STS, 29 de Mayo de 2008

PonenteBENIGNO VARELA AUTRAN
Número de Recurso2318/2007
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. MIGUEL ARENAS GÓMEZ, en nombre y representación de D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de mayo de 2007, en recurso de suplicación nº 2391/2006, correspondiente a autos nº 640/2005 del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en los que se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, deducidos por la parte recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre INCAPACIDAD PERMANENTE Y BASE REGULADORA.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada de LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de mayo de 2007, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que desestimando los recursos interpuestos por Juan Antonio e -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 11.11.2005 dictada en el procedimiento nº 640/2005, seguido a instancia de Juan Antonio, contra el I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

SEGUNDO

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, de fecha. contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) Don. Juan Antonio, nacido el día 19-11-67, con D.N.I. nº NUM000, por Resolución del I.N. S.S. de fecha 30-5-05 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de Absoluta derivada de enfermedad común. En esta resolución se le reconocieron las siguientes dolencias: Esquizofrenia indiferenciada de curso continuo en tratamiento antipsicótico con respuesta parcial. 2º) Contra esta resolución se interpuso reclamación previa, tanto acerca del grado, en que se pide la Gran Invalidez, como de la base reguladora, en que se pide se complete el periodo de 9-04 a 3-05 (en que percibió el subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago directo al haber finalizado el contrato de trabajo), como si hubiera percibido prestaciones de desempleo, mientras que el I.N.S.S. lo computa integrando con bases mínimas al no haber pedido prestación de desempleo ni cotizado en consecuencia el I.N.E.M. reclamación que fue desestimada por Resolución de fecha 28- 7-05. 3º) El actor/a padece las siguientes dolencias: Esquizofrenia indiferenciada. Trastorno esquizoide de la personalidad. En tratamiento en régimen de Hospital de Día desde mayo de 2005. Persistencia de ideación delirante autoreferencial y de perjuicio, a pesar del tratamiento antipsicótico adecuado y correctamente cumplimentado. Naturaleza crónica y deteriorante de su enfermedad. Precisa la ayuda de tercera persona para tomas la medicación, desplazarse, obligarse a realizar los más elementales actos de higiene, alimentarse, vestirse, etc... 4º) La base reguladora de la prestación ascienda a 1.160,84 brutos mensuales para el I.N. S.S., al computar con mínimos el periodo de 9-04 a 3-05 al no haber pedido el actor (ni habérsele concedido ni cotizado el I.N.E.M.) prestación de desempleo y para el Sr. Juan Antonio asciende a 1.328,75 euros brutos mensuales, al computar dicho periodo como si se hubiera percibido desempleo, según detalle que se expresa en el hecho quinto de la demanda, que se tiene por reproducido. La fecha de efectos la de 27-4-05".

Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Don. Juan Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (I.N.E.M.), declaro al actor/a en situación de Gran Invalidez derivada de enfermedad común, con efectos desde el 27-4-05, reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia inicial equivalente al 150% de su base reguladora de 1.1160,84 recurso mensuales, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión indicada. Y absolviéndole de la petición de mayor base reguladora. Sin expresa condena en costas".

TERCERO

Sobre cuestión litigiosa referida a GRAN INVALIDEZ, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de junio de 2005.

CUARTO

Por el Letrado D. MIGUEL ARENAS GOMEZ, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 3 de julio de 2007 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción de la sentencia impugnada por interpretación errónea del art. 222 de la Ley General de la Seguridad Social, que produce un quebranto en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la Jurisprudencia.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

QUINTO

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 27 de septiembre de 2007, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 22 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso hace referencia a cual ha de ser la base de cotización a tener en cuenta para el reconocimiento de una invalidez permanente en los supuestos -como el de autos- en que, hallándose el trabajador en situación de Incapacidad Temporal, en el transcurso de la misma, se extingue la relación laboral, continuando el trabajador percibiendo el subsidio correspondiente a la incapacidad en la que se encuentra, en cuantía correspondiente a la prestación o subsidio de desempleo, pero sin que haya obligación alguna de cotizar por parte del INEM.

La contradicción judicial entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación, procedente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y dictada, con fecha 6 de junio de 2005, en el recurso de suplicación nº 1565/2005, resulta manifiesta, conforme al artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto, planteándose en ambas resoluciones judiciales idéntica pretensión, sin embargo, la solución dada a la misma por ellas es, claramente, contradictoria. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de mayo de 2007, confirma, en su integridad, la sentencia de instancia que, por lo que hace a la demanda planteada por el trabajador demandante y hoy recurrente, desestimó su petición de que se incrementase la base reguladora de la pensión de Gran Invalidez derivada de enfermedad común, reconocida al mismo, sin que se pudiera entender que el periodo de Incapacidad Temporal seguido por dicho trabajador tras, su extinción contractual con la empresa, debiera computarse como efectivamente cotizado. Por su parte la sentencia propuesta como término referencial estimando la pretensión del trabajador declarado en situación de Invalidez Permanente, que se halló en igual situación de Incapacidad Temporal una vez extinguido su contrato con la empresa, entiende que ese periodo de Incapacidad Temporal una vez extinguido el contrato debe entenderse como efectivamente cotizado y no, en cambio, se debe aplicar al mismo, las bases mínimas de cotización.

