Servicios de interés general y mercado interior
| Autor | Juan Antonio Chinchilla Peinado / Mónica Domínguez Martín |
| Páginas | 59-85 |
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Juan Antonio Chinchilla Peinado
Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo, (acreditado como Profesor Titular), Universidad Autónoma de Madrid
Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo, (acreditada como Profesora Titular), Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL EN LA ARQUITECTURA DEL MERCADO INTERIOR1. 1. Los servicios de interés general como concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea. 2. Eficiencia económica y solidaridad como elementos identificadores de los SIGE y SIGNE. Su carácter variable. II. LOS SIG COMO ELEMENTOS DE CONSTRUCCIÓN DEL MERCADO INTERIOR. III. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL COMO INSTRUMENTOS DE EUROPEIZACIÓN DE LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. IV. EL RESURGIMIENTO DE LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO FENOMENO DERIVADO DE LA CRISIS ECONÓMICA. 1. El nuevo auge de la gestión directa. 2. Los factores que inciden en la recuperación de la gestión directa de los servicios públicos en un contexto de crisis económica. ¿Tolerancia desde el Derecho de la Unión? La respuesta del Derecho español.
El Mercado interior se articula fundamentalmente sobre la base de la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios, arts. 49, 56 y 57 TFUE.
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Pero esa orientación hacia la libre competencia no excluye que, como instrumentos para lograr la cohesión social (arts. 14 y 106 TFUE, Protocolo 26 al TFUE, y art. 36 CDFUE) los poderes públicos puedan actuar en el mercado mediante la prestación o la regulación de servicios de interés general (SIG) que satisfacen necesidades básicas de los ciudadanos, tengan carácter económico (SIGE) 2 o carácter no económico (SIGNE) 3. En la arquitectura actual de la Unión Europea, los SIG deben configurarse, no como obstáculos, sino como elementos activos para la construcción del mercado interior en una economía social de mercado 4 ante la existencia de fallos del mercado que no permiten satisfacer necesidades sociales consideradas de obligada prestación a todos los ciudadanos en cada Estado miembro 5. A ello debe unirse que los SIG presentan una clara influencia en el proceso de europeización de los distintos derechos administrativos nacionales 6.
La posición que adoptan las Administraciones territoriales competentes según el orden constitucional de competencias establecido por el ordenamiento interno de cada Estado miembro, y el propio Derecho de la UE, es la de reguladores de los mercados donde operan los SIG, más o menos abiertos a la competencia. Pero también pueden actuar como prestadores de tales servicios, con carácter exclusivo o en concurrencia con la iniciativa privada. Desde la perspectiva del Derecho de la UE la titularidad privada o pública del sujeto (empresa) que presta el SIG es un dato relativamente poco relevante (principio de neutralidad), art. 354 TFUE 7. Lo decisivo es que a tales empresas no se les otorgue ayudas públicas o derechos exclusivos que distorsionen la libre competencia, salvo que cumplan misiones de servicio público en los términos del art. 106 TFUE 8.
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Las nociones de SIG y de sus diferentes modalidades constituyen conceptos autónomos del derecho europeo, lo que implica que han de interpretarse prima facie de manera uniforme en todo el territorio de la Unión y sin que su concreción pueda hacerse depender directamente de conceptos preexistentes en la legislación nacional de los Estados miembros. La problemática surge ante la inexistencia de una definición normativa expresa del concepto de SIGE o SIGNE en el Derecho primario o secundario. La posición del derecho terciario, constituida por las sucesivas comunicaciones de la Comisión Europea, no muestra una línea constante 9. Por su parte, el TJUE ha mantenido una posición errática 10.
La calificación de un servicio como SIG articula un título de intervención del poder público del Estado miembro 11. Desde una perspectiva metodológica, la construcción sistemática de los SIG responde mejor a una orientación tipológica (frente a una conceptual) 12, sobre la base de los elementos identificados por la Comisión y el TJUE. Ello resulta adecuado, porque el concepto de SIG tiene una dimensión evolutiva y territorial, dependiendo de las concretas características y necesidades de los ciudadanos de cada Estado miembro, además de presentar una influencia directa en la competitividad y la localización de inversiones 13.
En una primera aproximación puede convenirse que, desde una perspectiva positiva, el elemento clave en los SIG es que el servicio se dirija a la satisfacción de un interés general (público) al servicio de la comunidad, entendida ésta como un todo o referida sólo a alguna de sus partes, que puede estar limitado territorial u objetivamente. Las necesidades sociales a las que debe dar respuesta cada Estado miembro difieren de uno a otro, por lo que una misma actividad puede ser calificada o no como SIG en función del desarrollo económico y del modelo de constitución social asumida por cada Estado miembro 14. Y la generalidad (relevancia) del interés en la prestación del servicio deriva del hecho de que su prestación sólo
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puede ser garantizada por la autoridad pública o por una empresa autorizada por la autoridad pública 15. En todos ellos el elemento clave es la garantía de la calidad y la accesibilidad de los SIG que se prestan a los usuarios. El interés público se encuentra, no tanto en la titularidad, como en su universalidad 16. Desde una perspectiva negativa, no tienen la consideración de SIG aquellos servicios prestados en interés particular, aun cuando éste tenga una dimensión más o menos colectiva, o esté reconocida por el Estado miembro como legítima o beneficiosa 17.
Tampoco aquellas actividades donde el Estado ejerce su soberanía o actúa como tal Estado 18.
Los SIGE, en cuanto actividades económicas, forman parte del mercado interior. La UE ostenta competencias exclusivas, art. 3.1 TFUE, para establecer las normas sobre competencia que resulten necesarias para el funcionamiento del mercado interior y ostenta competencias compartidas con los Estados miembros en materia de mercado interior, arts. 4.2 y 14 TFUE. Corresponde así al legislador europeo el establecimiento del régimen jurídico básico de los SIEG, en la medida necesaria para garantizar el adecuado funcionamiento del mercado interior, reservándose a los Estados miembros la competencia para precisar su organización, prestación y financiación 19. Ahora bien, no puede calificarse como SIGE cualquier actividad económica, sino sólo aquella destinada a satisfacer necesidades básicas de una concreta comunidad, que el mercado no ofrece por resultar ineficiente, por lo que la intervención pública resulta necesaria 20. Tales servicios resultan básicos bien porque sin los mismos vivir en un territorio determinado sería difícil o incluso imposible, bien por razones de seguridad pública.
Como elementos que integran el tipo de SIGE se identifican por el TJUE los siguientes: (i) el carácter retribuido de su prestación, aunque no necesariamente tienen que pagar el servicio la persona que lo utiliza, pudiendo establecerse contraprestaciones que parcialmente respondan al principio de solidaridad, bien mediante subsidios cruzados de aquellos usuarios con mayor capacidad económica frente a los que tengan una menor capacidad económica, bien mediante aporta-
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ciones públicas; (ii) un interés público en su realización, ya que el mercado no las prestaría o al menos no con la misma intensidad; (iii) un resultado plasmado en la cohesión social y territorial; (iv) su acceso universal, aun cuando estén referidos a un grupo más o menos limitado de ciudadanos; y (v) un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, e igualdad de trato en su prestación.
Puede realizarse una clasificación de subtipos de SIGE, atendiendo al elemento material sobre el que se presta el servicio. Aquí cabe distinguir entre SIGE que constituyen o se prestan a través de infraestructuras en red, en su caso de carácter transfronterizo, y SIGE cuya prestación no requiere ninguna infraestructura en red.
Por lo que respecta a los SIGE configurados como infraestructuras en red, la regulación de la Unión Europea, fuertemente armonizada sobre la base de los arts. 59.1, 106.3 o 114 TFUE ante la consideración de que la diversidad de normas nacionales puede constituir un obstáculo a las libertades de establecimiento y prestación de servicios 21, se orienta a garantizar: (i) la separación de las funciones reguladoras y de las funciones operativas, lo que requiere la garantía de la independencia de las autoridades nacionales de reglamentación con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones, incluso frente a la prestación pública del...
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