STS 93/2006, 8 de Febrero de 2006

La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), dictó sentencia por la que absolvía al acusado del delito de agresión sexual que le era imputado por las acusaciones pública y particular.

Esta última se alza en casación contra la mentada sentencia absolutoria, formulando un primer motivo que "se funda en el artículo 849.1 L.E.Cr . por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E. en relación con el 120.3 ; la motivación de la sentencia como elemento esencial de la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J .".

Alega el recurrente, como argumento nuclear del reproche casacional, que la sentencia recurrida ni valora ni motiva la declaración incriminatoria prestada por la menor en el juicio oral en la que identifica a su padre como el autor de las manipulaciones a las que aquélla fue sometida y que se recogen en la declaración de Hechos Probados, a pesar de lo cual, el Tribunal de instancia se decidió por un pronunciamiento absolutorio del procesado.

Evocando la veterana sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 1.995 , cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y, como precisa la sentencia 32/1982 , también el derecho a que el fallo se cumpla, como recogen las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio . Supone que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses -sentencia 4/1982, de 8 de febrero -.

El principal intérprete de nuestro texto fundamental se ha cuidado de advertir que la invocación del art. 24 de la Constitución no permite constitucionalizar todas las reglas procesales, ni dar relevancia constitucional a cualquier decisión judicial que aplique una norma procesal -sentencias 171/1991, de 16 de septiembre y 212/1991, de 11 de noviembre -. En todo caso, no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por ellas, sino razonadas judicialmente y que ofrezcan respuesta motivada a las cuestiones planteadas -sentencias 202/1987, de 17 de diciembre, 1/1998, de 20 de enero, 33/1988, de 29 de febrero, 40/1989, de 16 de febrero y 230/1992, de 14 de diciembre - ya que este derecho fundamental consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable -sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero-. Ello reconduce la cuestión al tema de la motivación, pero ésta se refiere exclusivamente a los argumentos jurídicos esgrimidos y cumple tal exigencia, siempre que la resolución conjunta o no pormenorizada de los msimos dé respuesta suficiente a los argumentos esgrimidos por las partes - sentencias 12/1987, de 5 de febrero y 28/1987, de 5 de marzo - bastando, a efectos del control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita una eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos - sentencia 196/1988, de 24 de octubre -.

Esta doctrina ha sido incesantemente repetida en multitud de resoluciones de este Tribunal Supremo, proclamando que tanto el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 C.E . acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional (STS de 23 de diciembre de 1.996 ).

Consecuentemente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial lo que evita la arbitrariedad de la resolución, y, a su vez, posibilita su impugnación mediante los recursos que procedan. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación fundada, razonada y razonable de la norma jurídica, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 de la Constitución y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada por el art. 9.3 de la misma .

La motivación exigida por el art. 120.3 de la Constitución se integra así en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y se erige en derecho fundamental, de acuerdo con una constante doctrina de esta Sala y del TC. La facultad de apreciar las pruebas practicadas que reconoce al Tribunal el art. 741 de la LECr ha de ser entendido, como tantas veces se ha dicho, como facultad de valoración racional alejada de cualquier clase de arbitrariedad, exigencia constitucional que es también aplicable a las sentencias absolutorias (SSTS. 186/98,1045/98 de 23 de septiembre, 1258/2001, de 21 de junio y 2051/2002 de 11 de diciembre y SSTC 191/95, 46/96, 26/97 y 115/98 ).

Las inferencias del Tribunal no dependen, desde luego, de la inmediación sino del razonamiento que puede someterse, por tanto, al control de la casación, pero siempre respetando la barrera protectora de la presunción de inocencia, como "regla de juicio" ( STC 222/01, de 5 de noviembre ) porque la presunción de inocencia es exclusivamente un derecho fundamental del acusado, sin que las acusaciones tengan un derecho fundamental -correlativo y de signo contrario- a la culpabilidad, o a la presunción de inocencia invertida, como se le ha denominado en varias sentencias de esta Sala, como las de 25 de febrero y 18 de marzo de 2003 , entre las más recientes.

La aplicación de estos criterios jurisprudenciales, persistentes y pacíficos, impone la desestimación del motivo. En efecto, contra lo que sostiene el recurrente, el Tribunal a quo no obvia ni hace caso omiso del testimonio de la menor en el juicio oral, puesto que éste constituye el objeto de las amplias consideraciones que conforman la fundamentación jurídica de la sentencia, referidas todas ellas a analizar y argumentar las razones en virtud de las cuales las declaraciones de la niña "no permite estimar acreditado con el grado de certeza que requiere una adecuada condena penal, que fuera el procesado, padre de la víctima, el autor de los hechos imputados" (Fundamento de Derecho Primero).

