STS, 5 de Julio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó Sentencia, el treinta de octubre de dos mil tres , en el Recurso número 2311 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo número 2311/98 interpuesto por la representación de Funerarias Leonesas S.A. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de León de 6 de marzo de 1998 por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza General de Prestación de Servicios Funerarios en el término municipal de León, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de León de 6 de junio de 1998, debemos: 1) Declarar y declaramos que los artículos 6 y 8, así como el número 3 de dicha Ordenanza, son contrarios al ordenamiento jurídico por lo que los debemos anular y anulamos. 2) Desestimar las demás pretensiones de la parte demandante. 3) Una vez firme esta sentencia, publíquese el fallo de la misma en el Boletín Oficial de la Provincia de León. 4) No se hace una especial condena en costas".

En escrito de cinco de diciembre de dos mil tres, el Procurador Don Alfredo Stampa Braun, en nombre y representación de Funerarias Leonesas, S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de octubre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de quince de diciembre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintitrés de enero de dos mil cuatro, el Procurador Don Manuel Ortíz de Urbina Ruiz, en nombre y representación de Funerarias Leonesas, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de junio de dos mil cinco.

En escrito de cinco de octubre de dos mil cinco, la Procuradora Doña Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de León, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiuno de junio de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se dirige el presente recurso extraordinario de casación a combatir la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, de treinta de octubre de dos mil tres, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 2311/1998, interpuesto por la representación procesal de Funerarias Leonesas, S.A., frente al Acuerdo del Ayuntamiento de León que aprobó definitivamente la Ordenanza General de Prestación de Servicios Funerarios en el término municipal de León y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León de seis de junio de mil novecientos noventa y ocho.

La Sentencia estimó en parte el recurso contencioso administrativo al declarar nulos los artículos 6 y 8, así como el núm. 3 de la Ordenanza citada, por ser los mismos contrarios al Ordenamiento Jurídico, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

La Corporación recurrida, el Ayuntamiento de León, plantea en el escrito de oposición al recurso que resolvemos y como cuestión previa la posible causa de inadmisión del mismo, invocando para ello lo dispuesto en el art. 93.2 en relación con los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . En definitiva pretende demostrar que en el recurso no existe el denominado juicio de relevancia que la Ley exige cuando se recurren Sentencias que proceden de los Tribunales Superiores de Justicia. A su juicio en el escrito de preparación de la recurrente presentado ante la Sala de instancia no se dan las condiciones que exige la jurisprudencia que cita para entender cumplida esa condición.

Efectivamente el defecto de justificación en el escrito de preparación de lo que ha venido denominándose "juicio de relevancia" de la norma estatal o comunitaria europea que se entienda infringida, constituye un obstáculo formal insuperable para poder considerar admisible el recurso de casación intentado al amparo del apartado d) del artículo 88 de la misma Ley , escollo que no puede entenderse superado por una resolución meramente provisional relativa a su admisión a trámite si en cualquier momento la Sala se percata de la omisión del requisito aludido.

Y si bien es cierto que el artículo 93.3 estipula que el Tribunal, antes de dictar la resolución sobre la inadmisibilidad, pondrá de manifiesto su existencia a las partes personadas con el fin de que puedan formular alegaciones sobre la misma, ello ha de entenderse únicamente aplicable al caso de que dicha resolución hubiese de dictarse en el curso del trámite previo a que se refiere el artículo 93 , o sin haber dado ocasión a los interesados a pronunciarse sobre la inadmisibilidad luego apreciada; no así cuando el motivo se alega expresamente en el escrito de oposición al recurso de casación, entregándose las copias del mismo a los recurrentes y notificándose sin protesta la Providencia de señalamiento para votación y fallo del asunto, de forma que todos los intervinientes en el proceso hayan tenido la oportunidad de alegar sobre la causa de inadmisibilidad opuesta.

Como ya esta Sala ha declarado con reiteración, la omisión de ese requisito en el escrito de preparación supone un defecto formal insubsanable, apreciable aun de oficio, y que cuando se aduce fundadamente por la parte recurrida obliga a un explícito pronunciamiento sobre el mismo.

Pues bien partiendo de estas ideas es como habremos de enjuiciar si el escrito de preparación que la recurrente presentó ante la Sala de instancia cumple o no con esas exigencias legales. El escrito referido se dispone en tres apartados; en el primero de ellos se refiere al cumplimiento de los requisitos de orden procesal derivados de la impugnación de una Ordenanza municipal dictada al amparo de lo dispuesto en el art. 86.1 y 3 de la Ley de Bases de Régimen Local . Se afirma también que el recurso se interpone en plazo y que se funda en infracción de normas estatales así como de la Jurisprudencia que las interpreta y ello de conformidad con lo prevenido en los arts. 86.4, 88.1. d) y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción . En el segundo de los apartados invoca como infringidos por la Sala el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio , de Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Liberalización de la Actividad Económica y razona en qué consisten a su juicio esas infracciones, cita también el art. 38 de la Constitución y lo relaciona con el art. 25.2.j) de la Ley de Bases de Régimen Local , y expone las razones por las que considera que se cometen las infracciones que denuncia. Se refiere también a la infracción del art. 53 de la Constitución para reforzar la infracción por la Sentencia del art. 38 de la Constitución . Se ocupa también de la infracción del art. 139 de la Constitución en relación, igualmente, con el art. 38 mencionado, y concluye ese apartado haciendo referencia a la jurisprudencia que tenía por infringida. Por último en el tercero de los apartados del escrito mantiene que la infracción de esas normas y jurisprudencia han sido claramente relevantes y determinantes del Fallo, y cree justificada esa relevancia con las consideraciones hechas en los dos apartados anteriores, y termina solicitando que se le emplace para la interposición del recurso.

