quería follarla" y la obligada a masturbarle; para ello el acusado, a veces, si la niña no se dejaba, o le empujaba, o bien aplicaba sin más una mayor fuerza, o bien la cogía por el cuello diciéndole que la iba a matar, o bien la propinaba alguna bofetada.- La situación cesó al denunciar los hechos las tres hermanas y ser detenido por ello el acusado.- Lidia , Flor y Amanda habían ocultado los hechos a su madre por temor a las represalias de su padre; aquejan un daño psicológico, siendo conveniente (necesario en el caso de Amanda ) un tratamiento psicoterapeútico orientado a afrontar y superar los conflictos por los que están pasando.- Lidia ha manifestado que no reclama ningún dinero".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Pedro Antonio , como responsable de tres delitos continuados de agresión sexual precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el último de los delitos, además, a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD; y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a cada una de sus hijas Lidia , Flor y Amanda , como indemnización de perjuicios, la cantidad de dos millones de pesetas.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado o le fuera computable en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de Pedro Antonio , y por infracción de ley por la acusación particular, Lidia , Flor y Edurne , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Pedro Antonio : PRIMERO.- Por infracción del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, por falta de elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción "iuris tamtum" de inocencia. SEGUNDO.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar error en la apreciación de la prueba de informe psicológico forense. TERCERO.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y resultan manifiestamente contradictorios. CUARTO.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que no se ha resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la defensa. II.- RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR, Lidia , Flor y Edurne : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 185 del Código Penal en relación con los artículos 180 y 74 del mismo cuerpo legal por lo que respecta a la apreciación de un delito continuado respecto a hechos declarados probados no tipificados en un mismo precepto penal. TERCERO.- Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 180.1 del Código Penal, por inaplicación del mismo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de marzo de 2001.

Vamos a comenzar por el examen de los motivos aducidos por vicios procedimentales, tercero y cuarto del escrito de formalización (artículo 901 bis a) y b) LECrim.).

El primero de los señalados se articula por la vía del 851.1 LECrim. y se refiere a la falta de claridad de los hechos que se consideran probados, resultando además manifiestamente contradictorios, lo que equivale a argüir un doble motivo.

En cualquier caso su falta de fundamento es evidente, y así se deduce del breve desarrollo del motivo consignado por el recurrente. En primer lugar, porque contrapone el relato fáctico a la fundamentación jurídica de la sentencia, afirmando que se contradicen, cuando la contradicción de que se trata tiene que ser interna y existente en el propio presupuesto histórico. En segundo lugar, cuestión distinta es que el Tribunal de instancia admita que existen contradicciones en las declaraciones de las testigos en el apartado reservado a la motivación de los hechos y que las mismas se manifiesten en el hecho probado, lo que no sucede en el presente caso. Aquéllas se integran en el proceso previo de valoración de las pruebas antecedente de la conclusión fáctica. Y en tercer lugar, la falta de claridad denunciada parece desprenderse de la propia contradicción, lo que determina su falta de autonomía.

El motivo, en su conjunto, debe ser desestimado.

El motivo cuarto invoca el artículo 851.3 LECrim., al considerar que no se ha resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa. Se refiere al denominado fallo corto o incongruencia omisiva. El recurrente olvida que dicho vicio inmanente a la sentencia debe referirse inexcusablemente a cuestiones sustanciales o jurídicas suscitadas por las partes en momento procesal oportuno, es decir, en los escritos de calificación. Las meras cuestiones de hecho o argumentos relativos a valorar las pruebas son ajenos al vicio ahora denunciado. Además, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, la Sala Provincial argumenta con suficiencia acerca del contenido de las declaraciones de las testigos hijas del hoy recurrente, poniendo en evidencia incluso las contradicciones apreciadas hasta llegar a la conclusión de los hechos probados.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

El ordinal primero se refiere a la presunción de inocencia del procesado traída de la mano de los artículos 849.1 y 2 LECrim., en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J., e invocación del artículo 24.2 C.E..

En síntesis, aduce que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia por cuanto el propio recurrente, en las sucesivas declaraciones prestadas, manifiesta "que en ningún momento cometió los hechos que se le imputan, no ejerciendo ningún tipo de agresión sexual o de otro tipo hacia sus hijas".