Así tras constatar que "los abusos de que fue objeto la menor están acreditados por datos objetivos físicos y -plasmados en las fotografías aportadas, que el Pediatra y la Ginecóloga que atendieron a la niña han manifestado en juicio que fueron tomadas por ellos y corresponden a la niña María Antonieta- de la concreta autoría de los mismos no existe otra prueba más que la declaración de la víctima, que contaba sólo 4 años de edad cuando los abusos cesaron e incluso menos cuando se iniciaron", el Tribunal sentenciador dedica varias páginas de la sentencia a exponer las razones que generan la incertidumbre o dudas sobre la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de la menor, examinando el sustrato subjetivo de tales manifestaciones desde un análisis concienzudo y riguroso de los numerosos peritajes efectuados sobre la menor - que contaba 4 años al tiempo de los hechos y 10 a la fecha del juicio- ampliamente complementados personalmente en el plenario, advirtiendo inicialmente que "comparte la opinión vertida por todas las peritos Psicólogas intervinientes en el caso de autos y que han declarado en juicio, coincidiendo todas ellas, fuera cual fuese el sentido de su informe, en señalar la enorme dificultad que presentaba el caso, que algunas de ellas no han dudado en calificar como el más difícil con el que se han topado en su ejercicio profesional".

En esta labor de exteriorizar ante las partes procesales y el Tribunal Superior que en su caso pueda revisar la correcta o incorrecta aplicación del Derecho positivo al supuesto concreto, y ante la propia ciudadanía, la sentencia hace un alarde expositivo del resultado de las pruebas periciales sicológicas practicadas a la niña y que constituyen el fundamento esencial de la insuficiencia del juicio de certeza que requiere toda sentencia condenatoria, o, dicho de otra forma, la duda razonable -y razonada- de que la declaración objetivamente incriminatoria de la menor en el juicio se corresponda con la realidad de que los abusos sufridos hubieren sido perpetrados por el acusado.

En este ámbito de la motivación, la sentencia examina, analiza y valora la prueba pericial de Dª Claudia, señalando que en sus declaraciones en el juicio, manifiesta haber realizado un total de 22 entrevistas a la niña María Antonieta, señalando que es el caso más difícil que ha tenido. Explica que la niña se hallaba en un proceso de negación muy fuerte del abuso que según ella persistía aún en marzo de 2.000 (cuando los abusos debieron cesar según los Pediatras en mayo de 1.999). Continúa explicando que ella no realizó un informe pericial en relación a la evaluación de la veracidad de los abusos, que era competencia de EICAS, sino que lo que realizó fue una terapia de la menor tratando de hacerle salir de la situación de negación de los hechos en que la misma se hallaba. La referida psicóloga parte del dato de dar por sentado y probado que el autor de los abusos fue el padre de la menor. Y a partir de ahí explica que ha trabajado la negación de la niña para hacerle pasar a la fase de aceptación, contestando a las preguntas que se le formularon en juicio, "claro que forzó las respuestas de la niña para hacerla pasar a la fase de aceptación", porque su objetivo no era evaluar a la menor, sino curar y proteger a la pequeña, sacar evidencias para la Juez de Instrucción, pues de lo contrario se archivaría el caso y se reanudarían las visitas del padre. Señala que la niña, pasados 7 meses seguía en una fase de negación muy fuerte y para sacarla de esa fase tuvo que utilizar métodos inductivos y "presionarla", manteniendo la pregunta y no dejando "escapar" a la menor de la respuesta. Y es finalmente en abril de 2.000, casi 11 meses después de haber dejado de ver la menor al procesado, cuando, según la Sra. Claudia, siendo ya el dolor físico que sentía la menor insoportable, termina, "reconociendo parcialmente" y diciendo a la referida psicóloga, tras el empleo de los métodos apuntados, que su padre le había metido dos veces el dedo gordo en el "cochete" y en el "culete" cuando la estaba lavando en el bidet. Pero tal testimonio por lo que se acaba de exponer dice el Tribunal a quo, en absoluto fue directo y espontáneo, sino claramente forzado por la Psicóloga dicha -no dudamos que con la mejor de las intenciones por parte de la misma y con una finalidad terapéutica- y muy tardío en el tiempo, máxime si se tiene en cuenta la corta edad de la menor cuando cesaron los abusos - 4 años- y el tiempo en que tardó -unos 10 meses- en relatarlos, tras el empleo del método indicado.

En relación con esta prueba, la sentencia precisa que la Psicóloga parte de la base de que el autor de los abusos a la niña es el ahora procesado, a raíz de unas manifestaciones que le hizo la madre de la pequeña en tal sentido, explicándole al parecer que la niña le dijo a un tal " Esperanza", Psicóloga, amiga de la madre de la menor, que era su padre el que la tocaba. Sin embargo, el testimonio de la referida Esperanza, que sin duda habría sido de enorme interés, pues la menor habría revelado la identidad del autor de los hechos, en una fecha muy próxima a su acaecimiento, no ha sido aportado al proceso, ni en la fase de instrucción, ni en el acto del juicio, y ni siquiera se han facilitado el resto de los datos de identidad de la supuesta y cualificada testigo de referencia para que tales manifestaciones hubieran podido ser comprobadas y contrastadas.

También hace referencia el Tribunal de instancia a los exámenes realizados a la menor por la psicóloga Sra. Carla, la cual declara en el plenario que no existe una base psicológica firme que permita diagnosticar el abuso sexual de la menor, ya que los resultados obtenidos no son compatibles con las secuelas resultantes del impacto emocional que produce el abuso sexual incestuoso, no habiendo obtenido declaración directa de la menor que describa al procesado como autor de los abusos o como una persona agresiva.

No deja de valorar tampoco la sentencia la pericial a cargo de la Psicóloga del Juzgado de Familia, Sra. María Purificación, practicada por ésta casi 2 años después de los hechos, a fin de emitir pronunciamiento sobre la conveniencia o no de la reanudación del régimen de visitas del padre, informe que concluyó desaconsejando tal posibilidad ante la probabilidad de que fuera el padre de la menor el autor de los absusos. Señaló que vio a la menor muy bloqueada, que cuando en la entrevista se tocaba el tema familiar la niña se levantaba y se ponía tensa, señalando al padre como la persona que le hacía daño cuando la aseaba, apuntando también la referida perito, al igual que la anterior, que la niña ha sufrido a lo largo de todo este tiempo un claro proceso de victimización secundaria. Y junto a éste las llevadas a cabo por las Psicólogas del EICAS (Equipo de Investigación de Casos de Abusos sexuales), -Dª Victoria y Dª Magdalena-, coétaneas a los abusos de que era objeto la menor. Y la conclusión de las referidas Psicólogas fue que la menor no presentaba síntomas específicos de abuso sexual, ni identificaba por consiguiente a nadie como abusador.

Todas estas pruebas han sido examinadas por los jueces ante quienes se practicaron, ampliaron, matizaron y complementaron en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción, y el resultado valorativo de tan concienzudo análisis de este material probatorio es el que lleva al Tribunal sentenciador a la reflexión según la cual, como señalaron las Psicólogas del EICAS, el testimonio más válido es el más cercano a los hechos, y que con posterioridad el menor puede estar "monitorizado" y su testimonio contaminado; que la huella en la memoria de un niño de 4 años de un hecho, por trascendente que sea, ha de ser débil y fácilmente maleable, pudiendo desaparecer el recuerdo real y ser sustituido por el contaminado. Debe tenerse, se añade, en cuenta, como también se ha apuntado por la Psicóloga Sra. Carla, que la menor durante el largo proceso iniciado a raíz de la denuncia ha podido ser objeto de influencias, que podrían haber ido alterando la percepción que tenía de los hechos, con nuevas reinterpretaciones y valoraciones, de modo tal que el hecho de que el padre hubiese lavado en un par de ocasiones a la niña en el bidet, refiriendo la niña que el jabón le hacía daño, -cosa por lo demás lógica dado el estado físico que presentaba, que hacía, como han indicado su madre y abuela que no se dejara lavar o tocar-, hubiera podido terminar siendo interpretado por la menor, con el paso del tiempo, tras las preguntas y sugestiones que reiteradamente se le hacían en tal sentido, como auténticos episodios de abusos (véanse transcripciones de las entrevistas realizadas a la menor María Antonieta, por la Psicóloga Dª Claudia correspondientes al 27/1/00 y 10/4/2000, folios 312 a 324 y 331 a 343 y en especial lo que consta transcrito a los folios 315, 316, 317, 318, 319, 323, 324, 335 y 340). Y teniendo finalmente en cuenta, los efectos que el paso del tiempo puede añadir o restar, y que el testimonio del menor puede terminar dejando de ser válido y fiable cuando se le ha incidido en exceso en la cuestión, como ha ocurrido en este caso en el que la menor ha sido explorada alrededor de unas 40 veces, el Tribunal concluye estimando que no existe prueba de cargo fiable bastante para tener por probada, más allá de toda duda racional, la comisión de los hechos por parte del imputado, no resultando descartables otras hipótesis, -algunas de ellas apuntadas a lo largo del proceso-, acerca de la autoría de los abusos por alguna otra persona del entorno de la menor a la fecha a que se remontan los hechos. Procede por todo ello, en aras al principio in dubio pro reo, la absolución del procesado de los delitos de que venía imputado.