Tras lo que acabamos de exponer no ofrece duda que la recurrente en el escrito de preparación cumplió los mandatos legales contenidos en los arts. 86.4 y en particular en el 89.2 . en tanto que justificó que la Sentencia había incurrido en la infracción de las normas estatales citadas en aquélla y que esas infracciones eran relevantes y determinantes del Fallo de la misma. Y no lo hizo de modo formulario o limitándose a cumplir con una especie de cláusula de estilo sino que lo razonó sin perjuicio de expresar que desarrollaría todos esos argumentos con mayor extensión en el escrito de interposición.

En consecuencia ha de considerarse admisible el recurso de casación interpuesto por la recurrente Funerarias Leonesas, S.A.

El recurso lo articula la Sociedad recurrente proponiendo tres motivos de casación. El primero al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio , de Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Liberalización de la Actividad Económica y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión litigiosa.

Tras sostener la evidencia de la liberalización del servicio funerario que se produce por el Real Decreto-Ley 7/1996 , mantiene que la aprobación por el Ayuntamiento de León de la Ordenanza impugnada pretende encubrir el monopolio que con ella desea seguir ejerciendo. Para ello construye "con dinero público de todos los contribuyentes, un edificio tanatorio suntuoso donde los haya y lo dota de oficinas diversas de contratación, las salas para los familiares y para la exposición de féretros, etc., etc. Lo hace con tanta intensidad que pretende impedir que la empresa privada pueda conseguir capital para inversión tan grandiosa como la realizada por este Ente.

Y a continuación aprueba una Ordenanza en la que obliga a cualquier empresa que quiera operar en el sector funerario a contar, entre otras cosas, con un tanatorio al menos igual al construido por ellos.

Además, incluye otra serie de requisitos como capital social mínimo, experiencia en el sector, etc., que infringe el mandato liberalizador de la Norma indicada.

Y es que el Ayuntamiento de León confunde lo que es un servicio funerario propiamente dicho con una actividad comercial o mercantil sometida al libre mercado.

Y con su ofuscación pretende regular no sólo el servicio funerario, sino también la actividad mercantil desarrollada para prestarlo.

En definitiva, que no se limita a asegurar el decoro y la dignidad que ha de imperar en todo enterramiento, sino que entra a exigir una serie de condiciones y requisitos que han de acompañar a tal servicio.

Si una actividad determinada se liberaliza deberá quedar al criterio de la empresa que a ella se dedique la forma y modo en que desea organizar tal actividad.

Pero, dado el marcado carácter público y la problemática de higiene y salud que rodea a toda inhumación, ha de velarse porque este servicio se preste en condiciones dignas y de salubridad y para ello el Decreto Liberalizador ha previsto que los Ayuntamientos puedan normativamente establecer las condiciones para autorizar la prestación de los mismos.

Y esta reglamentación no puede ir más allá de estos conceptos de higiene, dignidad, salubridad, ya que en otro caso no se estaría liberalizando el servicio.

Y es que la Normativa legal que a través de los tiempos se ha aprobado en relación con este sector ha de constreñirse principalmente al Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria y éste no fijaba otras exigencias para poder prestar estos servicios que contar con los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres y, sin embargo, ahora por vía reglamentaria y a través de una Ordenanza se establecen exigencias propias de macroempresas o multinacionales sólo alcanzables por éstas o por el propio Ayuntamiento con los recursos públicos prácticamente ilimitados con los que cuenta.

Se podrán exigir requisitos para asegurar el enterramiento de los cadáveres en condiciones de higiene y salubridad, pero no que se necesiten suntuosos salas-velatorio, espectaculares oficinas de contratación, parque de vehículos y plazas de aparcamiento para espectáculos multitudinarios, capital social elevadísimo y, en definitiva, capacidad para prestar todos y cada uno de los fallecimiento del Término Municipal, como si no pudieran existir más empresas.

Sólo por este detalle se descubre la intención municipal que no es otra que mantener a toda costa el monopolio del que disfrutaba.

Si a ello le añadimos que se exige una ubicación determinada de este edificio tanatorio, ya no cabe duda de que la intención no es respetar el mandato liberalizador y sí impedir a toda costa la competencia.

Que los límites del Ayuntamiento a la hora de reglamentar una actividad liberalizada han de constreñirse a los que hemos indicado anteriormente no constituye criterio personal del redactor de este Recurso, sino que coincide con la doctrina de este Alto Tribunal.

Y por ello también se incluye en este motivo la infracción de la jurisprudencia aplicable así citamos ahora la Sentencia de 15 de Junio de 1.992 (Ar. 5.378 ) que contiene pronunciamientos en sus Fundamentos de Derecho como los siguientes.

"3.- La Ley 7/85 establece que las Corporaciones Locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos a través de las Ordenanzas, si bien, en todo caso, las Ordenanzas deben ajustarse a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual".

"... es cierto que el Reglamento no puede contener mandatos normativos nuevos ni restringir el contenido de la Ley "...

