La separación conyugal

AutorMiquel Martín-Casals
Cargo del AutorCatedrático de Derecho civil. Universidad de Girona
Páginas261-274

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7.1.1. Introducción
  1. Características generales de la regulación actual de la separación

    Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio)1, la reintroducción del divorcio en España, llevada a cabo por la Ley 30/1981 de 7 de julio, lo configuró "como último recurso al que podían acogerse los cónyuges y sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible". Por ello, la Ley concibió la separación, fuera judicial o de hecho, como una fase previa al divorcio a la que se remitían de uno u otro modo la mayoría de las causas que para éste se establecían. Además, excepto en los supuestos de separación por mutuo acuerdo de los cónyuges, la separación judicial sólo podía otorgarse si concurría alguna de las causas previstas en el art. 82 CC, causas que se basaban en el incumplimiento de los deberes conyugales, el cese efectivo de la convivencia y otras circunstancias tasadas que hacían prácticamente imposible la convivencia. La regulación actual de la separación, introducida por la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio mencionada, altera esos presupuestos: configura la separación y el divorcio como vías independientes, suprime las causas de separación que establecía el art. 82 CC anterior y posibilita, con ello, la separación por voluntad unilateral de uno de los cónyuges.

    Las razones de tales modificaciones se atribuyen al "evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad", que habrían dejado desfasada la regulación establecida por la Ley 30/1981 de 7 de julio, y a la necesidad de que "la

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    libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio" (cf. EM de la Ley 15/2005). El eje sobre el cual gira la regulación actual es, pues, esa idea de "libertad" y lo que justifica que se reconozca mayor trascendencia a la voluntad del cónyuge que no desea seguir vinculado al otro es el respeto al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE).2Por ello, el ejercicio del derecho a no continuar con la plena vinculación matrimonial no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de ninguna causa ni, en el caso del divorcio, de una separación previa.

  2. El mantenimiento de la separación judicial y su pérdida de relevancia práctica El nuevo enfoque de la separación y el divorcio "como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común" (cf. EM Ley 15/2005) tiene por objeto evitar la situación anterior en la que ese carácter de fase previa de la separación solía dar lugar a una duplicación de procedimientos y de costes cuando lo que pretendían obtener los cónyuges era el divorcio. Dado que la separación aparece expresamente mencionada en el art. 32 CE ("la ley regulará... Las causas de separación") no le hubiera sido posible al legislador ordinario suprimir la institución y, por ello, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, "de conformidad con el artículo 32 de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio". Ciertamente, el hecho de desvincular la separación del divorcio ha provocado en los pocos años transcurridos desde la entrada en vigor de la nueva regulación una caída drástica del número de separaciones judiciales (82.340 [2004], 55.632 [2005], 14.158 [2006], 10.211 [2007] y 9.071 [2008]) y un correlativo aumento del número de divorcios (52.591 [2004], 93.536 [2005] y 141.317 [2006]), que también ha empezado a declinar en los últimos años (130.897 [2007] y 121.814

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    [2008])3 Esos datos, que confirman la pérdida de importancia práctica de la separación que ya había vaticinado la doctrina4, deben ser entendidos como el resultado práctico de esa clara diferenciación de ambas opciones. Además, ponen de manifiesto la preferencia de los ciudadanos por la figura del divorcio, y por la ruptura del vínculo que comporta, frente a la menos drástica figura de la separación judicial que lo mantiene.

  3. La constitucionalidad de la supresión de la separación causal

    La supresión de la causas de separación del art. 82 CC, que ha quedado sin contenido, ha suscitado la duda de si tal medida era o no constitucional, ya que el art. 32 CE, como se ha indicado, establece claramente que "la ley... Regulará las causas de separación". El informe del CGPJ de 27 de octubre de 2004 referido al Anteproyecto de Ley de modificación del Código civil en materia de separación y divorcio considera que "el anteproyecto de ley no entra en colisión con el artículo 32.1 de la Constitución, pues del mismo no se deduce un modelo concreto de regulación de las situaciones de crisis matrimonial"5y esa es también la opinión mayoritariamente sostenida por la doctrina. Frente la posibilidad de regular diversas causas de separación basadas fundamentalmente en el incumplimiento de los deberes conyugales y en la cesación efectiva de la convivencia conyugal, el legislador ha preferido no explicitar esas causas y ha dejado que sean los cónyuges quienes determinen si les compensa mantener la relación matrimonial a pesar de esas posibles disfunciones o si prefieren judicializar su crisis matrimonial para obtener la separación judicial (o en su caso, el divorcio)6, sin necesidad de tener que aflorar las razones que les han llevado a optar por tal medida ni, por lo tanto, de aportar prueba alguna. Con ello, la regulación actual pretende evitar la situación que existía en la anterior y que la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 califica como "una suerte de pulso impropio tendido por la ley a los esposos, obligados bien a perseverar públicamente en su desunión, bien a renunciar a tal expresión reconciliándose". Por ello, la nueva regulación no supone la dejación de la competencia legislativa encomendada constitucionalmente, sino su simplificación, en aras a la primacía del respeto a la libertada individual.7

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  4. La descausalización como culminación de la práctica judicial anterior: la "pérdida de affectio maritalis"

    Si bien desde el punto de vista del tenor literal del Código civil la regulación actual supone, pues, un cambio radical en la materia, desde un punto de vista práctico tan sólo se limita a culminar lo que ya era una práctica habitual en la mayoría de las Audiencias Provinciales, que habían encontrado en la llamada "pérdida de la affectio maritalis" una vía para flexibilizar el sistema causalista establecido por el art. 82 CC.8

    Al socaire del criterio hermenéutico de la "realidad social" del art. 3.1 CC y con el apoyo de algunas sentencias del Supremo que habían entendido que "la violación grave o reiterada de los deberes conyugales acontece cuando se origina un permanente estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los esposos" (SSTS 14.07.1982 [RJ 1982, 4236] y 11.02.1985 [ RJ 1985, 542]), esa jurisprudencia trastoca a partir de los años 90 la causa del 82.1 CC, referida al incumplimiento de los deberes conyugales, en una especie de cláusula general o causa genérica. En esa causa genérica de la "pérdida de affectio maritalis" podían tener cabida todas aquellas situaciones que hacían difícil el mantenimiento de la convivencia, por lo que bastaba acreditar en el procedimiento que habían desaparecido los lazos de afecto, respeto y ayuda mutua en la que ha de asentarse el matrimonio para quedar eximido de acreditar cualquiera de las causas previstas en el art. 82 CC (cf. Por todas, entre las más recientes, SSAP Segovia (Sección Única) 7.05.2002 [AC 2002, 1041]; Sevilla (Sección 5ª) 17.03.2004 [AC 2004, 382]; Cádiz (Sección 1ª) 26.07.2005 (AC 2005, 1676); Castellón (Sección 2ª), 6.04.2006 [(JUR 2006, 254370]. En contra, SSAP Islas Baleares (Sección 3ª) 26.10.1998 [AC 1998, 9060]; Teruel (Sección Única), 9.02.2001 [AC 2001, 167]).

7.1.2. Separación judicial
  1. La intervención reglada de los órganos jurisdiccionales del Estado

    Al indicar que "se decretará judicialmente la separación" el art. 81 CC se refiere a la separación judicial, que podrá ser de mutuo acuerdo o a petición de uno solo de los cónyuges, y pone de manifiesto la voluntad del legislador de sustraer su otorgamiento a la discrecionalidad del juez. Por ello, el juez tiene una intervención reglada, lo que comporta que deba necesariamente conceder la separación si concurren todos los requisitos que la ley establece para ello.

    Los cónyuges podrán obtener la separación "cualquiera que sea la forma de la celebración del matrimonio "(cf. Art. 81 CC), por lo que será irrelevante que lo hayan contraído en forma civil o religiosa, ya que siempre podrán acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado. Los órganos jurisdiccionales del Estado serán los únicos

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    competentes para conocer de los procesos de separación, por lo que las sentencias de separación dictadas por la jurisdicción eclesiástica -a diferencia de las resoluciones previstas en el art. 80 CC- carecen de efectos civiles.9Por regla general los órganos competentes serán los de la jurisdicción civil, si bien en los supuestos de violencia de género lo serán los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (arts. 44, 2 y 3 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y 87 ter. 2 y 3 LOPJC).10b) La innecesaria legitimación de los herederos

    Bajo la legalidad anterior se había considerado que si se producía la muerte de uno de los cónyuges una vez iniciado el procedimiento de...

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