STS 1225/1993, 14 de Diciembre de 1993
| Ponente | D. TEOFILO ORTEGA TORRES |
| Número de Recurso | 3291/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1225/1993 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª), como consecuencia de autos de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcázar de San Juan, sobre acción negatoria de servidumbre, cuyo recurso fue interpuesto por D. Cesar, representado por el Procurador D. Bonifacio Fraile Sánchez, y asistido del Letrado D. José María Mesonero Partearroyo, en el que son recurridos D. Manuel, Dª Lina, D. Luis Enrique y Dª Carmela, que no han comparecido ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcázar de San Juan, fueron vistos los autos de menor cuantía núm. 296/88, promovidos a instancia de D. Cesar, contra D. Manuel, Dª Lina, D. Luis Enrique y Dª Carmela, sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "... y en su día dictarse sentencia por la que:
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) Se declare la inexistencia de cargas o gravámenes sobre la finca propiedad del actor, en concreto la inexistencia de servidumbres de desagüe de aguas residuales y de aguas pluviales pretendidamente ejercitadas por los demandamos. 2º) Se condene a los demandados a retirar cuantas ingerencias han colocado en propiedad del actor, esto es, tanto la tubería o colector y acometidas enterradas, como las albardillas o tejaraz que vierten aguas a la propiedad del actor. 3º) Se condene a los demandados a indemnizar cuantos daños y perjuicios se le hayan causado al demandante, como consecuencia del ejercicio de las pretendidas servidumbres".
Admitida a trámite la demanda los demandados la contestaron alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación y terminaron suplicando al Juzgado: "... y en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la Demanda que se contesta, con expresa imposición de las costas a la parte actora en base al precepto procesal antes invocado".
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de Junio de 1989, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda instada por D. Cesar, representado por el Procurador Sr. Sainza-Pardo Ballesta, contra D. Manuel, Dª Lina, D. Luis Enrique y Dª Carmela, representados por el Procurador Sr. Leal Fernández de Quero, por lo que absuelvo a estos últimos de las pretensiones contenidas en la misma con expresa condena en las costas a la parte actora".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) dictó sentencia con fecha 18 de Octubre de 1990, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante- apelante D. Cesar; confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcázar de San Juan en los autos a que la presente se contrae, de fecha veintinueve de Junio de mil novecientos ochenta y nueve, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente".
El Procurador D. Bonifacio Fraile Sánchez, actuando en nombre y representación de D. Cesar, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Motivo Primero: "Al amparo del ordinal quinto del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del Ordenamiento y de la Jurisprudencia aplicable al caso. Al aceptar la Sentencia recurrida los Fundamentos de Derecho de la apelada - sin que esta parte desconozca que los Recursos se dan contra la parte dispositiva de la Sentencia y no contra los Considerandos hoy Fundamentos de Derecho, salvo que éstos constituyen premisa obligada de aquéllos- infringe el párrafo primero del art. 543 del Código Civil que, efectivamente, autoriza al dueño del predio dominante para hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa ...".
Motivo Segundo: "También al amparo del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso que se debate. Al considerar la Sentencia que se recurre que nada ha probado el demandante infringe, por aplicación indebida, tanto el art. 1214 como el art. 530 ambos del Código Civil, así como, por no aplicación, los artículos 38, párrafo primero, y 97 de la Ley Hipotecaria y, asímismo infringe la jurisprudencia que se contiene, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo que seguidamente se indican: Sentencia de cuatro de Marzo de 1933 (Aranzadi 1525) ...".
Motivo Tercero: "Asímismo, al amparo del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se infringen por la Sentencia que se impugna, al interpretar de forma extensiva, el concepto de servidumbre de desagüe tanto el art. 552 del Código Civil, como la jurisprudencia de las Sentencias del Tribunal Supremo de ocho de Abril y 24 de Septiembre de 1982 (Aranzadi 1942 y 4294) ...".
Motivo Cuarto: "Igualmente al amparo del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso debatido. Han resultado vulnerados por la Sentencia impugnada en este Recurso los artículos 586 y 590 del Código Civil ...".
Motivo Quinto: "Finalmente, al amparo del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. A juicio de esta parte la Sentencia que impugna infringe los artículos 7, 349, 350 y 446 del Código Civil por inaplicación de los mismos, ...".
Admitido el recurso a trámite y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 3 de Diciembre de 1993, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. TEÓFILO ORTEGA TORRES
En el primer motivo del recurso, amparado, como los que le siguen, en el núm. 5º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Reforma de 30 de Abril de 1992, se acusa infracción del art. 543-1º del Código civil con referencia a que "la construcción del desagüe... no sólo altera la servidumbre existente... sino que era perfectamente evitable al discurrir la tubería del alcantarillado municipal por delante de las fachadas principales de las fincas que tienen a su favor las citadas servidumbres, sin que por otra parte, quepa omitir que las servidumbres voluntarias se rigen por el título de su constitución... y no puede ponerse en duda que el documento que está incorporado al fº 72 de los autos no autoriza la construcción de ninguna tubería". A este respecto, la sentencia impugnada, reiterando la argumentación ya desarrollada en la de primera instancia ("en la actualidad, por razones obvias, entre las que se encuentran, de forma muy fundamental, las necesidades de higiene, los desagües de aguas fecales deben de discurrir entubadas y de forma subterránea", "lo ocurrido no es sino la actualización de la forma de ejercicio de la servidumbre que por exigencias del interés general no puede discurrir libremente por un reguero, sino por un tubo y hacia la red de alcantarillado", "la canalización de desagüe discurre por debajo del primitivo reguero, ya que por la pendiente natural del terreno es el sitio más idóneo para ello", "esta nueva forma de ejercerse la servidumbre es además mucho menos gravosa para quien la tiene que soportar, ya que con ello se evitan malos olores, insectos, y otros posibles problemas que podrían llegar a afectar a la salud pública"), llega a la conclusión de que la obra de canalización de los desagües, por medio de una tubería enterrada, "no supone un agravamiento, sino todo lo contrario, de la carga que tal derecho supone para el predio sirviente, pues la permite el aprovechamiento total de su fundo, y supone una gran ventaja desde el punto de vista sanitario e higiénico redundando en interés de toda la comunidad", y así es en efecto, pues sin alterar los fines, anchura o longitud de la servidumbre ni afectar o perturbar los derechos dominicales del propietario del predio sirviente, se ha satisfecho una evidente exigencia higiénico-sanitaria, debiendo afirmarse que la conducción subterránea realizada debe considerarse una obra necesaria para el uso actual de la servidumbre que, además, lejos de resultar más gravosa, favorece, en algún aspecto, el disfrute del predio sirviente por su propietario sin ocasionar molestia suplementaria de ninguna clase, de todo lo cual se sigue que la aplicación del art. 543-1º en las sentencias recaídas en ambas instancias fue perfectamente correcta y adecuada al caso, por lo que ha de decaer el motivo examinado con sólo añadir que: a) Es intrascendente lo alegado por el recurrente en punto a que fuera evitable la canalización subterránea del desagüe, pues, en tanto subsista la servidumbre, puede ser utilizada y ni siquiera se ha opuesto por el Sr. Cesar su extinción por alguna de las causas previstas en el art. 546 del Código civil; y b) La cuestión planteada respecto a que el documento obrante al fº 72, en que la Sala dice haberse reconocido la servidumbre, no autoriza la construcción de ninguna tubería, es irrelevante para la aplicación del art. 543, ya que, como se ha dicho, la realización de la obra no se ampara en que la servidumbre, que la Sala declara haberse adquirido por prescripción, se estableciera originariamente con canalización subterránea sino en las razones ya expuestas por las que ésta podría hacerse con posterioridad, como ha acontecido.
El segundo motivo denuncia infracción de los arts. 1214 y 530 del C.c., 38-1º y 97 de la Ley Hipotecaria, alegándose que "incumbía al demandado demostrar la carga o gravamen que ostentaba sobre la finca que se presume libre". Tampoco ha de prosperar este motivo por cuanto: a) Según constante doctrina jurisprudencial (Sª de 26 de Enero de 1993, con cita de otras muchas anteriores), el "onus probandi", entendido en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la prueba, sólo entra en juego cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay demostración en los autos, supuesto en que no importa quien la haya llevado a los mismos, y, en este caso, la existencia de la servidumbre se ha declarado en la instancia con base en el material probatorio obrante en autos, que es suficiente para desvirtuar la presunción de libertad del fundo gravado por aquélla; b) Obviamente, no viola la sentencia impugnada el art. 530, en que se define la servidumbre y se precisan las denominaciones de los predios a cuyo favor se constituye y el que la sufre, pues no cabe duda que nos hallamos ante un "gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño", como establece el precepto; c) En relación a que el hoy recurrente, D. Cesar, podría beneficiarse de la presunción "iuris tantum" del art. 38 de la Ley Hipotecaria, bastará señalar que la misma se ha visto desvirtuada por la prueba de la existencia de la servidumbre y advertir también que, tratándose de una servidumbre continua y aparente, pese a no hallarse inscrita, produce efectos contra terceros (Ss. de 20 de Mayo de 1992 y 24 de Marzo de 1993, entre otras); y d) La invocación del art. 97 de la Ley Hipotecaria, no razonada en el motivo, está fuera de lugar por no guardar relación con la cuestión planteada.
El tercer motivo versa sobre infracción del art. 552 del C.c. que se considera vulnerado "al interpretar de forma extensiva el concepto de servidumbre de desagüe". Es de notar, en principio, que el Tribunal "a quo" sólo afirma que la servidumbre de que se trata "podría calificarse de legal por aplicación del art. 552 ya que los predios inferiores han de recibir las aguas procedentes de los superiores", sin establecer claramente que se trate de tal servidumbre legal, y lo cierto es que más bien nos hallamos ante una servidumbre voluntaria -el propio recurrente viene a reconocerlo así en el motivo primero, in fine- adquirida por prescripción, pero, en cualquier caso, no se ha producido agravación de la servidumbre y se trata de aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, por lo que ha de rechazarse el motivo, así como el cuarto que acusa infracción de los arts. 586 y 590 del C.c. con referencia a que la Sala de instancia justifica "la colocación de una albardilla y... la construcción de una tubería de desagüe sobre terreno ajeno y cerca de la tapia divisoria de una propiedad", y ello porque: a) Como se dice en la sentencia impugnada, "respecto al hecho también denunciado de la albardilla de la pared, el mismo carece de interés práctico, ya que si existe el derecho a evacuar las aguas residuales y pluviales, del mismo modo las recibiría el fundo sirviente si la escasa cantidad de agua que recibiera el muro se vertiera a los corrales de los demandados para luego salir por los albañales, que si de forma directa fueran evacuadas por dicha albardilla"; b) Reconocida la existencia de la servidumbre adquirida por prescripción, lo decidido en la instancia sobre improcedencia de la acción negatoria ejercitada por el Sr. Cesar no debe verse, en principio, afectado por la normativa de la servidumbre legal de desagüe de los edificios -a las servidumbres voluntarias no les son aplicables, por lo general, las normas de las servirdumbres legales, sentencia de 15 de Febrero de 1989-; y c) El art. 590 contiene una remisión a "distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar", que ni siquiera ha invocado el recurrente, y su finalidad es "evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos", daño que en absoluto puede derivarse de la obra de canalización subterránea realizada.
El quinto y último motivo, al referirse a infracción de los arts. 7, 349, 350 y 446 del C.c. mezcla diversas cuestiones y, sin argumentar concretamente en qué sentido se entienden vulnerados los preceptos citados, viene a fundarse en que "se realiza la instalación de una tubería de desagüe en el predio sirviente cuando, según figura en la diligencia de reconocimiento judicial,... a lo largo de las entradas principales de las viviendas se observa la construcción del alcantarillado", por lo que, en opinión del recurrente, "se ha actuado de mala fe... ya que el desagüe era factible por la puerta principal de las propias fincas dominantes". Pues bien, el motivo no debe prosperar por cuanto: a) No se aprecia abuso de derecho ni mala fe en la conducta de los demandados que, a su costa, han construido la conducción subterránea sin ocasionar perjuicio alguno al actor, y el mantenimiento de la servidumbre, oponiéndose a la acción ejercitada, no sobrepasa los límites normales del ejercicio de su derecho; b) El art. 349 se refiere al caso de expropiación forzosa y no guarda relación con el tema debatido en este litigio, como tampoco el 350 sobre determinadas facultades del propietario de un terreno; y c) Se halla asimismo fuera de lugar la invocación del art. 446, sobre las medidas de protección posesoria, ya que la actuación de los demandados deriva de la existencia previa de una servidumbre cuya forma de uso se actualiza sin alterarla ni hacerla más gravosa, lo que legitima aquélla.
La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de éste con la preceptiva condena en costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido, según dispone el art. 1715 de la Ley Procesal Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por D. Cesar contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) con fecha 18 de Octubre de 1990; y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia Provincial la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