También citamos la Sentencia de 11 de Mayo de 1995 (Ar. 3.844 ) que en su Fundamento de Derecho SEGUNDO dice:

"....dado que los derechos relativos a la libertad de empresa sólo pueden regularse por Ley que, en todo caso, deberá respetar su contenido esencial... debiendo partirse de la afirmación de que la Constitución en las materias que afecten a la libertad de empresa establece una reserva de Ley que impide el ejercicio de la facultad reglamentaria.".

También y como más reciente e interesante se cita como infringida la de 9 de julio de 2.0003 de la que es Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez y que se refiere precisamente a la impugnación de la Ordenanza de Servicios Funerarios del Ayuntamiento de Bilbao que se pronuncia en términos como los siguientes:

" El Tribunal de instancia después de recordar que el art. 22 del R.D. Ley 17/96 acordaba la liberalización de los servicios funerarios...no supone que los Ayuntamientos hayan de dejar de velar porque éstos se presten con las debidas garantías para los usuarios, y que ello implica que el legislador ha querido que dichas competencias permitan el establecimiento de condiciones o limitaciones razonables, excluyendo aquellas otras que dificulten el acceso de las empresas al mercado y hagan de hecho imposible la liberación acordada para el legislador".

" El Real Derecho Ley 7/96 vino a disipar toda duda liberalizando la prestación del servicio funerario y sometiendo el otorgamiento de las autorizaciones municipales a reglas precisas, que si les permitían fijar los requisitos objetivos necesarios para obtenerlo, también contenían la explícita indicación de que se otorgarían a cualquiera que reuniesen dichos requisitos y acreditase disponer de los medios materiales necesarios para el transporte de cadáveres".

"El Tribunal Superior de origen acuerda en bloque la nulidad del capítulo II basándose para ello en que las condiciones establecidas en el mismo se oponen a la liberalización decretada de suerte que el volumen de equipamiento impuesto a las Empresas de pompas fúnebres no puede ser exigido con unos requisitos cuantitativos que en la práctica venga a suponer limitar la actuación en el Municipio a las empresas de gran envergadura económica. Entiende esta Sala que al establecer la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao estas exigencias cuantitativamente exageradas se viola el principio de libre concurrencia".

"Si el art. 18 del Real Decreto 7639/79 venía exigiendo un mínimo de tres vehículos...no resulta proporcionado exigir una cifra superior que rebasa el condicionamiento mínimo que cabe exigir para que se pueda atender decorosamente el servicio.... igual consideración merece la cifra de féretros....Acierta igualmente cuando decreta la nulidad del precepto que impone la obligación de mantener seis salas de velatorio..."

Si tenemos en cuenta que Bilbao es, al menos, tres veces superior en habitantes a la ciudad de León y los requisitos que se exigen en una y otra Ordenanza son semejantes, si se ha declarado nula la Ordenanza de Bilbao por desproporcionada, qué podríamos decir de la que ahora nos ocupa.

Es evidente que se infringe el Real Decreto Liberalizador y la jurisprudencia al mismo aplicable, razón por la cual al amparo de este motivo debe de casarse la Sentencia dictando otra que recoja el contenido de la Súplica de nuestra demanda en el sentido de considerar nula en su integridad la Ordenanza General de Prestación de Servicios Funerarios aprobada por el Ayuntamiento de León por ser en su espíritu y contenido contraria al mandato liberalizador o, subsidiariamente, anular por ser contrarios a Derechos los Capítulos I,II y IV en su totalidad, los arts. 13,16,17 y19 del Capítulo III".

En cuanto a este motivo la Corporación municipal leonesa responde a los distintos argumentos de la recurrente rebatiéndolos, y así, en cuanto a que como consecuencia de la liberalización del servicio quede a criterio de la empresa el modo en que desea organizar su actividad, señala que no es posible compartir esa idea por que la Corporación puede establecer los requisitos exigibles para la prestación del servicio y a ellos habrá de sujetarse la empresa. Por otra parte la Administración tiene derecho a controlar el modo en que se preste el servicio público y a optar por el medio de ejercicio que mejor defienda los intereses de los administrados. A su juicio la Ordenanza responde a los principios jurisprudenciales establecidos para preservar la denominada inescindibilidad del servicio. Se examinan en concreto los reparos que se oponen a la Ordenanza por considerar excesivas las condiciones que impone así como las Sentencias que se citan por la recurrente y se detiene de modo más extenso en la de siete de julio de dos mil tres que anuló preceptos determinados de la Ordenanza del ayuntamiento de Bilbao de la que niega que se copiase la aquí recurrida. Responde también a cuestiones concretas como las relativas al capital de la empresa y al hecho de que la Sentencia de instancia en uno de sus fundamentos mantenga que estamos en presencia de una cuestión de límites y que si bien la Ordenanza puede ser en algunos aspectos rigurosa no alcanza el grado de hacer imposible o difícil la instalación de empresas funerarias privadas en régimen de concurrencia o libre competencia con la ya existente de la Mancomunidad Municipal.

Abordando ya la resolución del motivo la Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho cuarto y en lo que interesa expuso: "Planteada la cuestión ha de indicarse que nos encontramos con un problema de límites, es decir, no cabe duda de que el Ayuntamiento puede regular y ordenar los servicios funerarios estableciendo unas condiciones técnico-sanitarias que sean acordes con las características del municipio y, en especial, que se correspondan con su número de habitantes, pero sin que tales condiciones puedan ser hasta tal punto exigentes que, sobrepasando la finalidad de regular esas condiciones, hagan ilusoria la liberalización.

