STS 1079/2004, 18 de Noviembre de 2004

PonenteD. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
ECLIES:TS:2004:7464
Número de Recurso3030/1998
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1079/2004
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIELD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por D. Daniel, representado por la Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Iglesias Saavedra, contra la Sentencia dictada, el día 22 de Junio de 1.998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número Tres, de los de Talavera de la Reina. Es parte recurrida la Sociedad COOPERATIVA DEL JUEGO DE LA BOLA, representada por la Procurador de los Tribunales Dª María del Mar Montero de Cozar Millet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Talavera de la Reina, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía la Sociedad "Juego de la Bola" contra los herederos de D. Daniel, ejercitando acción negatoria de servidumbre. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia por la que se hagan los siguientes pronunciamiento: A) Que se declare que la calle que va desde la C/DIRECCION000 a la C/ DIRECCION001 y que se llama C/ DIRECCION002, sita en Oropesa (Toledo) es calle privada de la Cooperativa Juego de la Bola en toda su longitud, a excepción de los 30,30 metros lineales contados desde la C/ DIRECCION001.- B) Que en consecuencia no está constituida legalmente ninguna servidumbre de paso, luces o vistas sobre dicha calle privada.- C) Que se condene a los demandados, a estar y pasar por estar y pasar por esta Resolución, respetando el carácter privado de la calle.- D) Que se ordene a los demandados que en adelante se abstengan de utilizar o pasar por la calle privada.- Y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de D. Alfonso y D. Juan, como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte en su día Sentencia, por la que estimando el presente escrito de oposición, se desestime totalmente la demanda y se declaren los siguientes pronunciamientos:.- A) Que no existe servidumbre de paso en la calle o vía objeto de controversia, con linde al Este de las parcelas de terrenos o fincas propiedad de sus representados, ya que el acceso de las mismas es, directamente, desde la vía pública cual es la denominada, por los títulos de aportación, "calle de nueva construcción", conectada por un lado con la DIRECCION000 y por otro, por la Travesía del DIRECCION001.- B) Que se condene a la demandada, la Sociedad "JUEGO DE LA BOLA" a estar y pasar por la expresada declaración así como al pago de las costas ocasionadas por la temeridad y mala fe con que ha actuado.- SUBSIDIARIAMENTE, para el supuesto de que no se dictase Sentencia en el Sentido indicado, se declare servidumbre de paso a favor de las parcelas o fincas de mis patrocinados a través de la citada "calle de nueva construcción", por ser éste el sitio más próximo y menos perjudicial para acceder al camino público constituido por la denominada Travesía del DIRECCION001 y de forma consecuente, se condene a la actora a estar y pasar por la citada declaración así como al pago de las costas ocasionadas".

La Procurador Doña Victoria Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Daniel, contestó a la demanda, alegando como hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando: ".... se dicte sentencia desestimando íntegramente la Demanda interpuesta, con expresa condena en costas al actor".

Doña Julia, compareció como heredera de D. Cesar, asi como en nombre de los demás herederos D. Cesar y D. Rodolfo, al objeto de allarnarse a la demanda en todos y cada uno de sus hechos.

Solicitado y recibido el pleito a prueba, se practicaron las que solicitadas por las partes fueron declaradas pertinentes y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 3 de octubre de 1.997 y con la siguiente parte dispositiva: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pilar García del Olmo en nombre y representación de la Sociedad "Juego de la Bola" contra Alfonso y Juan representados por el Procurador don Fco. Javier Recio del Pozo, Daniel representado por la Procuradora Sra. Victoria Martínez Gutiérrez y contra los Herederos de Cesar allanados a la demanda, y en su consecuencia A) Declarándose que la calle que va desde la C/ DIRECCION000 a la C/ DIRECCION001 y que se llama C/ DIRECCION002, sita en Oropesa (Toledo), es calle privada la Cooperativa Juego de la Bola en toda su longitud, a excepción de los 30,30 metros lineales contados de la C/ DIRECCION001. B) Declarar no constituida legalmente ninguna servidumbre de paso, luces o vistas sobre dicha calle privada. C) Condenar a los demandados a estar y pasar por esta resolución, respetando el carácter privado de la calle. D) Ordenándose a los demandados que en adelante se abstengan de utilizar o pasar por la calle privada, y todo ello con expresa condena en costas a los demandados."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Daniel. Sustanciada la apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo dictó Sentencia, con fecha 22 de Junio de 1.998, con el siguiente fallo: " Desestimando el recurso de apelación interpuesto por La Procuradora Dª Virginia Bravo Tirado, en representación de D. Daniel, contra la sentencia recaída en juicio de menor cuantía número 2/97 del Juzgado de 1ª Instancia número Tres de Talavera de la Reina, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada."

