La prohibición de la discriminación por razón de sexo en el derecho laboral

AutorProf. Dr. Jochen Mohr
CargoDresden
Páginas455-474

El autor es titular de la Cátedra de Derecho civil, Derecho laboral, Derecho de cárteles y de energía de la Universidad Técnica de Dresden y es el director del Instituto para el Derecho de la energía.

I La ley general sobre igualdad de trato como transposición del acta europea

El 18 de agosto de 2006, tras largos debates jurídicos, entró en vigor en Alemania la Ley general sobre igualdad de trato (AGG) 1.

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Se trata de la transposición de las directivas comunitarias 2000/43/ CE 2, 2000/78/CE 3, 2006/54/CE 4 (anteriormente 2002/73/CE) 5 y 2004/113/CE 6. Además, la AGG transpone al Derecho alemán la prohibición directa de discriminación en cuanto a la retribución, contemplada en el artículo 157, apartados 1 y 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Debido a su solapamiento con el Derecho europeo, el contenido de esta Ley está fuertemente influido por la jurisprudencia del TJCE 7. Entretanto existe también jurisprudencia diferenciada del Tribunal Federal de lo Laboral (BAG) 8. El Tribunal Supremo alemán (BGH) ha adoptado asimismo resoluciones que marcan el camino en este sentido 9.

A la hora de interpretar la prohibición de la discriminación hay que tener en cuenta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(CDFUE) del 7 de diciembre de 2000 10, la cual en su artículo 21, apartado 1, establece la prohibición de discriminación por razón de sexo. En especial, el artículo 23 de la Carta obliga a garantizar la igualdad de hombres y mujeres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución 11.

Este «principio de igualdad» no impide el mantenimiento o adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado, según el artículo 23, apartado 2, CDFUE. Se

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permiten a nivel del Derecho simple, por ejemplo, medidas de promoción de las mujeres. El artículo 6, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea equipara la CDFUE al propio Tratado, elevándola así al nivel del Derecho primario 12. Las Directivas antidiscriminación no solamente hacen valer los derechos fundamentales de la UE, sino que ellas mismas están fuertemente influidas por dichos derechos fundamentales 13. La CDFUE, según su artículo 51, apartado 1, no sólo es de aplicación para los órganos e instituciones de la UE, sino también para los Estados miembros, en tanto que éstos se rigen por el Derecho comunitario.

A pesar de que la CDFUE se equipara al Derecho primario, hay que hacer la observación de que los derechos fundamentales solo atañen directamente a la relación del Estado con los ciudadanos. En el ámbito del Derecho privado dichos derechos fundamentales no son de aplicación directa 14. Así pues, contradiciendo la famosa teoría del jurista alemán Hans Carl Nipperdey, la Constitución y los derechos fundamentales no componen la «parte general» del ordenamiento jurídico 15. No obstante sí es posible, aunque más sutil, una «aplicación indirecta frente a terceros», por ejemplo mediante la interpretación de las cláusulas generales 16. En cualquier caso dicha interpretación habrá de respetar los principios del Derecho privado, el cual protege ante todo la autodeterminación del individuo en el ámbito personal y económico (cf. Art. 16 CDFUE: libertad de empresa) 17. Así pues ?y contrariamente a la visión muy difundida en Europa 18? la libertad de contratar y la autonomía privada, concepto más amplio y del que deriva aquella, no han de ser medidas en términos de una igualdad emanada de un ideal de justicia por encima del individuo, sino que tienen como objetivo primario la autodeterminación del ciudadano 19.

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II Objetivos de la prohibición de la discriminación en el derecho privado

En contra de este principio, la normativa legal sobre no discriminación no tiene como único objetivo la garantía de la autodeterminación de los ciudadanos, sino que en gran medida persigue objetivos de redistribución por encima del individuo 20.

1. ¿Protección de la autodeterminación o búsqueda de una justicia supraindividual?

La Directiva 2000/78/CE persigue en su artículo 1 «establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.» Por esta razón también se le llama «Directiva marco». Estos objetivos se perfilan más claramente en cuanto a la discriminación por razón de sexo en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE, según el cual se pretende «garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación».

El Derecho sobre la no discriminación tiene, según la concepción clásica del Derecho privado, el objetivo de proteger la personalidad individual 21. Junto a la prohibición de discriminación por razón de sexo 22, contemplada anteriormente en el Código Civil (BGB), el Tribunal Federal de lo Laboral ha resuelto acertadamente que la discriminación atenta contra la el derecho general de la personalidad, por lo que, según el § 823, apartado 1, BGB, es legítima la pretensión de compensación por los daños resultantes de dicha discriminación 23. También la AGG prevé actualmente, como consecuencias jurídicas del quebrantamiento de la prohibición de discriminación establecida en el § 7, apartado 1, AGG, la nulidad (parcial) de la regulación discriminatoria, así como las pretensio-

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nes juridicoprivadas derivadas del § 7, apartado 2, AGG, relativas a una compensación material y una indemnización inmaterial (§ 15, apartados 1 y 2, AGG). Se diferencia así fundamentalmente de la Ley Orgánica, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH) vigente en España, la cual prevé básicamente sanciones administrativas para los discriminadores 24.

Sin embargo, una interpretación muy extendida en la actualidad pone el énfasis en la prohibición de la discriminación, no buscando la protección de la personalidad individual, sino más bien la obtención de iguales resultados, independientemente de la lesión que dicha discriminación supone 25. Esta interpretación no se basa en la autonomía privada del individuo 26, sino en un objetivo de justicia supraindividual 27. La ilegitimidad de la discriminación no solo se afirma por la desventaja que supone para el individuo concreto, sino también por un estado que la sociedad en su conjunto considera desventajoso. El Tribunal Federal de lo Laboral asume esta interpretación en su Resolución de 22/1/2009, en tanto que considera que la pretensión de indemnización por discriminación no presupondría una lesión del derecho general de la personalidad, causada por una «ofensa» al demandado/a 28, sino que ya estaría indiciada por un «tratamiento objetivamente desigual» en cuanto que bien protegido 29. También en la jurisprudencia del TJCE encontramos esta «apreciación material» de la prohibición de discriminación. Así se comprueba, por ejemplo, en la Sentencia Feryn, según la cual el mero hecho de que un empleador exprese públicamente su negativa a contratar empleados de una determinada procedencia étnica supone una discriminación directa en el empleo, aun si no hay una persona concreta afectada 30. Además el empleador habría hecho esta declaración sobre la base de las «preferencias discriminatorias» de su clientela, que no querrían emplear a personas de origen marroquí en sus hogares, expresando de esta forma su propia infravaloración. La LOIMH española también está imbuida de este carácter material cuando, de acuerdo con el artículo 23,

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apartado 1, CDFUE, busca el tratamiento igualitario de hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida 31.

2. Un caso particular: la legitimidad de las medidas de promoción

El Derecho sobre la no discriminación no busca solo la protección ante ofensas a individuos concretos, sino más bien un reparto de recursos escasos aplicando criterios supraindividuales. Esto se pone de manifiesto en las disposiciones relativas a la legitimidad de la llamada «discriminación positiva» 32. En el Derecho alemán los fundamentos y los límites de este tipo de medidas están regulados por el § 5 AGG 33, en virtud del cual es lícito un tratamiento desigual, más allá de otras justificaciones particulares, cuando mediante medidas adecuadas y proporcionadas se pueden evitar o compensar desventajas existentes en relación con alguna característica protegida.

Según la jurisprudencia asentada del TJCE la promoción de determinados grupos de empleados sirven al ideal de igualdad material 34: Las medidas de promoción solo son discriminatorias en apariencia; en la realidad contribuyen a reducir o eliminar diferencias existentes en la realidad social. En cualquier caso este tipo de «medidas positivas» han de aplicarse dentro de ciertos límites. Ante todo deben ser «adecuadas y proporcionadas» al fin perseguido. Según dicha jurisprudencia, son posibles las medidas que fomenten una mejor armonizar la vida familiar y profesional o que permitan mejorar las condiciones laborales existentes para hacerlas más compatibles con las exigencias del «papel social» desempeñado tradicionalmente por las mujeres 35, con el objetivo de alcanzar una verdadera igualdad de oportunidades en el mercado laboral 36.

Por el contrario, son ilegítimas aquellas medidas que no sólo persiguen una igualdad de oportunidades, sino una mera igualdad de resultados, como, por ejemplo, el...

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