En el caso que nos ocupa se entiende que si bien es cierto que la Ordenanza puede considerarse rigurosa en cuanto a algunas de las exigencias que se contienen en su art. 5 , como la del apartado A), referida a una experiencia mínima de cinco años, la del apartado B), sobre un capital mínimo de 75 millones de pesetas; la del apartado C), referida a un establecimiento permanente dentro del términos municipal con un edificio-tanatorio dotado de unos servicios e instalaciones mínimos determinados, y a la exigencia -C.2- de un segundo almacén de féretros; D) respecto del número mínimo de Vehículos; y G) en relación con los medios personales, imponiendo un número mínimo de empleados, también lo es que no alcanzan el grado de hacer imposible o difícil la instalación de empresas funerarias privadas en régimen de concurrencia o libre competencia con la de la citada Mancomunidad, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no ha acreditado esa imposibilidad o dificultad ni que esas condiciones técnico-sanitarias no sean adecuadas para la prestación del servicio teniendo en cuenta las características del municipio (entre ellas el número de la población de que se trata), pues ni siquiera propuso prueba en el proceso".

Para la adecuada resolución de la cuestión y teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí es preciso tomar en consideración el tratamiento que de los servicios funerarios realizaba la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril , y así en el art. 25.2.j ) disponía que: "El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias: servicios funerarios" y el art. 86.3 de la propia Ley señalaba que: "se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: servicios mortuorios". Naturalmente esas competencias formaban parte del elenco reconocido a las Corporaciones Locales en los términos programáticos contenidos en el art. 2.1 de la Ley que dispuso que "para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos" y utilizando, para ello, y entre otras, según el art. 4.1. de la Ley la potestad reglamentaria.

Esa situación se vio alterada por la promulgación del Real Decreto- Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica que para cumplir ese fin de liberalización de la actividad económica se propuso según su Exposición de Motivos, liberalizar la prestación de los servicios funerarios y suprimir la consideración de los servicios mortuorios como servicios esenciales reservados a las Entidades Locales. Como consecuencia de lo anterior y en su art. 22 expresó "se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres". Ello conllevó que de acuerdo con el art. 23 del mismo Real Decreto-Ley se suprimiese la reserva en favor de las Entidades Locales contenida en el art. 86.3 de la Ley de los servicios mortuorios como servicio esencial.

En consecuencia tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/1996 la prestación de los servicios funerarios quedó liberalizada. Y ello sin perjuicio de que los ayuntamientos pudieran someter a autorización la prestación de dichos servicios, autorización de carácter reglado que debería precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y que sería concedida a quien la solicitase y reuniese los requisitos exigidos y acreditase disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres.

Como recogía el art. 22 del Real Decreto-Ley la autorización debía limitarse a examinar si se cumplían los requisitos objetivos precisados normativamente en los términos de la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas, art. 25.2 de la Ley de Bases , y, por lo tanto, debía atender a la normativa vigente del Estado constituida por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el Decreto 2263/1974 , de 20 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, el art. 139 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, así como la normativa de la Comunidad Autónoma de Castilla-León integrada por la Ley 1/1993, de 6 de abril , de Ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León y el Decreto 246/1991, de 8 de agosto , de la Junta de Castilla y León que reguló el traslado de cadáveres en el ámbito de la Comunidad Autónoma, vigente a la publicación de la Ordenanza recurrida, y hoy derogado y sustituido por el Decreto 16/2005, de 10 de febrero , que regula la policía sanitaria mortuoria en la Comunidad de Castilla y León.

Así las cosas y reconociendo la indudable potestad que poseía la Corporación recurrida para dictar la Ordenanza impugnada de conformidad con lo prevenido en el art. 4 de la Ley de Bases de Régimen Local , creemos llegado el momento de proceder a confrontar si el ejercicio de esa potestad a través de esa Ordenanza fue conforme a Derecho, o, si, por el contrario, la misma incurrió en exceso en esa regulación habida cuenta de la nueva situación en que tras la promulgación del Real Decreto-Ley 7/1996 se hallaba la prestación de los servicios funerarios.

Para despejar esa incógnita es menester conocer el contenido de la Ordenanza y la situación de facto sobre la que la misma operaba en el municipio de León. Sabemos que la Ordenanza fue anulada en parte por la Sentencia de instancia y así los artículos 6 y 8 y el núm. 3 se declararon no conformes con el Ordenamiento jurídico.

El punto de partida para ello es el hecho clave de la liberalización de los servicios funerarios a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/1996 . A partir de ese momento esos servicios podían prestarse en régimen de libre concurrencia por quien obtuviera la autorización correspondiente que había de otorgar el ayuntamiento competente siempre que cumpliera los requisitos objetivos precisados normativamente y reuniera los exigidos y dispusiere de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres.

La Ordenanza que enjuiciamos dedicaba su Capítulo I a las disposiciones generales que refería al régimen jurídico, a las actividades de servicios funerarios y al ejercicio de la actividad funeraria. De esta última cuestión se ocupaba el art. 3 de la disposición referida, y en el que en sus apartados a), b), y c) se establecía que "el ejercicio, dentro del término municipal de León, de las actividades a que se refiere el artículo precedente podrá ser realizado: Por el Ayuntamiento de León, de forma directa o mediante cualesquiera de las formas de gestión indirecta contempladas por la Ley. Por la Mancomunidad de servicios funerarios de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, "SERFUNLE", de forma directa o mediante cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta contempladas por la Ley. Por cualquier empresa privada, debidamente autorizada por el Ayuntamiento de León, que cumpla los requisitos a que se refiere el capítulo II de esta Ordenanza.