Existe prueba incriminatoria de cargo y además directa alegada por la Sala en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia impugnada. El Tribunal "considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrada en el artículo 741 LECrim. ...... con base en la prueba de cargo practicada en el juicio oral y consistente en las declaraciones de las hermanas ..... víctimas de los abusos y de las agresiones sexuales de su padre", exponiendo a continuación las razones de dicha convicción. Constatada por esta Sala la existencia de dicha prueba incriminatoria no es posible admitir la censura casacional que se pretende.

El motivo debe rechazarse.

Por la vía del artículo 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, se articula el segundo de los motivos del escrito de formalización. Se designa como documento acreditativo de aquél el informe psicológico forense obrante a los folios 101 a 112 del Sumario realizado a las tres niñas. Se añade que el mismo dice expresamente que aquéllas no tienen "alteraciones psicopatológicas significativas" y que poseen un equilibrio normal para su edad ...... ratificando el forense en el acto del juicio oral todos estos extremos. En la medida que en los hechos probados, añade el recurrente, se manifiesta "que las niñas tienen daños psicológicos y que necesitan tratamiento", dicha declaración debe ser suprimida del relato como efecto del error acreditado.

Aún admitiendo que el informe pericial designado pueda tener rango suficiente ex artículo 849.2 LECrim. para alcanzar la existencia del error, lo que sólo sucedería si se tratase de un único o varios informes periciales absolutamente coincidentes y que además hubiesen sido objeto de valoración fragmentaria o desconocidos por el Tribunal de instancia, sin haber aducido las razones de ello, lo cierto es que del examen del mencionado informe no puede deducirse cosa distinta que la consignada en el hecho probado, cuando en sus apartados sexto y séptimo (folio 111 del Sumario) el perito concluye que " Lidia , Flor y Amanda presentan un daño psicológico por los abusos sexuales sufridos ..... ", y, se añade en la conclusión séptima, que "por todo ello, este Perito entiende que es necesario un tratamiento psicoterapéutico orientado a afrontar los conflictos por los que están pasando tanto a nivel intrapsíquico, interaccional y contextual con el objetivo de esclarecer, asumir y superar sus problemas restableciendo el buen desarrollo de sus potencialidades personales puesto que, de otra manera, podría tener graves consecuencias para su desarrollo integral".

También el motivo es improsperable.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

El primero de los motivos formalizados lo es por error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Se afirma el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia e intimidación ejercida sobre las víctimas, y ello se desprende del informe del psicólogo forense, al que ya nos hemos referido más arriba, cuando en el quinto folio del mismo (folio 104 del Sumario) se dice, puesto en boca de Flor , " ...... en casa también me tocaba, me decía que quería follar y como me negaba, se masturbaba en el desayuno y me obligaba a que me lo comiera y bebiera ......", omitiéndose en los hechos probados esta circunstancia, luego si se adicionara al mismo concurriría la particular degradación o vejación que se pretende. También designa los folios 21, 22 y 23 del Sumario relativos a la declaración de Flor en este sentido, así como las declaraciones del juicio oral.

El motivo, verdaderamente excepcional, que autoriza por la vía elegida la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por sí solos evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina literosuficiencia del medio de prueba documental en sentido estricto. Como señala la S.T.S. de 31/7/98, que invoca, a su vez, la de 13/11/97, es doctrina reiterada de esta Sala que debe tratarse de un documento propiamente dicho que permita la modificación, adición o exclusión a la que nos hemos referido, no constituyendo documentos a estos efectos las actas de declaración que reflejan el contenido de las pruebas de naturaleza personal, donde en principio debe incluirse también la pericial, integrada por el opinión o dictamen de una persona, sirviendo de prueba indirecta en la medida que proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos pero no un conocimiento directo sobre como ocurrieron los hechos, lo que significa que su cauce de valoración no puede ser otro que el ámbito establecido por el artículo 741 LECrim, lo cual no quiere decir que el Tribunal no deba manifestar las razones o argumentos de sus conclusiones fácticas. Sin embargo, la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y b) dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 ( también S.S.T.S. de 22/11/99 y 08/02/00).

Pues bien, en el caso enjuiciado no concurren los presupuestos anteriores. En rigor lo que se pretende prueba pericial no es tal en la medida que se trata de lo manifestado al perito por la persona sujeta a dictamen, de forma que éste traslada al informe lo relatado por aquélla, siendo en realidad una mera referencia. Por otra parte, las invocadas declaraciones son pruebas personales documentadas pero no documentos con el rango exigido.