TERCERO

D. Daniel, representado por la Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Iglesias Saavedra formalizó recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basado en el "abuso o exceso en el ejercicio de Jurisdicción", infracción del artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo

Con fundamento en el número 3º, segunda parte del párrafo del artículo1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, determinantes de la indefensión del demandado, infracción del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina juriprudencial que se menciona.

Tercero

Con fundamento en el número 3 segunda parte del párrafo del art. 1.692 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, determinantes de la indefensión del demandado, quebrantamiento de forma esencial del juicio por infracción de lo dispuesto en el artículo 862.2 de dicha Ley.

Cuarto

Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a la infracción del art. 67.3a) de la Ley del Suelo de 1.956-hoy art. 83.3.1 del Texto Refundido de 1.976, y 114 de dicha Ley y demás doctrina jurisprudencial que se cita. Quinto: Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 567 Código Civil y de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª María del Mar Montero de Cozar Millet, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa del Juego de la Bola, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de Octubre de dos mil cuatro, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sociedad Cooperativa Juego de la Bola pretendió en la demanda la declaración de que una calle, abierta por ella para acceder a unas viviendas de la urbanización privada de cuya construcción había sido promotora en el término municipal de Oropesa, era de su propiedad y no estaba gravada por las servidumbres de paso, luces y vistas cuya titularidad se atribuían los demandados, dueños de fincas colindantes que habían abierto puertas a dicha calle.

Las referidas pretensiones fueron estimadas en los dos instancias y la Sentencia de apelación recurrida en casación por uno de los demandados, que esgrimió contra ella los cinco motivos que seguidamente se examinan.

SEGUNDO

El primero de los motivos se apoya en el artículo 1.692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. En él denuncia D. Daniel un exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Entiende el recurrente que la Audiencia Provincial carecía de ella por razón del objeto o materia, al venir reservada a los Tribunales del orden contencioso-administrativo.

El motivo debe ser desestimado, ya que la cuestión suscitada en la demanda, mediante el ejercicio de una acción negatoria (dirigida, como tal, a la defensa de la propiedad de la demandante mediante la declaración de la inexistencia de las servidumbres de que los demandados afirman ser titulares), constituye materia que, en términos del artículo 9 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial, es propia de los Tribunales del orden jurisdiccional civil.

Esta Sala ha puesto de manifiesto de modo reiterado que los Tribunales de dicho orden tienen jurisdicción exclusiva sobre las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se susciten a consecuencia de la actuación administrativa (Sentencias de 30 de marzo de 1.977, 12 de febrero de 1.979, 18 de julio de 1.989, 31 de diciembre de 1.992, 13 de junio de 1.997, 17 de marzo de 2.004) y, claro está, sobre las relativas a los derechos reales sobre cosa ajena, como las servidumbres (Sentencia de 24 de diciembre de 1.991).

Dados los términos en que se planteó el debate, la decisión sobre si los demandados son titulares o no del derecho a utilizar el vial litigioso exige, previamente, determinar si éste tiene o no la condición de bien de uso público (artículo 344 del Código Civil). Pero se trata de una cuestión puramente prejudicial, encomendada al conocimiento de los Tribunales con jurisdicción sobre el objeto principal (artículo 10.1 de la Ley 6/1.985).

TERCERO

En los motivos segundo y tercero el recurrente afirma infringidas en la instancia normas rectoras de los actos y garantías procesales, con la consecuencia de haber sufrido indefensión. Con apoyo en el artículo 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, señala como violentados los artículos 381 y 862.2 de la misma Ley; aquel, porque la Audiencia Provincial no se pronunció en la Sentencia sobre su (supuesta) apelación contra la inadmisión por el Juzgado de Primera Instancia de la prueba documental que propuso en su día; y éste, porque el Tribunal de la segunda instancia no había admitido la misma petición, reproducida en la alzada.