En la práctica, y esa realidad es digna de tenerse en cuenta, la actividad funeraria se desenvolvía en León por el propio Ayuntamiento, por la Mancomunidad de municipios citada, y a partir de la vigencia del Real Decreto-Ley 7/1996 en régimen de libre concurrencia por cualquier empresa que cumpliese con los requisitos del capítulo II de la Ordenanza y fuese autorizada por el Ayuntamiento.

Luego, tal y como resulta de la Ordenanza, la concesión de la autorización venía condicionada al cumplimiento por la empresa solicitante de los requisitos impuestos por aquélla en su extenso art. 5 . De ahí, que como expusimos, la Sala de instancia dijera en el fundamento de Derecho cuarto que la cuestión era "un problema de límites" "pero sin que tales condiciones (las impuestas por la Ordenanza) puedan ser hasta tal punto exigentes que, sobrepasando la finalidad de regular esas condiciones hagan ilusoria la liberalización". La propia Sentencia seguidamente dice que "si bien es cierto que la Ordenanza puede considerarse rigurosa en cuanto a algunas de las exigencias que se contienen en su art. 5 " y las reseña, añade que "también lo es que no alcanzan el grado de hacer imposible o difícil la instalación de empresas funerarias privadas en régimen de concurrencia o libre competencia con la de la citada Mancomunidad".

Esa afirmación no surge de valoración de prueba alguna como la propia Sentencia asegura sino que es una opinión que a la Sala de instancia le merece el art. 5 de la Ordenanza, a la que califica de rigurosa, si bien luego concluye como expusimos. En consecuencia podemos ahora y en el seno del examen del motivo entrar a valorar esos requisitos y la incidencia que los mismos pueden tener sobre la actividad de prestación de servicios funerarios por empresas privadas en el término municipal de León.

Así si nos detenemos en ese art. 5.1 que se titula "requisitos", en primer término aparece el apartado A) que se refiere a la Experiencia y que señala que las empresas que quieran prestar esos servicios deberán "acreditar una experiencia mínima de cinco años en la actividad de prestación de servicios funerarios". Para atemperar ese requisito se introduce un párrafo en el que se añade que "en el caso de empresa de nueva creación o de empresa cuya vida sea inferior a cinco años, dicha experiencia quedará suficientemente acreditada si el accionista con mayor porcentaje del capital social de la entidad, o alguno de los administradores de la misma, acreditan contar con la experiencia mínima a que se refiere el párrafo anterior".

No hay razón alguna para limitar o supeditar la concesión de la autorización a una experiencia previa, como tampoco existe para paliar esa exigencia cuando se trate de empresa de nueva creación o con experiencia inferior a ese plazo de cinco años si la misma la poseen o bien el accionista con mayor porcentaje del capital social o alguno de los administradores. Ese no es un requisito objetivo que esté normativamente establecido como exige el Real Decreto-Ley que instauró la liberalización de los servicios funerarios.

Idéntico juicio merece el apartado B) que establece un capital mínimo fundacional de setenta y cinco millones de pesetas de 1998 para que pueda autorizarse a una empresa a instalarse en León para la prestación de servicios funerarios. Sin que pueda acogerse como motivo capaz de atemperar el rigor del requisito la declaración del párrafo siguiente que dice que "se entenderá como capital la diferencia entre el activo y el pasivo de la empresa" ya que esa expresión poco aclara, y si acaso endurece esa condición puesto que la cifra que se establece actúa como diferencia entre esas dos referencias del activo y del pasivo de la empresa.

En el apartado C) el precepto dispone que la empresa ha de contar con un establecimiento permanente dentro del término municipal, y seguidamente añade que: Contará con C-1.- Un Edificio- Tanatorio dotado de las siguientes instalaciones:

1. Sala-Velatorio:

   -El número de salas-velatorio se ajustará a los siguientes mínimos:

   Hasta 750 fallecidos: 3 salas-velatorio.

   Por cada 250 fallecidos o fracción: 1 sala-velatorio adicional.

   -Cada una de las salas-velatorio dispondrá de dos espacios diferentes: uno para la familia y allegados, y otro para el túmulo-frigorífico en el que se exponga el cadáver, que contará con los dispositivos necesarios para que éste se mantenga a una temperatura máxima de 4º C.

   -Cada sala-velatorio contará con aseos independientes integrados en la misma.

4. Zona de trabajo:

   -Independiente de las salas-velatorio. Estará integrada al menos por dos salas: una para la realización de los trabajos de tanatopraxis y sala de autopsias, y una segunda para la manipulación de féretros y demás material funerario.

   -En alguna o varias de dichas salas se ubicarán los armarios-frigoríficos, con capacidad mínima para los siguientes cuerpos:

   Hasta 1.000 fallecidos: 2 cuerpos.

   Por cada 500 fallecidos o fracción: 1 cuerpo adicional.

3. Almacén de féretros:

   Con capacidad para almacenar un "stock" mínimo de quince días de funcionamiento, con un mínimo de cuarenta unidades.