A partir de estos presupuestos, no se puede estimar el reproche de que estamos ante una resolución judicial carente de motivación o que únicamente se apoya en la arbitrariedad del pronunciamiento absolutorio que se denuncia en el motivo segundo, puesto que, a tenor de lo hasta aquí expuesto, queda patente que el Tribunal sentenciador ha contado con elementos de juicio suficientes para abrigar una razonable duda de la autoría de los hechos por el acusado que la prueba inculpatoria no ha podido disipar con la suficiencia requerida; y, por otra parte, la motivación misma que sustenta esa incertidumbre pone de manifiesto que la resolución adoptada no es producto del capricho o la mera arbitrariedad sin base racional.

La cuestión que late como fondo nuclear del recurso no es otra que determinar la suficiencia de la prueba de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia de que goza todo acusado en un Estado social y democrático de Derecho. Y a este respecto no nos parece ocioso evocar la STS de 23 de marzo de 1.999 en la que declarábamos que este derecho constitucional es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga a todo ciudadano acusado; que constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, toda vez que es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Por ello mismo, debemos reiterar con dicha sentencia que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores y aún más si se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuído a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sinó únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. ( S.T.S. 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 30 de Septiembre y 29 de diciembre de 1997 ).

Cabe señalar adicionalmente, como destacan las sentencias números 990/95, de 11 de octubre y 331/96, de 11 de abril , que en los casos de separaciones matrimoniales conflictivas, en que existe litigio sobre la custodia o/y el ejercicio y las circunstancias del derecho de visita, la experiencia judicial lamentablemente acredita que no son infrecuentes las denuncias por supuestos malos tratos o abusos que no responden a la realidad y tienen como finalidad influir sobre la decisión de custodia. Por ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia enfrentado como única prueba acusatoria a las manifestaciones cambiantes de un niño de temprana edad que puede estar influenciado por su entorno familiar.

En definitiva cuando la única base en que se fundamenta la acusación son las manifestaciones de un menor, el móvil de resentimiento, enemistad, o interés -anterior a los hechos- que puede afectar a su credibilidad subjetiva hay que buscarlo no ya en el propio menor sino en el entorno familiar que puede influir sobre su testimonio.

Pero, dicho esto, debemos también subrayar otra circunstancia que impide la estimación de los dos reproches casacionales formulados: en lo que aquí interesa, toda la prueba practicada ha sido de naturaleza personal, como lo es la declaración del testigo-víctima, las periciales practicadas en el juicio oral, la prueba de confesión del acusado y el resto de las testificales, todas ellas valoradas por el Tribunal a quo desde la insustituible ventaja de la inmediación con la que a su presencia se practicaron, y de la que ya no pueden beneficiarse otros órganos jurisdiccionales que no han visto ni oído a los comparecientes, razón por la cual esta clase de pruebas no son revisables en casación a diferencia de las de carácter documental para cuya valoración resulta irrelevante el principio de inmediación, siendo así que lo que, en realidad, propugnan los dos primeros motivos de casación es una nueva e interesada valoración del elenco probatorio de naturaleza personal que no le corresponde, por lo dicho, ni a él ni a esta Sala que no sea la de verificar la racionalidad del resultado valorativo de dicho material.

Porque, además, como ya se ha dicho la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias (véanse SS.T.S. de 25 de febrero de 2-003 y 8 d envoiembre de 2.005 ).

Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.

La misma suerte deben correr los que se amparan en el art. 849.2º L.E.Cr ., para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

De entrada, debemos rechazar el motivo sexto que se apoya en las declaraciones de la menor, que no es documento a efectos del precepto procesal que sostiene el reproche. El mismo reparo cabe oponer al motivo quinto, en el que se aduce la prueba pericial a cargo de Sra. María Purificación, y que, además, resulta contradicha por otros elementos probatorios.

En cuanto al motivo cuarto, el "documento" que se aduce es un dibujo realizado por la niña que no deja de ser un modo de expresarse como puede ser el lenguaje oral en vez del que se expresa en imágenes, y cuyo significado probatorio, en todo caso, también encuentra su contradicción en otras pruebas.

Por último, el motivo tercero menciona el informe ginecológico sobre la menor que se realizó el 24 de mayo, ".... justo después del fin de semana que había estado el acusado con la menor en el régimen de visitas según de propia declaración al folio 82 del sumario. El informe médico forense, único que existe en este sentido, afirma que las lesiones recientes no estaban epitelizadas y por su aspecto eran de muy pocos días. Pero ni el mentado informe contradice el "factum", que establece las lesiones vaginales y anales que presentaba la menor "en mayo de 1.999", especificando seguidamente que esos abusos fueron realizados "con anterioridad a los últimos días del mes de mayo de 1.999 ...."; ni, desde luego goza de la necesaria literosuficiencia para acreditar por su solo contenido que fuera el acusado el autor de los hechos.

III.