STSJ Galicia 5/2006, 24 de Enero de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2006 |
| Número de resolución | 5/2006 |
JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZPABLO SAAVEDRA RODRIGUEZJOSE ANTONIO BALLESTERO PASCUAL
S E N T E N C I A NÚM. 5
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan José Reigosa González
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Don José Antonio Ballestero Pascual.
A Coruña, veinticuatro de enero de dos mil seis.
En el recurso de casación 30/05 interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Neira López en nombre
y representación de Dª. Concepción, asistida por la Letrada Dª. Eugenia Carrasco Rouco, y en el que es parte recurrida D. Luis Enrique, representado por la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor y asistido por el Letrado D. Julio Villarino Fernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de veintiuno de abril de dos mil cinco (rollo de apelación número 97 de 2005), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 113 de 2004, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mondoñedo .
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.
1. El Procurador D. Alfonso Fernández Expósito, en nombre y representación de D. Luis Enrique, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Mondoñedo, formuló, el 13 de mayo de 2004, demanda de juicio verbal contra Dª. Concepción, D. Jose Pablo, Dª. Olga, Dª. Sonia, D. Jesús María, D. Juan Ramón, Dª. María Virtudes, Dª. Araceli, D. Alfredo, los herederos de Dª. Consuelo y contra cualquier otra persona desconocida o incierta que pueda considerarse parte afectada por la resolución que recaiga en el litigio. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:
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Que la finca del actor descrita en el hecho primero de la demanda tiene derecho al paso por la serventía existente por el viento Norte de la referida como de la demandada Dª. Concepción en el hecho segundo de la demanda; cuya finca deberá de soportar esta serventía de paso, de a pie y con todo tipo de vehículos agrícolas, con una anchura mínima de 3 metros y de 3,5 metros en el entronque con la continuación de esa serventía del Vilar de Foxacos; debiendo de proceder dicha demandada a abstenerse, en lo sucesivo, de realizar acto alguno o impedimento al uso de tal serventía, condenándole a estar y pasar por dichos pronunciamientos y hacer lo preciso para su efectividad; con expresa imposición de costas a dicha demandada.
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Que, subsidiariamente y para el supuesto de que no se declarase la existencia de tal serventía, se declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, como enclavada entre otras de ajena pertenencia y sin salida directa a camino público, corresponde el derecho de pedir servidumbre forzosa de paso, de a pie, con carros, tractores, ganados o toda suerte de vehículos agrícolas en general de carácter permanente y para todos los usos y con una anchura mínima de 3 metros y de 3,5 metros en las curvas, por sobre las fincas referidas en el hecho segundo de la demanda, concretamente por donde resulte menor perjuicio para los predios sirvientes y menor distancia a camino, previa la correspondiente indemnización del terreno ocupado que desde este momento se ofrece, constituyéndose dicha servidumbre forzosa por el lugar que el juzgado estime más idóneo conforme los criterios establecidos en el art. 565 CC ; condenando a los demandados que resulten afectados a estar y pasar por tales pronunciamientos y a su cumplimiento; con imposición de las costas del juicio a quienes se opusieran a esta petición.
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Admitida la demanda (el 26 de mayo de 2004), se da traslado de la misma a las partes demandadas y se citan para celebración de vista el 22 de julio de 2004. El 29 de junio de 2004 se persona en los autos la Procuradora Dª. María José Tella Costa en nombre y representación de Dª. Concepción y el día 15 de julio de 2004 en nombre y representación de Dª. Araceli.
En el acta de juicio verbal S. Sª. acuerda la suspensión del acto, en orden a ampliar la demanda en relación a D. Jesús María. Por providencia de 1 de septiembre de 2004 se tiene por formulada la ampliación de la demanda y se cita a las partes para la celebración de vista el día 28 de octubre de 2004; señalando para la continuación de la vista el día 11 de noviembre de 2004.
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La Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mondoñedo dictó sentencia con fecha de diez de diciembre de dos mil cuatro , cuyo fallo es como sigue:
Estimar la demanda interpuesta por Luis Enrique contra Concepción, Araceli, Jose Pablo, Olga, Sonia, Jesús María, Juan Ramón, María Virtudes, Eduardo y Alfredo, y:
-Declaro que la finca sita en la parroquia de Abeledo (Abadín), propiedad del actor, llamada " DIRECCION000", que linda Norte, Consuelo, y Encarna (herederos de la primera y de Jesús María), Sur Blas (hoy Alfredo), Este herederos de Carmela (hoy Concepción), y Oeste, Humberto y otros (hoy Araceli, Juan Ramón y Jose Pablo), tiene derecho al paso por la serventía existente al viento Norte de la finca de la demandada Concepción, finca número NUM000 que colinda con el viento Este con la del actor, debiendo soportar esta serventía de paso dicha finca, de a pie y con todo tipo de vehículos agrícolas, con una anchura de 3 metros y de 3,5 metros en el entronque con la continuación de esa serventía del Vilar de Foxacos, debiendo la demandada abstenerse de realizar acto alguno o impedimento al uso de tal serventía.
-Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La representación de la demandada interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de veintiuno de abril de dos mil cinco , que en su parte dispositiva dice:
Que debemos confirmar y confirmamos, la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia número DOS de Mondoñedo con fecha diez de diciembre de dos mil cuatro; asimismo, la parte aquí apelante deberá abonar las costas de esta alzada.
1. La representación de la demandada y apelante presentó escrito el 4 de mayo de 2005 en el que prepara recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 21 de abril de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo . Ésta, por providencia de fecha 4 de mayo de 2005, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.
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La procuradora Dª. María Erlina Sabariz García, en nombre y representación de Dª. Concepción, mediante escrito presentado en dicha Sección el 8 de junio de 2005, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 21 de abril de 2005 . Por providencia del día 15 de junio de 2005, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordó emplazar a las partes por término de treinta días a fin de que comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y remitirle los autos.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 29 de septiembre de 2005 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. Notificado éste a la parte recurrida, en nombre y representación de D. Luis Enrique la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor formalizó escrito de oposición al recurso el 19 de octubre.
La Sala, por providencia de 2 de noviembre, señaló día, el 29 del mes de noviembre de 2005, para la votación y fallo del recurso.
El primer motivo de casación se formula al amparo del apartado 1º del artículo 2 de la Ley 11/93 de 15 de julio, sobre Recurso de Casación en Materia de Derecho Civil de Galicia , por infracción de normas del ordenamiento civil de Galicia al contravenir lo dispuesto en los artículos 30, 31 y 32 de la Ley 4/95 de Derecho Civil de Galicia .
La parte recurrida, de acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se opone a la admisión de este motivo al entender que el artículo 2.1 de la Ley de Recurso de Casación en Materia de Derecho Civil de Galicia ya había sido expulsado del Ordenamiento Jurídico, en la fecha en la que se preparó el recurso - 4 de mayo de 2005 -, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2004 hasta el extremo de que en la fecha de su interposición - 8 de junio de 2005 - ya se había publicado en el Diario Oficial de Galicia - 18 de mayo de 2005 - la nueva Ley gallega reguladora de la casación.
La alegación de la parte recurrida es evidente pues basta con leer el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia constitucional referida para percatarse de que el motivo había de apoyarse en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no podemos desconocer la inveterada doctrina de este tribunal en el sentido de que lo verdaderamente decisivo para la admisión a trámite del recurso es la adecuada invocación de infracción de norma sustantiva de Derecho Civil propio de Galicia aplicable al caso, porque, sin menospreciar el elevado contenido técnico del recurso de casación que no permite el desconocimiento de las normas procesales aplicables, es lo cierto que la interpretación unívoca del Derecho Civil de Galicia, premisa de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, exige que este tribunal se pronuncie sobre los preceptos sustantivos cuya infracción se alega siempre y cuando la...
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