4. Dependencias de atención al público:

   -Dispondrán al menos de recepción, oficina administrativa, despachos de contratación de servicios, sala de exposición de féretros y aseos.

   -Las dependencias de atención al público estarán abiertas durante al menos 14 horas diarias, durante todo el año, al objeto de atender y contratar los servicios demandados por los usuarios.

5. Local para la guarda de vehículos:

   -Suficiente para albergar todos los vehículos afectados a la prestación de servicios funerarios que posea la empresa.

   -Deberá disponer de los medios necesarios para el lavado y desinfección de los vehículos y estar convenientemente acondicionado para que las aguas de lavado sean arrastradas rápidamente a los sumideros sin dejar residuos, debiendo estar el suelo impermeabilizado.

   -En ningún caso podrán alojarse en dicho local vehículos privados distintos a los del servicio funerario de la empresa.

6. Estacionamiento para vehículos de visitantes:

   Con un mínimo de tres vehículos por cada sala-velatorio con la que cuente el establecimiento.

7. Otras características:

   La entrada y circulación de cadáveres será independiente de la reservada para el acceso peatonal de familiares y visitantes.

   C-2.- Además del almacén a que se refiere el apartado c) del punto C.1anterior, la empresa dispondrá asimismo de un segundo almacén de féretros con capacidad para albergar un "stock" mínimo de 100 féretros, en tamaños de 1,70 a 2,00 metros de largo, para el caso de que acontezcan grandes catástrofes.

   Este segundo almacén no será necesario si la empresa dispone del primero, y éste cuenta con la capacidad necesaria para hacer frente a los "stocks" mínimos a los que se refiere el apartado C) del presente artículo".

   Es claro que la simple lectura del apartado C en sus números 1 y 2 de la Ordenanza, impone unas exigencias a las empresas que deseen prestar servicios funerarios en León que exceden con mucho de los requisitos objetivos que están establecidos normativamente en las legislaciones de aplicación tanto del Estado como de la Comunidad Autónoma, y que, desde luego, van más allá de los medios materiales necesarios para efectuar el traslado de cadáveres. Es obvio que esas exigencias no sólo son rigurosas sino inaceptables con carácter general, puesto que es posible que existan empresas que quieran prestar servicios funerarios pero de menor complejidad de los requeridos y a las que con la Ordenanza recurrida jamás se les otorgaría la autorización de carácter reglado a la que se refiere el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996.

   A ninguna empresa que quiera establecerse en el sector se le puede exigir que necesariamente posea ese establecimiento que ha de albergar las instalaciones que se requieren, así como las anexas como son las relativas a los estacionamientos de vehículos bien en espacios adjuntos a esos edificios situados en superficie o subterráneos.

   Y del mismo modo tampoco se pueden imponer con el carácter general que dispone la Ordenanza la exigencia de medios personales en la proporción en la que se hace, puesto que eso obliga a mantener una plantilla que puede resultar exagerada para los servicios que la empresa desee prestar y a los que pretenda limitar su actividad prestacional. No se olvide, y esto es esencial, que la concesión de la autorización la condiciona la Ordenanza como resulta de los artículos 3.c), 4.1 y 2 y 5.1 de la misma, a que se cumplan los requisitos que hemos mencionado, es decir, todos los que contiene el art. 5 , lo que, sin duda, no es que pueda calificarse como hizo la Sentencia de instancia de riguroso sino de inaceptable, puesto que, como venimos repitiendo, esas exigencias van mucho más allá de los servicios funerarios que pueden prestar empresas que quieran trabajar en ese ramo de la actividad económica pero sin alcanzar el rango reservado a ese ámbito que dentro de esa actividad se denomina pompa fúnebre, y que supone ya el acompañar a esos servicios básicos de una cierta ostentación o solemnidad como refleja la Ordenanza recurrida. Actitud sin duda legítima, pero que excede de esos requisitos objetivos establecidos normativamente, y que se limitan a que se acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el traslado de cadáveres.

   Tan excesiva resulta la Ordenanza que cuando regula en el art. 10 la tramitación de las autorizaciones exige que la empresa que desee ejercer la actividad de prestación de servicios funerarios disponga previamente de las instalaciones a que se refiere el apartado C, punto uno del art. 5 . Lo que supone que la concesión de la autorización viene condicionada como venimos poniendo de relieve a la existencia de esos servicios que comportan un coste económico cuantioso que difícilmente podrán sufragar muchas empresas que desearían iniciar esa actividad.

   Por si cuanto exponemos no fuese ya suficiente la Ordenanza incurre en una contradicción evidente, por que si por un lado exige y condiciona la autorización a la disposición por parte de la empresa de los elementos que considera indispensables y a los que se refiere ese art. 5 punto uno C ) y que han de estar disponibles en el momento de la solicitud, más adelante en el art. 14 señala que: "SERVICIO FUNERARIO BASICO.

   Todas las empresas que presten servicios funerarios dentro del término municipal de León deberán disponer de, al menos, un servicio funerario básico que comprenda como mínimo, las siguientes prestaciones:

   1. Para servicios de enterramiento en el término municipal de León:

1. El asesoramiento a los familiares del fallecido sobre los trámites requeridos para la inhumación del cadáver.

2. La recogida del cadáver y la realización de las prácticas sanitarias, en relación con el mismo, que sean exigibles reglamentariamente.

3. El suministro del féretro.

4. La inscripción de la defunción y la gestión de la preceptiva licencia que faculte para dar sepultura al cadáver.

5. La conducción del cadáver desde el lugar del fallecimiento al lugar de su inhumación dentro del término municipal.

6. La inhumación o incineración del cadáver.

   2. Para servicios de traslado a otro término municipal:

1. El asesoramiento a los familiares del fallecido sobre los trámites requeridos para el traslado e inhumación del cadáver.

2. La recogida del cadáver y la realización de las prácticas sanitarias, en relación con el mismo, que sean exigibles reglamentariamente.

3. El suministro del féretro.

4. La inscripción de la defunción y la gestión de la preceptiva licencia que faculte para dar sepultura al cadáver.

5. El traslado del cadáver desde el lugar del fallecimiento hasta el municipio en el que deba ser inhumado".

   De modo que para prestar ese que denomina servicio funerario básico, que, como es lógico, sólo lo podría llevar a cabo una empresa a la que se le hubiera exigido previamente todos los elementos del art. 5, punto uno C ), no es preciso poseer ni el establecimiento exigido en ese artículo, ni cuantos elementos de todo tipo aquél requiere. Lo que es tanto como reconocer que ese servicio puede ser demandado en esos términos, o en otros parecidos, sin que se pueda denegar la autorización para ello a la empresa que se quiera limitar a esas prestaciones imprescindibles, lo que, sin embargo, no es posible atendiendo al art. 10.1 de la Ordenanza y a lo en el dispuesto.

   Otra muestra del marcado carácter intervencionista que caracteriza a la Ordenanza cuestionada es el tratamiento que hace de los precios de los servicios funerarios en los artículos 15 y 16 en los que se refiere, respectivamente, a los que denomina precios de los servicios básicos y otros precios. En concreto el último de los apartados del art. 16, numerado como 4 , dispone que "todas las empresas funerarias vienen obligadas a comunicar al Ayuntamiento de León los precios que, en cada momento, se encuentren en vigor por los servicios que prestan, sin perjuicio de las autorizaciones a que estén sometidas tales precios por precepto legal".

   No se entiende la razón por la que se establece esa obligación y en esos términos imperativos de comunicación de los precios en vigor, lo que, a su vez, obliga a hacer saber al Ayuntamiento las modificaciones que se produzcan. Esta Sala y Sección en Sentencia de diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve , y en relación con los precios de los servicios funerarios, expuso lo que sigue: "No obstante, y rebasados los límites de los que deben ser considerados como servicios básicos (mínimos, para respetar la terminología empleada en dicho precepto) en el campo de las prestaciones funerarias que con carácter obligatorio determina el articulo 25.2 j) de la Ley 7/85, servicios que han de ser de decorosa entidad, ajustada al nivel económico y cultural de la época en que se ofrezcan, se impone evidentemente el respeto al principio de libertad de empresa que proclama el articulo 38 de la Constitución expresamente invocado por las Asociaciones demandantes, con la ineludible consecuencia de admitir la libre fijación de precios de aquellos servicios funerarios de más ostentosa entidad que voluntariamente pueden desear concertarse".

   En consecuencia esa Sentencia reconoce que para fijar los precios de los servicios funerarios que la Ley de Bases de Régimen Local considera como mínimos puede ser precisa la intervención de la Administración Autonómica competente, pero para todos aquellos servicios de esa naturaleza que excedan de ese concepto la libertad de precios está asegurada por el principio constitucional de libertad de empresa con expresa invocación del art. 38 de la Constitución , de modo que si esos precios son libres, no hay título alguno que habilite al Ayuntamiento leonés a obligar a las empresas establecidas en el municipio a que le comuniquen esos precios.

   También se muestran desproporcionadas con la liberalización de los servicios de que trata y los requisitos que para su prestación exige el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio , la Ordenanza en las dos disposiciones transitorias que contiene, por mas que las mismas puedan ser coherentes con el contenido y el espíritu que anima a la disposición general que se cuestiona. La adaptación de las empresas que se hallaran establecidas en el término municipal de León a la Ordenanza en el plazo de tres años y la consecuencia del cese en su actividad de no producirse esa acomodación va más allá y contradice la liberalización pretendida por el Real Decreto-Ley 7/1996 al que la Ordenanza menciona en su art. 1 , y de la conformidad con el mismo que declara, y ello por las razones reiteradamente expuestas de que la autorización que la Corporación municipal podrá otorgar no podrá exigir otra cosa que no sea la comprobación de que concurren los requisitos objetivos necesarios para obtenerla siempre que quien la solicite acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres.

   Cuanto hemos expuesto nos conduce a la estimación del motivo y en consecuencia a casar la sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

   Esta decisión nos exonera de resolver los dos motivos restantes del recurso, a la vez que nos obliga, en funciones de Tribunal de instancia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

La pretensión inicial de la demanda tal, y como resulta del suplico de la misma, solicitó de la Sala la nulidad íntegra de la Ordenanza General de Prestación de Servicios Funerarios aprobada por el Ayuntamiento de León. Y esa es la postura que la Sala acepta por cuantas razones hemos expuesto hasta ahora al desarrollar los argumentos precisos para estimar el primer motivo de casación hecho valer frente a la Sentencia de treinta de octubre de dos mil tres pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 2311 de 1998 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid.