En atención a lo anterior el motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos denuncia por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. falta de aplicación al caso del artículo 185 C.P. "en relación con los artículos 180 y 74 del mismo cuerpo legal por lo que respecta a la apreciación de un delito continuado respecto de hechos declarados probados no tipificados en un mismo precepto penal" (sic). Lo que se quiere decir es que en los hechos probados se contienen ingredientes fácticos, -" ..... le mostraba sus órganos genitales, masturbándose en su presencia ..... "- constitutivos del delito de exhibicionismo tipificado en el mencionado artículo 185 C.P., constituyendo ello delito independiente que debió ser castigado separadamente.

Dicha cuestión fue planteada en el juicio oral y la sentencia se ocupa de la misma en el fundamento de derecho primero "in fine", cuando argumenta respecto al exhibicionismo que "todas las exhibiciones efectuadas formaban parte de la misma estrategia de abuso y de agresión, y que, vistas las penas establecidas en los artículos 180 y 185, ambos preceptos están en la relación de consunción que prevé la regla tercera del artículo 8 del Código Penal".

El motivo debe ser desestimado.

Defiende el recurso la existencia de un concurso de delitos frente al de normas penales apreciado por la Sala Provincial. La norma aplicada para resolver el concurso aparente de normas, artículo 8.3 C.P. de 1995 que positiviza el principio de consunción, excluye el primero de los concursos, es decir, el de delitos. Este sólo existiría si en relación con los hechos probados una parte de los mismos, jurídicamente relevante, quedase huérfana de valoración penal por falta de subsunción en otro tipo autónomo y distinto a aquél que ya se ha aplicado respecto al todo, en cuyo caso sería necesario apreciar la existencia de dos infracciones. Ahora bien, si en virtud de los principios acogidos en el artículo 8º C.P. se da respuesta al desvalor del hecho en su integridad, la consecuencia será la existencia de un sólo delito. Con anterioridad al Código Penal de 1995 existía la norma del artículo 68 para resolver los conflictos aparentes de normas, que asumía el denominado principio de alternatividad, debiendo calificarse los hechos por aquel precepto que aplicaba mayor sanción al delito o falta cometidos.

En virtud del principio de consunción los actos preparatorios o ejecutivos previos a la consumación del delito son absorbidos por éste de forma que existe una relación cuantitativa en virtud de la cual los injustos menores son acogidos por la infracción que tipifica el injusto principal.

Debiendo partirse de la intangibilidad del hecho probado, habida cuenta la vía casacional elegida, se deduce el correcto argumento de la Sala, en la medida que las acciones acotadas no son otra cosa que actos preparatorios o que deben insertarse en el tránsito a la consumación del delito principal, constituyendo ingredientes fácticos inescindibles de éste. Además la autonomía que se pretende no puede reconocerse si no se corresponde con una descripción individualizada e independiente en relación con los delitos de agresión sexual calificados.

El tercero y último de los motivos formulado por la acusación particular sigue la vía del artículo 849.1 LECrim. denunciando infracción por inaplicación del artículo 180.1 C.P. "dada la notoriedad de la concurrencia del carácter particularmente vejatorio de los abusos".

En su limitado desarrollo relaciona como hechos subsumibles en dicho subtipo agravado "restregarle los genitales por la cara" o "le metió el dedo en la vagina", por lo que hace a dos de las hijas, sin perjuicio de lo consignado en el primero de los motivos (fundamento quinto). Sin embargo, desestimado éste y por ello negada la adición fáctica contenida en el mismo, sólo restan las acotaciones anteriores.

La primera circunstancia del artículo 180 C.P., que exaspera las penas de los tipos de los artículos 178 y 179, se refiere a "cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Conforme a la literalidad de lo transcrito es relevante tener en cuenta que el carácter particularmente degradante o vejatorio debe predicarse de la violencia o intimidación presente en la agresión pero no propiamente respecto de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el "plus" de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación.

La Jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo (S.S.T.S. de 21/1/97 o 21/2/98), es decir, como señala también la S.T.S. de 23/3/99 la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.

Pues bien, las acciones acotadas en el desarrollo del motivo no permiten su subsunción en el subtipo agravado conforme a lo señalado más arriba, pues se trata de la descripción de la conducta sexual del sujeto activo del delito, sin perjuicio de la degradación y humillación de la víctima. Caso distinto sería el planteado en el motivo primero del recurso de esta parte, desestimado por las razones ya aducidas más arriba, por cuanto lo que se dice en el mismo sí contendría un "plus" añadido de degradación y vejación en relación con la intimidación ejercida.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a las partes recurrentes en sus respectivos casos.

III.