Separación legal y separación de hecho

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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La separación matrimonial supone el cese de la vida en común de los cónyuges, pero no se disuelve el vínculo matrimonial, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio o la nulidad.

Puede verse Divorcio contencioso y Nulidad matrimonial

En este tema se exponen los supuestos de la separación legal y de hecho, y sus efectos, teniendo en cuenta las novedades introducidas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (que entró en vigor el día 23 de julio de 2015).

Contenido
  • 1 Separación legal
    • 1.1 Solicitud de separación
    • 1.2 Matrimonio con hijos menores de edad
    • 1.3 Matrimonio sin hijos menores de edad
    • 1.4 Efectos de la separación legal
  • 2 Separación de hecho
    • 2.1 Presupuestos
    • 2.2 Efectos en la relación interna de los esposos
    • 2.3 Efectos en la relación externa frente a terceros
  • 3 Efectos de la separación legal o de hecho respecto a las disposiciones testamentarias
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
    • 4.3 Esquemas procesales
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Separación legal

Antes se hablaba de separación judicial y de separación de hecho. Pero la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria al admitir determinados supuestos de separación ante el Letrado de la Administración de Justicia y ante Notario, obliga a sustituir el términos separación judicial por el de separación legal. Y también procede indicar que Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial sustituye el término Secretario judicial por el de Letrado de la Administración de Justicia; por ello ya se citará Letrado de la Administración de Justicia, aunque el Código Civil en algunos artículos aún conserva la terminología de Secretario judicial.

Será legal la separación cuando se decrete por el Juez, o cuando se convenga ante el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, como se dirá.

Según la STC 311/2000, 18 de Diciembre de 2000 [j 1] está facultado el tutor de un incapacitado para el ejercicio, en representación de éste, de la acción de separación del matrimonio, y para el procedimiento de medidas provisionales.; ahora, después de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, deberá entenderse el curador representativo del discapacitado.

Solicitud de separación

Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo.

Está regulado este derecho en el art. 82 del Código Civil según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.
Matrimonio con hijos menores de edad

Establece el artículo 81 del Código Civil (CC), según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Sobre el contenido del convenio regulador, véase:

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, debiendo acompañar a la demanda propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. Ahora bien, no será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

Matrimonio sin hijos menores de edad

Como indica el Preámbulo de la Ley 15/2015, se modifica la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Secretario judicial, (léase Letrado de la Administración de Justicia) y al Notario las funciones que hasta ahora correspondían al juez.

Así, en los supuestos en que no existan hijos menores no emancipados que dependan de sus progenitores, la separación de mutuo acuerdo se regirá por las reglas contenidas en el actual artículo 82 del CC que establece que:

• Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90 del CC. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

• Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario.

• Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Efectos de la separación legal

Señala el artículo 83 del CC - nueva redacción dada por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. (Ley 15/2015, de 2 de julio) - que la sentencia o decreto de separación o el...

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