SEGUNDO

El trabajador recurrente alega como infringido, por interpretación errónea, el artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social, en relación con otros que cita de la misma Ley, como es el artículo 140.4, pero tal infracción no puede merecer una favorable acogida, de conformidad con el criterio sentado por esta Sala, constituida en Sala General, en su sentencia de 1 de octubre de 2002, dictada en el recurso 3666/2001 y por la más reciente jurisprudencia recogida en las sentencias de 5 de julio de 2007, recurso 689/2006 y de 17 de septiembre de 2007, recurso 5426/2006.

Es cierto que, con relación al tema hoy controvertido, la jurisprudencia de esta Sala no ha seguido un criterio uniforme, encontrándose sentencias como las de 18 de septiembre de 1991, 9 de diciembre de 1992, 3 de diciembre de 1993 y 21 de enero de 1994, entre otras varias, en las que se establece el principio de que el período de incapacidad temporal, en cuyo transcurso se produce la extinción del contrato de trabajo, debe computarse por las bases mínimas de cotización.

Posteriormente y aplicando la doctrina del "paréntesis" la Sala vino a cambiar de criterio desde la sentencia, dictada también por el Pleno de la Sala de 7 de febrero de 2000, a la que siguieron otras varias, entre ellas, las de 2 y 21 de julio de 2001, 25 de enero de 2002 y 30 de mayo de 2002, si bien hay que decir que, fundamentalmente, esta nueva jurisprudencia vino referida al período de la antigua "invalidez provisional" en la que no había obligación legal de cotizar.

En este sentido la más reciente sentencia de esta Sala, ya mencionada, de 5 de julio de 2007, viene a aclarar, de modo definitivo la concreta problemática que hoy ocupa, de nuevo, su atención enjuiciadora y al respecto dice textualmente en su Fundamento Jurídico 2º lo que sigue: "2.- La pretensión del recurrente tiene un grave inconveniente de aceptación y no es otro que el que deriva de la clara dicción del art. 222.1 LGSS en la nueva redacción que le dio el art. 34.1º de la Ley 24/2001 según la cual "cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo", añadiendo que" en todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo", y que "la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social...por todo el período que se descuente como consumido".

Como se desprende de dicho precepto, el legislador, modificando en algún punto la redacción anterior, pero no en lo sustancial, lo que ha hecho es distinguir dos situaciones, a saber: la del trabajador que estando en IT ve extinguido su contrato de trabajo y permaneciendo en situación de IT no pasa a causar derecho a prestaciones por desempleo, y la del trabajador que estando en IT y ve extinguido su contrato de trabajo pasa después a percibir prestaciones por desempleo. En el primer caso, que es el que aquí nos ocupa, además de prever que la prestación por IT que siga percibiendo en pago directo y por la que no existe obligación de cotizar, la percibirá en la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que pudiera haberle correspondido, no dispone nada más sobre el particular por lo que para tal período habrá de regir la regla del art. 140.4 de la LGSS cuando haya que computar dicho período para el cálculo de una base reguladora, o sea, el cómputo de las bases mínimas en cuanto que no es aplicable a esta situación la doctrina del paréntesis prevista para otras situaciones - SSTS 1-10-2002 (Rec.-3666/01) y 11-12-2002 (Rec.- 649/02 ) -. Por el contrario, cuando después de aquella situación de IT el trabajador, por ser dado de alta, pasa a percibir prestaciones por desempleo en el caso de que le correspondan, aquel período lo descuenta del que le correspondería percibir como desempleo si bien en este caso sí que prevé que el INEM cotice a efectos ulteriores por el período descontado.

  1. - Es obvio que esta regulación es distinta para quien ve extinguido su contrato de trabajo en situación de IT y pasa después directamente a percibir prestaciones de invalidez frente a quien después de extinguida la IT pasa a percibir prestaciones por desempleo, pero es una desigualdad de trato derivada del hecho de que quien se halla en la primera situación no ha pasado realmente a ser desempleado, puesto que en tal caso no podría percibir prestaciones por IT dada la incompatibilidad intrínseca existente entre la situación en que se halla dicho interesado que no puede trabajar y la del desempleado que por esencia es una persona con capacidad laboral; se trata de un desempleado en potencia a quien no se le exige por lo tanto acreditar el cumplimiento de los requisitos que el art. 207 LGSS requiere a quien pretende tener derecho a prestaciones por desempleo. Son dos situaciones tan distintas las que contempla el legislador que la diferencia de trato que da a la una y a la otra se halla completamente justificada desde el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, sin que tampoco pueda considerarse contraria a las previsiones del art. 41 de la Constitución como sostiene la sentencia de contraste, si se tiene en cuenta que es al legislador al que le corresponde determinar el nivel de prestaciones que debe garantizar a los ciudadanos y su suficiencia, dado el carácter prestacional de aquella previsión, cual el Tribunal Constitucional ha dicho de forma reiterada - por todas SSTCº 68/1982, 65/1987, 189/1987 o 70/1991 -, y a los Jueces y Tribunales aplicar esta legalidad constitucional en la forma y medida en que el legislador la ha establecido como dispone el art. 117.3 de la propia Constitución, siempre que no contradigan, como se ha dicho, el principio de no discriminación o de trato desigual injustificado".

TERCERO

Siendo este el criterio actual mantenido por esta Sala respecto a la cuestión jurídica que plantea el presente recurso, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de desestimarse el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida. No ha lugar a la imposición de costas a tenor del artículo 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Letrado D. MIGUEL ARENAS GÓMEZ, en nombre y representación de D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de mayo de 2007, en recurso de suplicación nº 2391/2006, correspondiente a autos nº 640/2005 del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en los que se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, deducidos por la parte recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), sobre INCAPACIDAD PERMANENTE Y BASE REGULADORA. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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