Ninguno de los dos motivos puede ser acogido.

El artículo 381 no pudo ser infringido, ya que D. Daniel no recurrió en apelación el Auto del Juzgado que desestimó su recurso de reposición contra la resolución de la primera instancia que declaró inadmisible la prueba documental que había propuesto. Al obrar así, por otro lado, hizo el litigante lo que era pertinente, dado que el artículo 567, en relación con el 698, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, establece que contra el Auto que desestime la reposición en esta materia sólo cabe la reproducción de la misma pretensión en la segunda instancia.

Algo parecido se ha decir de la denunciada infracción del artículo 861.2º, ya que la petición de prueba en la segunda instancia fue deducida por el ahora recurrente (y desestimada por la Audiencia Provincial) con invocación no de la norma que se señala en el motivo como infringida, sino de la que contiene el apartado 1º del mismo artículo, que era la aplicable.

CUARTO

En el cuarto motivo, con fundamento en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, se afirma violentado el artículo 83.3.1 del Texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 1.976 (Decreto 1.346/76, de 9 de abril), a cuyo tenor los propietarios del suelo urbano deberán ceder gratuitamente a los ayuntamientos respectivos los terrenos destinados a viales, al servicio de la unidad de actuación correspondiente. Entiende el recurrente que la condición de terreno de cesión obligatoria a la entidad local del destinado a vial basta para legitimar su libre paso por él.

Para dar respuesta a tal argumentación se debe partir de tres datos destacados en la Sentencia recurrida: (a) la calle está incluida en una urbanización privada; (b) no hay constancia en las actuaciones del sistema de actuación o procedimiento de ejecución sistemática de las determinaciones establecidas en el planeamiento (del que tampoco existe reflejo en las actuaciones) ni, en concreto, de la modalidad de la transferencia de que se trata; (c) el Ayuntamiento, al no haber "recibido formalmente" la calle, manifestó al Juzgado de Primera Instancia que no la tiene catalogada como de uso público; (d) no se ha demostrado que la misma hubiera estado destinada de hecho con anterioridad al referido uso; y (c) solo se ha probado en el proceso la realidad de un acuerdo para la cesión, contenido en el contrato de transmisión del solar que se iba a urbanizar, celebrado entre los anteriores propietarios y la sociedad cooperativa demandante.

Con esos antecedentes debe ser desestimado el motivo, ya que el referido acuerdo (cuya eficacia vinculante no ha sido discutida) no consta ejecutado, como el propio Ayuntamiento puso de manifiesto y se declaró en la instancia.

En definitiva, cualquiera que sea el sistema de actuación aplicable, subyace el derecho de propiedad sobre el suelo sujeto a planificación, el cual, si otra cosa no se demuestra, ha de considerarse libre. Que es lo que la Sentencia recurrida resolvió (con apoyo en las de esta Sala de 9 de febrero de 1.983 y 15 de junio de 1.987), al declarar que la calle a que se refiere la demanda seguía siendo, en la fecha de interposición de la misma, propiedad de la actora y sin las limitaciones que pretende el vecino recurrente.

QUINTO

En el último de los motivos de su recurso, sostiene D. Daniel que la decisión judicial recurrida infringió el artículo 567 del Código Civil, que regula la servidumbre forzosa de paso y faculta al adquirente de una finca enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, a exigir que le de paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.

Se trata de una cuestión nueva, pues el demandado no la planteó en la primera instancia, aunque si lo hubieran hecho otros codemandados, que no han recurrido en casación.

Tal calificación impide, según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 12 de mayo de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 10 de diciembre de 1.991, 18 de diciembre de 2.003) que nos pronunciemos sobre ella en casación, pues hacerlo alteraría el objeto de la controversia, atentaría a los principios de preclusión e igualdad entre las partes y produciría indefensión al otro sujeto del pleito.

SEXTO

La desestimación del recurso produce las consecuencias económicas que establece el artículo 1.715.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por D. Daniel, contra la Sentencia dictada, con fecha veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-LUIS MARTÍNEZ- CALCERRADA GÓMEZ.- JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL.- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.-Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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