Relación de Sentencias del Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil. Septiembre-diciembre 2010
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada doctora de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 69-79 |
Page 70
En la reclamación por gastos ocasionados en la facturación del vuelo por billete adquirido vía internet se aplica el art. 52.2 LECiv en la protección de los consumidores. Se trata de una contratación de servicios por vía telefónica o telemática en la que la exacta localización de la compañía con la que se contrata, o de los empleados que lo hacen en su nombre, resulta extremadamente difícil. De ahí que, el presente conflicto negativo de competencia territorial debe resolverse declarando competente al Juzgado nº 2 de León con base en la norma imperativa del apdo. 2 del art. 52 LEC: en primer lugar, porque, aun cuando pueda ser dudoso el factor de la oferta pública precedente al contrato, no lo es que la demanda versa sobre una reclamación por gastos ocasionados en la facturación del vuelo por billete adquirido vía internet por esa circunstancia, habiendo sido contratados los servicios de la compañía aérea demandada vía internet con billete electrónico; en segundo lugar, porque en la demanda se ejercita la acción individual de un consumidor, factor determinante de una interpretación favorable al mismo conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , cuya más correcta transposición al Derecho interno, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 1994 , se ha llevado a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios; y, por último, porque cualquier otra solución vulneraría irremediablemente el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, que para una reclamación de 120 euros se vería obligado, tras haber presentado su demanda en León, a tener que dirigirse luego a un Juzgado de Gerona, efecto que los tribunales deben evitar cuando la realidad social muestra una práctica generalizada de contratación de servicios por vía telefónica o telemática en la que el consumidor suele estar perfectamente localizado mientras que la exacta localización de la compañía con la que contrata, o de los empleados que lo hacen en su nombre, resulta extremadamente difícil.
La cuestión central es la que afecta a la calificación jurídica que corresponde a los hechos probados, cuyo contenido no puede ser alterado. El relato fáctico nos dice que el acusado tenía almacenado en su ordenador un archivo que contenía la grabación de una niña desnuda, evidentemente menor de trece años, practicando una felación a un varón adulto y, otra con una niña tumbada y un varón frotando el glande contra la vulva de la niña. Al realizarse la entrada y registro en su domicilio, el ordenador estaba encendido y conectado a internet, por lo que se encontraba en condiciones de poner a disposición de cualquier usuario de la red, con el programa E-mule, el archivo antes mencionado. Añade a continuación que el acusado era conocedor del contenido del archivo y que al incluirlo en el apartado de compartidos, cualquiera de la red podría acceder al visionado y descargar el mismo.
El legislador no ha contemplado la posibilidad de la comisión de este delito por imprudencia, lo que nos obliga a centrarnos en la existencia o no de dolo, es decir, la conciencia, voluntad o intención directa e inequívoca de compartir el contenido de los archivos con personas que había contactado previamente o con una legión innominada de usuarios de internet que tuvieran inclinaciones pedófilas.
El tipo penal del artículo 189.1 b), hasta que entre en vigor la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010 23 de diciembre, castiga la producción, venta, distribución o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, conductas que, por supuesto, no se pueden imputar al acusado. El contenido del precepto es más amplio e incluye el facilitamiento de la distribución o exhibición. Facilitar supone una conducta intencional, generalmente concertada con otra persona o grupo de consumidores de pornografía infantil que conlleva la decidida intención de proporcionar a alguien una cosa para que la tenga a su disposición. Tiene que existir un ánimo de distribuir, difundir o divulgar, y de realizar concretos actos de difusión de manera consciente, lo que no se desprende de la relación del hecho probado que no ha detectado que el recurrente esté en posesión en su disco duro de cien-
Page 71
tos o miles de archivos, lo que pudiera denotar una integración en una red de distribución. El relato de hechos probados se limita a reseñar la existencia de dos archivos cuyo contenido ya hemos descrito, por lo que estimamos que es de aplicación la doctrina de esta Sala, plasmada en la Sala General no jurisdiccional, de 27 de Octubre de 2009 (JUR 2009, 493812), en el que para la concurrencia del tipo subjetivo o elemento intencional no se puede acudir al automatismo, sino que es necesario extraerlo de las circunstancias de cada caso. En el presente, solo existe constancia de la tenencia para su uso a pesar de que hipotéticamente, por las características técnicas, alguien, cuya personalidad es ignorada y que incluso puede entrar de forma casual, entrar en estos dos únicos contenidos. En consecuencia, procede tipificar los hechos contenidos en el artículo 189.2º, que castiga la posesión para su propio uso, de material pornográfico habiéndose utilizado para su elaboración menores de edad, lo que nos permite elegir entre una pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años. Valorando las circunstancias del caso, estimamos más disuasoria la pena de multa que una prisión, que puede ser suspendida, lo que nos lleva a estimar que el caso permite situarse en el grado mínimo y fijarla en seis meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión.
Hay intromisión ilegitima en el derecho a la intimidad y familiar en las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad instaladas en el domicilio de su vecino al supone un control o vigilancia sobre una faceta del ámbito que toda persona reserva para sí mismo o su círculo íntimo no siendo óbice para ello que esa grabación no esté específicamente dirigida a una finalidad intrusiva ni que las imágenes obtenidas no sean enteramente nítidas. Se podía haber instalado de otra forma sin grabar las puertas del domicilio del recurrido. Además, la instalación adicional de los focos de luz que permiten la grabación de imágenes nocturnas con sucesivos episodios de encender y apagar es una molestia adicional para el recurrido Por tanto, la grabación de las entradas y salidas del domicilio afectan, aun cuando solo fuera tangencialmente, a la esfera íntima donde se desarrolla la vida del actor y suponen un control o vigilancia sobre una faceta que toda persona reserva para sí misma o su círculo íntimo. Por tanto, si bien en un principio se puede considerar que la instalación de las cámaras respondía a motivos de seguridad al situarse la vivienda en una zona aislada y sin iluminación, sin embargo, no supera el juicio de proporcionalidad, pues se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar del recurrido en aras de la seguridad de su vecino. El sistema de grabación instalado en la propiedad privada del recurrente por motivos de seguridad no ha resultado idóneo, pues quedan grabadas las entradas y salidas de su domicilio del recurrido o de cualquier otro miembro de su familia por cualquiera de las tres puertas que tiene su vivienda y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso las cámaras se podrían haber instalado de otra forma sin grabar las puertas del domicilio del recurrido.
En suma, la Sala considera que la intromisión que supone la grabación de las entradas y salidas del domicilio del recurrido no se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y que se lleve a cabo utilizando solo los medios necesarios para lograr una mínima afectación del ámbito garantizado por el derecho a la intimidad. Además, la instalación adicional de los focos de luz que permiten la grabación de imágenes nocturnas con sucesivos episodios de encender y apagar es una molestia adicional para el recurrido. Apreciada la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del recurrido por lo que respecta al daño causado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba