STS 701/1998, 14 de Julio de 1998

PonenteD. ROMAN GARCIA VARELA
Número de Recurso1281/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución701/1998
Fecha de Resolución14 de Julio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación en el rollo 325/93 en fecha 17 de marzo de 1994 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Donosti-San Sebastián, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de derechos seguidos con el número 375/1991 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donosti-San Sebastián, recursos que fueron interpuestos por la entidad mercantil "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A.", representada por el Procurador don Antonio Andrés García Arribas, siendo recurrida "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO ERRIBERANE V DE LA VILLA DE OYARTZUN", representada por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en el que también fue parte el Ministerio Fiscal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador don Jesús Gurrea Frutos, en nombre y representación de la mercantil "PROMOCIONES IBAR- GAIN, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de derechos seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, contra "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO ERRIBERANE V DE LA VILLA DE OYARTZUN", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia por la que se declare: A) El derecho de la entidad "PROMOCIONES IBAR- GAIN, S.A." a continuar con la obra que está ejecutando sobre su propio terreno indentificado como IBAR-GAIN en el término municipal de Oiartzun, consistente en la edificación de un bloque de 27 viviendas y garajes, y cuya ejecución ha sido suspendida por el fallo contenido en la sentencia dictada en el interdicto de obra nueva, autos número 983/90 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de San Sebastián. B) Que la finca IBAR-GAIN descrita en la demanda y propiedad de "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A." no debe en favor de la Comunidad de Propietarios "ERRIBERANE", colindante a la finca del actor, la servidumbre de soportar la ubicación e instalación de un depósito de gas propano para destino de la mencionada Comunidad de Propietarios "ERRIBERANE" obligando a esta Comunidad de Propietarios a que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos que impidan o limiten el normal goce, uso, disfrute y posesión de la finca IBAR-GAIN a sus propietarios. Y, subsidiariamente para el supuesto de no estimar lo suplicado en el epígrafe B); se dicte sentencia por la que, declarando el derecho a continuar con la obra suplicada en el contenido del epígrafe A) se declare y para el supuesto de declarar la existencia del derecho real de servidumbre en favor de la Comunidad de Propietarios "ERRIBERANE", el derecho de "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A." a modificar la actual ubicación del depósito de gas propano y a trasladarlo y ubicarlo en terreno propiedad de "IBAR-GAIN, S.A." y en la ubicación que se señala en el doc. nº 11 y 16 siendo de cuenta y cargo de la Comunidad de Propietarios "ERRIBERANE" los gastos de conservación y mantenimiento. Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada por su oposición y temeridad mostrada en la resolución del presente asunto. Otrosí digo primero.- Que los documentos identificados con los números 2, 3, 4, 7, 8, 10 al 16 y 5 al 24 a los que se hace referencia en la demanda, se encuentran sus originales en los autos número 983/90 del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Sebastián por lo que, y a los efectos oportunos de incorporarlos al presente procedimiento se solicita se libre oficio a dicho Juzgado a fin de que proceda al desglose y devolución de los referidos documentos con testimonio de su constancia en los autos reseñados. Otrosí digo segundo.- Que formulo demanda incidental en uso del derecho reconocido en el artículo 1672 de la Ley de enjuiciamiento Civil y en suplica de que se conceda a mi mandante autorización para continuar la obra que ha quedado suspendida en aplicación de la sentencia dictada en los autos número 983/90 del interdicto de obra nueva del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, y, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Que se sirva admitir este escrito junto con las copias y documentos que se acompañan, tenga por presentada demanda incidental y previa la prestación de fianza o aval bancario que prudencialmente se determine para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de perjuicios, si a ello fuere condenado mi representado, dicte sentencia en la que se declare haber lugar a la autorización para continuar la obra de la construcción de 27 viviendas en el Polígono Ibar-Gain de Oiartzun con expresa imposición de costas a quien a este se opusiere y que se seguirá en pieza separada".

Admitida a trámite la demanda, la Procuradora doña Pilar Oyaga Urrea, en nombre y representación de "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO ERRIBERANE V DE OYARTZUN", la contestó mediante escrito de fecha 7 de junio de 1991, en él que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, formuló la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y terminó suplicando al Juzgado: "Que se dicte sentencia por la que, con estimación de la excepción interpuesta y sin entrar en el fondo del asunto o, entrando en él, se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte actora".

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 1993, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gurrea Frutos, en nombre y representación de "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A.", debo absolver y absuelvo a "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ERRIBERANE", edificios (I,II, III, IV y V) de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO

Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la demandante y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián-Donosti dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por "IBAR-GAIN, S.A." frente a la sentencia de fecha tres de mayo de 1993, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos dicha resolución y condenar como condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia".

TERCERO

El Procurador don Antonio Andrés García Arribas, en nombre y representación de la entidad mercantil "PROMOCIONES IBAR- GAIN, S.A." interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma contra la referida sentencia en fecha 24 de mayo de 1994 por el siguiente motivo: Único: Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de aplicación de la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario y de la doctrina que la configura, en relación con el artículo 392 del Código Civil, que resulta indebidamente aplicado a la relación existente entre los distintos titulares del pretendido predio dominante y beneficiarios del uso de la supuesta servidumbre; asimismo interpuso recurso de casación por infracción de ley, por los siguientes motivos al amparo del artículo 1692.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) por aplicación indebida del artículo 541 del Código Civil, así como por vulneración de la jurisprudencia que se cita; 2º) formulado con carácter subsidiario al anterior, por inaplicación del artículo 545.2 del Código Civil, así como por vulneración de la jurisprudencia que se cita, y, terminó suplicando a la Sala: "Se sirva tener por presentado escrito con su copia, tener por formalizado en tiempo y forma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián de fecha 17 de marzo de 1994, admitirlo a trámite y tener por devuelta la causa, y, en su día dictar sentencia por la que, estimando el recurso de casación por quebrantamiento de forma case la resolución recurrida, o, para el supuesto de que se desestime este recurso y se entre a conocer del recurso de casación por infracción de ley, se dicte sentencia en la que, casando la resolución recurrida, se acoja la acción negatoria de servidumbre aparente sobre el predio de nuestra representada o, subsidiariamente, caso de apreciarse la servidumbre, se autorice al cambio de ubicación de la misma en los términos expresados en el motivo segundo de casación por infracción de ley, con devolución en ambos casos del depósito constituido. Otrosí digo: que a efectos del artículo 711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta representación considera necesaria la celebración de vista para la resolución del presente recurso de casación".

CUARTO

Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Manuel De Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO ERRIBERANE V DE LA VILLA DE OYARTZUN", los impugnó mediante escrito de fecha 5 de enero de 1995, en él que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó a la Sala: "Que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlo y tenga por impugnado el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley planteado por "PROMOCIONES IBAR GAIN, S.A.", contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha 17 de marzo de 1994, y, tras los trámites de rigor y sin estimarse la necesidad de vista, dicte sentencia por la que desestimando todos y cada uno de los motivos del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley planteado, se confirme la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

QUINTO

No habiendo solicitado todas las partes celebración de vista, la Sala, mediante proveído de fecha 22 de abril de 1998, acordó resolver ambos recursos previa votación y fallo, señalándose para llevarla a efecto el día 26 de junio de 1998, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La entidad "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ERRIBERANE DE OYARTZUN", y, entre otras peticiones, interesó la declaración de que la actora tiene derecho a continuar la obra consistente en la edificación de veintisiete viviendas y garajes reseñada en el escrito inicial, cuya ejecución había sido suspendida por la sentencia dictada en los autos de interdicto de obra nueva número 983/90 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, y la de que no está obligada, en favor de la Comunidad demandada, colindante con la finca de aquella, a la servidumbre de soportar la ubicación e instalación de un depósito de gas propano para destino del litigante contrario, y que se exija a éste que, en lo sucesivo, se abstenga de realizar actos que impidan o limiten el goce, uso, disfrute y posesión de la finca "Ibar-Gain" a sus dueños.

El Juzgado rechazó la demanda y su decisión fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La demandante ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso, que se concreta como único por quebrantamiento de forma -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, y de su doctrina configuradora, en relación con el artículo 392 del Código Civil, que, según acusa, resulta indebidamente unido a la conexión existente entre los distintos titulares del predio dominante y los beneficiarios de la supuesta servidumbre-, se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia de la Audiencia ha excluido esta cuestión mediante una doble respuesta: de un lado, ha advertido la clara contradicción de la actora, y ahora recurrente, respecto a la tesis antes mantenida en el escrito de conclusiones, que atenta contra sus propios actos en la primera instancia, y, de otra, ha constatado que la situación jurídico-material controvertida no adolece de la anomalía aducida, debido a que la acción instada no puede perjudicar a terceras personas.

Tanto una como otra disposición son validas.

Además, en el desarrollo de este motivo, la recurrente expresa que incurrió en un error involuntario al dirigir la demanda contra la "Comunidad de Propietarios Erriberane de Oiartzun en la persona de su Presidente Fernando Barredo Riloba", el cual vino provocado por el anterior procedimiento interdictal, que terminó con sentencia donde se acogieron los pedimentos de la "Comunidad de Propietarios del Edificio Erriberane de la Villa de Oyartzun", y por el incidente en que se demandó, al igual que en el declarativo principal, a la repetida Comunidad, y se personó sólo la parte de esta numerada con el ordinal V, de manera que, en virtud del principio de coherencia con sus propios actos, defendió esta confusión en el escrito de conclusiones, pero ya no pudo mantenerla en el recurso de apelación a la vista de las argumentación jurídica que sirvió de fundamento al fallo de la sentencia del Juzgado.

Evidentemente, la excusa reflejada en el párrafo precedente, no sirve para el objetivo pretendido, pues no es adecuado, en este momento procesal, el mantenimiento de la pretensión de que los errores propios repercutan sobre el litigante contrario, cuando se ha dispuesto del tiempo de la primera instancia para enmendarlos, una vez que el demandante fue advertido tras la contestación de la demanda, de manera que es aquí de aplicación lo ordenado en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por otra parte, conviene recordar que esta Sala ha sentado, a partir de la sentencia de 5 de diciembre de 1989, que "el actor es libre de traer al proceso a quien entienda que niega, desconoce, contraría sus derechos o incumple sus deberes, y si una vez dictada la sentencia no pudiera ser ejecutada por exigirse actuaciones dentro de la esfera patrimonial de personas no vocadas al proceso y que no las consientan, la sentencia podría devenir inútil, pero es común sentir de la doctrina procesal que la inutilidad de una sentencia no es fundamento del litisconsorcio pasivo necesario, ni se corrige exigiéndolo en el proceso"; y sigue tal sentencia con la afirmación de que el litisconsorcio se da cuando la decisión afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y provoque su condena sin ser oídas, pero tal afectación se produciría cuando entre éstas exista un nexo tan normal y directo que no pueda emitirse un pronunciamiento sólo respecto de una, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida que exige resolución uniforme e impide su manifestación por separado, y, por último, ilustra de que tales circunstancias no concurren en el pleito relativo a la sentencia reseñada.

Tal podría ser el supuesto de autos, pues, como explica la sentencia impugnada, no se ha generado indefensión de ningún tipo a los titulares de las viviendas situadas en los edificios denominados "Erriberane I, II, III, IV y V", ya que, aunque la decisión de primera instancia afecta, y favorece en definitiva, a éstos, ellos son quienes usaban el depósito de gas objeto del debate, por lo que se producía una cotitularidad del derecho de servidumbre, organizada en comunidad conforme al artículo 392 del Código Civil; y, así la situación, no queda sino mentar la posición jurisprudencial según la cual cualquiera de los condueños puede comparecer en juicio en asuntos atañentes a los derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todos, y la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros, sin que les perjudique la contraria (aparte de otras, SSTS de 31 de enero de 1973, 14 de marzo de 1978, 7 de febrero de 1981, 3 de julio de 1981, 15 de junio de 1982, 6 de febrero de 1984, 30 de noviembre de 1988).

Por lo argumentado, el motivo decae.

TERCERO

El motivo segundo del recurso, que se califica como primero por infracción de ley -al cobijo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 541 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada aprecia la existencia de una servidumbre aparente, que grava la finca de la recurrente, como predio sirviente, consistente en la ubicación en sus terrenos de un depósito de gas propano para uso de las "Comunidades de Propietarios Erriberane I, II, III, IV y V", que constituyen el predio dominante; y el motivo tercero, que se determina como segundo por infracción de ley -con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley Rituaria por transgresión del artículo 545, párrafo segundo, del Código Civil, puesto que, según denuncia, la decisión de apelación, al no autorizar el cambio de ubicación del depósito de gas, ha conculcado el precepto mencionado por desconocer la obligación del titular del derecho real de servidumbre de hacer de éste un uso "civiliter"-, se examinan conjuntamente y se desestiman porque, en verdad, la recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba verificado por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 10 de marzo de 1988 y 8 de junio de 1988, el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia.

CUARTO

La desestimación de todos los motivos del recurso produce la de éste en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley Rituaria respecto a las costas y a la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad "PROMOCIONES IBAR-GAIN, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián en fecha de diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. Condenamos a la recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Firmado y rubricado. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL; JESÚS MARINA MARTÍNEZ PARDO; ROMÁN GARCÍA VARELA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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