Pues bien la tesis que hemos sostenido en el fundamento de Derecho anterior era que la Ordenanza impugnada en su contenido, que la Sala de instancia ya en su momento calificó de riguroso, aunque después llegó a la conclusión contraria a la que hemos alcanzado por nuestra parte y la confirmó, limitándose a considerar contrarios a Derecho los artículos 6 y 8 y el núm. 3 del 22 , es que contravenía lo dispuesto en el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio , que liberalizaba la prestación de los servicios funerarios al establecer exigencias que desvirtuaban la liberalización del sector.

Tenemos por evidente con cuanto expusimos, que en este supuesto la Ordenanza con la regulación que estableció contravino el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio . Y para reafirmarnos en lo que dejamos transcrito nos apoyamos en una norma que por razones temporales no resulta aplicable al supuesto que resolvemos, pero que, pese a ello, ratifica la intención del legislador cuando insiste en la liberalización del sector y modifica el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996 , y le da nueva redacción en la Ley 24/2005, de 18 de noviembre , de reformas para el impulso a la productividad.

El artículo vigésimo tercero que se ocupa de la que denomina habilitación en todo el territorio nacional para la prestación de servicios funerarios, y, que dio, como decimos, nueva redacción al art. 22 tantas veces mencionado, dispone que: "Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente, de acuerdo con los criterios mínimos que, en su caso, fijen el Estado y las Comunidades Autónomas en desarrollo de sus competencias, los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres. Las normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector.

Los prestadores de servicios funerarios que obtengan de cualquier Ayuntamiento la autorización a que hace referencia el párrafo anterior, conforme a los criterios en él expresados, podrán realizar en todo el territorio español la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el traslado de cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en las normas de policía sanitaria mortuoria aplicables".

El precepto reafirma la voluntad de liberalizar la prestación de los servicios funerarios, y explicita que los requisitos objetivos necesarios para obtener la autorización se deben precisar normativamente, de acuerdo con los criterios mínimos, no se olvide, mínimos no máximos, como a nuestro juicio hizo la Ordenanza recurrida, que, en su caso, fijen el Estado y las Comunidades Autónomas en desarrollo de sus competencias. Y añade, y esto es nuevo en el precepto, y, que duda cabe que significativo que lo haga la Ley, que "las normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la liberalización del sector". Este ha sido nuestro caso, ya que la Ordenanza con sus exigencias desmesuradas desvirtuaba la liberalización de los servicios perseguida. Y por último conviene señalar también que la reforma concreta otro aspecto no menos importante cuando amplia la posibilidad de que "los prestadores de servicios funerarios que obtengan de cualquier Ayuntamiento la autorización, conforme a los criterios en él expresados, podrán realizar en todo el territorio español la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el traslado de cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en las normas de policía sanitaria mortuoria aplicables".

Todo lo anterior no hace más que refrendar lo expuesto por la Sala hasta aquí, de modo que procede estimar el recurso, anular la Ordenanza en su integridad por exceder los límites establecidos por el Real Decreto-Ley 7/1996 para la concesión de la autorización que permita prestar los servicios sanitarios en el término municipal de León en el régimen de liberalización de los mismos establecido por aquél.

La razón última estriba en la infracción del principio de jerarquía normativa por parte de la Ordenanza frente al Real Decreto-Ley 7/1996 , al no respetar, con las condiciones en ella impuestas, el mandato liberalizador de los servicios funerarios establecido en esa norma con rango de Ley. Así se desprende también de lo expuesto por esta Sala y Sección en Sentencia de once de mayo de dos mil cinco , que desestimó los recursos de casación interpuestos contra Sentencia que estimó en parte el deducido frente a una Ordenanza para la prestación de los servicios funerarios y en la que declaramos lo que sigue "Por otra parte, como acabamos de decir, no se discute en el proceso el ámbito de competencias normativas del municipio en la materia sino el adecuado ejercicio de las mismas, teniendo en cuenta que, como también hemos indicado antes, la Ordenanza impugnada, en cuanto supone el desarrollo de las previsiones de otras normas, que concretamente se indican en el artículo 1 -art. 25.2.j. Ley 7/1985 en relación con su art. 84 , art. 22 del Real decreto Ley 7/1996 y art. 1 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 - queda sujeta al principio de jerarquía normativa, que resulta de la articulación de tales normas y que no supone desconocer el ámbito de las competencias municipales y su relación en tal sentido con las normas autonómicas y estatales de acuerdo con el principio de competencia, pues este no excluye la relación jerárquica cuando, como sucede en este caso, la norma municipal ha de respetar las previsiones de la norma estatal que desarrolla, sin perjuicio de que, respetadas tales previsiones, el contenido de la norma municipal en cuanto responda al ejercicio de las competencias municipales deba examinarse desde tal perspectiva, que como hemos dicho no es el caso.

Finalmente y por todo lo expuesto, no se cuestiona en este recurso el carácter más o menos riguroso de los condicionamientos impuestos a las empresas en el ámbito de las competencias municipales respecto de la norma estatal o de la Comunidad Autónoma, sino si suponen la infracción de las normas que delimitan, desde el punto de vista de la liberalización del servicio, el alcance de dicha Ordenanza".

Esta doctrina con las diferencias propias de la individualidad de cada proceso es perfectamente aplicable a la cuestión aquí resuelta.

Al estimarse el recurso no procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas en este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de la instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN