STS, 10 de Marzo de 2003

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 732 de 1992, promovido por doña Paloma y doña Carmela contra la resolución del gobierno de la Generalidad de Cataluña de 28 de abril de 1992 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el Decreto 284/1991, de 20 de diciembre, por el que se declara la utilidad pública de las obras de ampliación del cementerio de la fundación privada "Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona", al efecto de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios y la urgencia en su ocupación (Diario oficial de la Generalidad de Cataluña núm. 1541, de 15 de enero de 1992), y a la que se contrae la presente litis, y la anulamos, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nulos el referido decreto y la expropiación de autos; condenando a la Administración expropiante y a la Fundación beneficiaria de la expropiación anulada a que, de forma solidaria, indemnicen a los recurrentes en la forma y cuantía expresadas en el fundamento de derecho noveno de la presente sentencia; desestimando las restantes pretensiones ejercitadas y sin hacer especial condena en costas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal doña Paloma y doña Carmela , la Generalidad de Cataluña y el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona, presentaron escritos ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, preparando recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma sus respectivos recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, cada uno de los recurrentes, se personó ante esta Sala formalizando sus respectivos recursos de casación.

Nuestra Sala, dio traslado a las partes personadas del recurso de las otras dos para que presentaran sus alegaciones de oposición, en el plazo de treinta días, como así hicieron.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE FEBRERO DEL DOS MIL TRES, en cuyo acto tuvo lugar.

A. Bajo el número 10.189, se han tramitado ante esta sección 6ª, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de España tres diferentes recursos de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña, que ahora se dirá, y que han sido formalizados: a) Uno de ellos por doña Paloma y doña Carmela en su calidad de propietarias de los bienes expropiados, las cuales han actuado conjuntamente, bajo representación procesal única y dirigidas técnicamente por un mismo letrado; b) la GENERALIDAD DE CATALUÑA, que es la Administración pública expropiante representada y dirigida técnicamente por un letrado de sus servicios jurídicos; y c) El HOSPITAL DE SAN PABLO Y SANTA TECLA DE TARRAGONA, en calidad de beneficiaria de la expropiación que actúa representada por procurador y bajo dirección técnica de letrado.

En cada uno de esos recursos se impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 732/1992.

2. En ese proceso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación, doña Paloma y doña Carmela , impugnaban la resolución del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 28 de abril de 1992, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el Decreto 284/1991, de 20 de diciembre por el que se declara la utilidad pública de las obras de ampliación del cementerio de la Fundación privada Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona, para la expropiación de los bienes y derechos necesarios, declarando también urgente la ocupación de los mismos.

La sentencia dictada en ese proceso dijo lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 732 de 1992, promovido por doña Paloma y doña Carmela contra la resolución del gobierno de la Generalidad de Cataluña de 28 de abril de 1992 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el Decreto 284/1991, de 20 de diciembre, por el que se declara la utilidad pública de las obras de ampliación del cementerio de la fundación privada "Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona", al efecto de la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios y la urgencia en su ocupación (Diario oficial de la Generalidad de Cataluña núm. 1541, de 15 de enero de 1992), y a la que se contrae la presente litis, y la anulamos, por no ajustarse a derecho, declarando igualmente nulos el referido decreto y la expropiación de autos; condenando a la Administración expropiante y a la Fundación beneficiaria de la expropiación anulada a que, de forma solidaria, indemnicen a los recurrentes en la forma y cuantía expresadas en el fundamento de derecho noveno de la presente sentencia; desestimando las restantes pretensiones ejercitadas y sin hacer especial condena en costas».

Como ahora se verá, lo que en este pleito ha venido debatiéndose, y vuelve a discutirse, ahora en los tres recursos de casación que aquí tendremos que resolver, interpuestos por la parte expropiada, la Administración expropiante, y la Fundación beneficiaria de la expropiación, es si concurren o no los requisitos que exige la Ley (estatal) de 17 de julio de 1945, de Expropiación forzosa para Instituciones privadas de interés público, para obtener la declaración de utilidad pública de las obras que realicen con cargo a sus fondos para la instalación, ampliación o mejora de los servicios propios de su finalidad.

Y siendo esto así, conviene empezar transcribiendo la exposición de motivos de dicha ley, así como los tres primeros artículos de la misma:

Dada la conveniencia de alentar la realización de obras de interés social proyectadas por entidades privadas con cargo a sus propios recursos económicos, cual las realizadas en Zaragoza por el Patronato de Obras Religiosas Escolares y Catequísticas del barrio de Montemolín, es procedente concederle las mismas prerrogativas establecidas en favor de las que se ejecutan con fondos públicos, en orden a la declaración de utilidad pública y subsiguiente facultad de expropiación forzosa, si bien han de adoptarse simultáneamente las garantías encaminadas a evitar la posible simulación de finalidades generosas.

"En su virtud, y de conformidad con la propuesta elaborada por las Cortes, dispongo:

"Artículo 1º. Las Fundaciones, Patronatos, Asociaciones y entidades en general que, conforme a sus constituciones o reglamentos, cumplan fines de carácter benéfico, benéfico-docente o cultural, podrán obtener la declaración de utilidad pública a favor de las obras que realicen con cargo a sus fondos para la instalación, ampliación o mejora de los servicios propios de su finalidad, a los efectos de la expropiación forzosa de los inmuebles para ello necesarios y sujetándose a lo dispuesto en la presente Ley, siempre que con las obras proyectadas no se persiga la obtención de lucro, y queden a salvo los planes de ordenación urbana del Municipio afectado.

"La declaración de utilidad pública sólo podrá otorgarse, a efectos de la presente Ley, cuando la importancia de las obras en proyecto sea superior a la de los bienes que hayan de expropiarse y el fin por su interés social o extensión del número de beneficiarios merezca esa especial protección.

"Sólo podrá recaer la expropiación sobre terrenos no edificados o con edificios accesorios.

"Artículo 2º.- La declaración de utilidad pública a que se refiere el artículo primero, se hará por medio de Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta, en cada caso, del Ministro a que corresponda ejercer el protectorado sobre la entidad solicitante, conforme a las Instrucciones que regulan las fundaciones benéficas, benéfico docentes y mixtas. En el caso de que se trate de Entidades que no estén clasificadas como tales, será competente el Ministerio al que corresponda ejercer el protectorado por razón de los fines de la Entidad solicitante.

"Artículo 3º.- Serán diligencias previas indispensables para obtener la declaración de utilidad pública a favor de alguna de las mencionadas obras:

"

A) Solicitud de la Entidad interesada, señalando concretamente la obra que se propone realizar, en Memoria razonada, acerca de su conveniencia y fines.

"B) Planos de los inmuebles que pretende expropiar, con justificación de esta necesidad así como de haber intentado su adquisición privada y circunstancias que lo imposibilitan.

"C) Presupuesto aproximado y expresión de los recursos con que cuente, los cuales podrán ser capital de la Entidad, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias

.

Hasta aquí, la transcripción literal de la exposición de motivos de la Ley de 17 de julio de 1945 y de sus tres primeros artículos.

Los cinco restantes artículos de dicha ley, así como la disposición adicional que también tiene, carecen de interés a los efectos del debate que aquí va a ocuparnos.

La sentencia impugnada apoya su fallo desestimatorio en los siguientes argumentos, que desenvuelve a lo largo de los fundamentos 5º, 6º, 7º, 8º y 9º que conviene transcribir: «Quinto.- De entre los requisitos cuya no concurrencia invoca la parte recurrente, la Sala entiende que únicamente falta el relativo a que las obras a realizar lo sean "con cargo a sus fondos". Tal requisito ha de completarse con lo previsto en el apartado C) del citado artículo 3º de la Ley de 17 de julio de 1945, que establece, entre las diligencias previas indispensables para obtener la declaración de utilidad pública a favor de las obras, el "Presupuesto aproximado y expresión de los recursos con que cuente, los cuales podrán ser capital de la Entidad, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias". De esta forma, por mandato explícito e indudable de la Ley que, con carácter excepcional legitima la expropiación en favor de instituciones privadas de carácter benéfico, entre los presupuestos para la misma se establece que las obras a realizar lo sean a cargo de sus propios fondos que, limitadamente, habrán de ser, precisamente, "capital de la Entidad, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias". La prueba practicada ha evidenciado -cfr. el dictamen pericial de autos y las propias alegaciones de la beneficiaria codemandada- que la Fundación no recibe ninguna prestación en concepto de cuota de protectores o de suscripciones voluntarias. Por tanto, sólo cabría considerar el "capital de la Entidad" como recurso con que cuente o fondo propio para la realización de las obras de ampliación del cementerio de que se trata. [...]. Es evidente que las Fundaciones pueden acudir a la financiación de sus actuaciones vía préstamos bancarios y que pueden percibir contraprestaciones coactivas u obligatorias por sus servicios y actuaciones. Pero la financiación de las obras que legitiman la expropiación ha de ser sólo, y precisamente, por capital, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias. Por fin, no puede compartirse la argumentación de la resolución impugnada de que cualquier capital que esté en poder de la fundación se incorpora al patrimonio fundacional y ha de ser considerado a partir de ese momento como fondo propio, tal como ocurre en el caso de préstamo de acuerdo con el artículo 1753 del Código Civil. Si la Ley condiciona la declaración de utilidad pública a favor de las "obras que realicen con cargo a sus fondos", y los recursos con que cuente sólo podrán ser "capital de la Entidad, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias", el único sentido posible de tales previsiones legales, cualquiera que sea el criterio hermenéutico que se siga, es la exclusión del endeudamiento y del recurso a la financiación externa, ya sea mediante préstamos directos o por la utilización de pólizas de créditos. Por todo ello, es obligado declarar la nulidad del Decreto impugnado, con las consecuencias de las que se hará mérito. Sexto.- Como quedó adelantado, las demás causas de nulidad invocadas han de ser desestimadas, en virtud de los propios fundamentos de la resolución impugnada, que la Sala hace suyos, pudiendo añadirse sintéticamente lo siguiente: a) Las obras se destinan a ampliación del cementerio, que debe entenderse como servicio propio de la finalidad de la Fundación, que data de la Edad Media y lleva prestándolo desde la célebre desamortización del siglo XIX, más allá de la cambiante legislación sobre reserva de la materia a las Corporaciones Locales. b) No se persigue con las obras la obtención de lucro, que no puede confundirse con la gratuidad de los servicios. c) La expropiación no recayó sobre terrenos edificados en el sentido de la norma legal, pues como declaró esta Sala en la sentencia núm. 781/1997, de 7 de noviembre de 1997, desestimatoria de los recurso (núm. 2173/1993 y acumulado) deducidos contra los acuerdos del Jurado de Expropiación que fijaron el justiprecio de la misma finca, la apreciación de la abundante prueba practicada puso de manifiesto, sin asomo de duda, que la urbanización del terreno en cuestión era, además de manifiestamente ilegal (construcción fuera de ordenación), claramente insuficiente, así como que la muy abundante prueba practicada también puso de manifiesto la singularidad de la edificación en cuestión, no sólo por su propia configuración arquitectónica, sino por el hecho de hallarse fuera de ordenación y, sobre todo, por encontrarse desde hace largos años fuera de uso, incluso en un estado de abandono y ruina más o menos pronunciado según los distintos informes municipales y apreciaciones periciales. Basándose ahora la pretensión contraria en las mismas pruebas, ha de ratificarse íntegramente dicho criterio. d) La alegada mayor importancia de los bienes expropiados que las obras proyectadas parte de una exclusiva consideración económica inapropiada para valorar ambos conceptos y además se funda en unos datos y consideraciones totalmente desestimadas en la mencionada sentencia de 7 de noviembre de 1997. e) Por fin, no existe incumplimiento alguno de los requisitos de ordenación urbanística, pues la sentencia del Tribunal Supremo que se cita no afecta al proyecto en cuestión, tal como ha aclarado la certificación municipal aportada finalmente, sino precisamente, al Plan que preveía la ubicación de un nuevo cementerio de titularidad municipal en otra zona, lo cual, en todo caso, no hace sino ratificar la concurrencia de utilidad pública, interés social y beneficio de la expropiación, que hubiera sido de todo legítima de no faltar el examinado requisito de su costeamiento con recursos o fondos propios de la Entidad sin acudir al endeudamiento para la realización de la obra .Séptimo.-Declarada la nulidad del Decreto impugnado, sus consecuencias no podrán consistir en la restitución "in natura" que se pretende con carácter principal -sin ninguna convicción especial- en las conclusiones de la parte recurrente. Por el contrario, es pacífica la imposibilidad de aquella restitución, una vez demolido el semi-ruinoso edificio existente y llevada a cabo la construcción y utilización de la ampliación del cementerio. Ha de fijarse, pues la pertinente indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la ilegal privación de la propiedad, que no exige ningún otro proceso o trámite, tal como resulta de la jurisprudencia que se citará [...]. Octavo.- Ante supuestos análogos en el fondo, la jurisprudencia ha ofrecido una solución que es la procedente en el caso presente, dada la identidad de razón que concurre entre unos y otros. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1996 (Sección 6ª de la Sala 3ª, recurso núm. 13511/1991), dentro de una larguísima serie de resoluciones en torno a Centros Penitenciarios construidos en esta Comunidad Autónoma, declara, en lo que aquí interesa: 1) La anulación del Plan Especial de Equipamiento Penitenciario de Quatre Camins. [..]. Noveno.- A efectos de concretar esa indemnización del 25 por 100 del valor de sustitución - y nunca un porcentaje superior como se pide sin fundamento bastante, no sólo por cuanto la misma no puede depender de la mayor o menor intensidad de las infracciones legales, sino también, en su defecto, por ser mínima la aquí apreciada- ha de partirse de la valoración efectuada por el Jurado de Expropiación Forzosa y confirmada por esta Sala en la repetida sentencia de 7 de noviembre de 1997, sin perjuicio de que, al no ser firme la misma, al haberse preparado contra ella recurso de casación, haya de estarse en definitiva a lo que resuelva el Tribunal Supremo. La valoración total del Jurado, incluido el premio de afección, asciende a 75.448.800 pesetas, suma de 71.856.000 pesetas y de su 5 por 100 de premio de afección (3.592.800 pesetas). Siendo las recurrentes titulares únicamente del cincuenta por ciento de la finca, el valor de sustitución que les corresponde, en conjunto, es el de 35.928.000 pesetas, por lo que la indemnización que ahora corresponde señalar ha de equivaler, de acuerdo con lo expuesto, al 25 por 100 de esta última cantidad, esto es, 8.982.000 pesetas -igualmente en conjunto-, cantidad a la que habrán de añadirse los intereses legales desde la ocupación efectiva de la finca hasta el momento en que la indemnización sea efectivamente satisfecha. Esta cantidad habrá de ser sustituida, en su caso, por la que resulte de aplicar los mismos criterios sobre la que definitivamente señale el Tribunal Supremo como valor de sustitución por la expropiación.»

Hasta aquí, un resumen en transcripción literal, de lo que es indispensable conocer de la sentencia impugnada para entender cuanto hemos de decir a continuación.

A. Estamos ya en condiciones de examinar, sucesivamente los tres recurso de casación sometidos al enjuiciamiento de nuestra Sala. Al hacerlo vamos a empezar por el que ha formalizado el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona. Y ello, no tanto porque es el que se presentó primero ante este Tribunal Supremo de España, cuanto porque en él se aborda frontal y, como veremos, decisivamente el problema que ha centrado todo el debate en la instancia: el de si se cumple -en el caso que nos ocupa- el requisito reclamado por la Ley de 17 de julio de 1945 de que las obras a realizar lo sean con cargo a sus fondos.

2. Antes de entrar en el análisis del único motivo que invoca la fundación beneficiaria de la expropiación cuya declaración de utilidad pública es objeto de debate en este pleito, debemos dar respuesta a la excepción de inadmisibilidad que han planteado las expropiadas en sus alegaciones de oposición.

   Podemos y debemos hacerlo porque la Sección 1ª de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo (sala de admisión) tuvo por admitido el recurso, se limitó a declararlo así y a ordenar que pasara a nuestra sección a la que corresponde según las normas internas de reparto.

   Lo que alega la parte expropiada es que el recurso es inadmisible en aplicación de lo que dice el artículo 93.4 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 (en la redacción dada a ese y otros preceptos por la Ley 10/1992, de 30 de abril), bajo cuya vigencia se ha formalizado el recurso.

   Pues bien, lo que ese precepto dice es esto: «Las sentencias dictadas en única instancia por las Sala de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de justicia no comprendidas en el apartado 2 de este artículo, respecto a actos o disposiciones de la Comunidades autónomas, sólo serán susceptibles de recurso de casación cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia».

   En el caso que nos ocupa, se da la circunstancia, que no por inusual es menos patente, de que la propia sentencia impugnada reconoce que es una norma estatal la que sirve de fundamento al decreto de la Generalidad que se impugna. Y es esa misma norma la que determina -aunque no haya sido correctamente interpretada en esa sentencia- la que ha sido relevante y determinante del fallo. Así en el fundamento 4º de esa sentencia dice esto: «El decreto impugnado se fundamenta en la Ley de 17 de julio de 1945 de expropiación forzosa a favor de instituciones de carácter benéfico, declarada vigente por el artículo 2º del decreto de 23 de diciembre de 1955, dictado a su vez en virtud de la autorización contenida en la disposición final tercera de la Ley de Expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y cuya vigencia se reitera en la disposición final 2ª del Reglamento de aquella Ley, aprobado por decreto de 26 de abril de 1957».

   Y como esto lo reconoce la propia recurrente en su escrito de preparación -con invocación expresa de ese fundamento 4º de la sentencia impugnada, que acabamos de transcribir- es patente, sin necesidad de interpretación alguna, que las normas determinantes del fallo a dictar, lo mismo en la instancia que en casación, no son normas autonómicas sino estatales.

   Por todo ello, debemos rechazar la alegación de inadmisibilidad, pasando a entrar en el análisis del recurso del Hospital San Pablo y Santa Tecla, de Tarragona, fundación privada, beneficiaria de la expropiación.

3. Un único motivo invoca, acogiéndose al artículo 95.1.4º LJ, el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona para fundar su recurso de casación: infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de Expropiación forzosa para instituciones privadas de carácter benéfico, de 17 de julio de 1945, en relación con el artículo 3 del Código Civil, y la jurisprudencia que complementa, en lo que aquí interesa, dichos preceptos.

   Como ha quedado reproducido en el fundamento tercero de esta sentencia nuestra, la Sala de instancia declara que de los cinco requisitos cuya concurrencia es necesaria para que la Generalidad de Cataluña pueda declarar válidamente la utilidad pública de las obras de ampliación del cementerio de Tarragona que la fundación de que se trata necesitaba realizar, y efectivamente ha efectuado mediante el decreto impugnado en vía contencioso administrativa, sólo falta uno: el de tener que realizarse con cargo a sus fondos, o recursos, entendiendo por tales, el capital, las cuotas de protectores y las suscripciones voluntarias, mientras que para costear la ampliación ha sido necesario contratar un préstamo. Para la Sala de instancia, en efecto, esos significantes que utiliza la Ley de 1945, no cubren en modo alguno, las cantidades obtenidas mediante un préstamo.

   A primera vista podría pensarse que lo que aquí se está debatiendo es un problema de amplitud de campo semántico: el que, conforme a la intención del legislador, se cubre por aquellos dos significantes. Sin embargo, el hecho innegable de que el valor significativo de esos vocablos se halle en primer plano no debe desviar la atención del intérprete de lo que en verdad hay que averiguar: si las fundaciones privadas pueden pedir un préstamo para -en posición jurídica de beneficiarias de una expropiación- pagar el justiprecio de unos terrenos que son necesarios para sus fines.

   Porque es, efectivamente, esto, y sólo esto, lo que dice la sentencia, la cual no afirma que las fundaciones no puedan pedir préstamos, sino que no pueden pedirlo para, en cuanto beneficiarias de una expropiación, cumplir con la obligación que la legislación de expropiación forzosa impone al beneficiario de pagar el justiprecio.

   Lo hemos destacado gráficamente al transcribir, más atrás el fundamento quinto de la sentencia impugnada: «Es evidente que las Fundaciones pueden acudir a la financiación de sus actuaciones vía préstamos bancarios [...]. Pero la financiación de las obras que legitiman la expropiación ha de ser sólo, y precisamente, por capital, cuotas de protectores o suscripciones voluntarias». Esto dice la sentencia.

   Y por eso, la Fundación recurrente sostiene que esa interpretación es contraria, por un lado, el artículo 3.1 del Código civil, y por otro, al artículo 1753 del mismo cuerpo legal.

   El artículo 3.1 del Código civil que -recuérdese- en su número 1, dice esto: «1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», y concretamente el inciso en el que se remite al intérprete de la norma a la realidad social del tiempo en que esa norma se está aplicando.

   Y el artículo 1753, dice esto otro: «El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad».

3. Pues bien, lo primero que hay que decir, puesto que se hace esa invocación de la realidad social, es que el artículo 34 de la Constitución española pone de relieve que las fundaciones se crean para servir un interés general -clarísimo, como se verá, en el caso de la fundación que nos ocupa. El número 1 de ese precepto constitucional dice esto: «1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley».

   El interés general que sirve la fundación tarraconense de San Pablo y Santa Tecla es patente puesto que, según resulta de las actuaciones, sin que nadie lo haya negado, es que el cementerio que constituye el objeto de su actividad es -o lo era, al menos, en el momento del pleito- el único cementerio de esa ciudad catalana (y ninguna noticia que desmienta esa realidad nos ha sido comunicada por ninguna de las partes).

   Quizá no esté de más advertir que este sintagma -«interpretación de las normas jurídicas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas», que se introduce con la reforma del título preliminar del Código Civil que se llevó a cabo en 1973-1974, y que encuentra una de sus más elevadas aplicaciones en el principio o regla de la «interpretación conforme a la Constitución», es un parámetro, dato o factor que se pone a disposición del operador jurídico para evitar las consecuencias devastadoras de las viejas reglas dura lex sed lex, y fiat iustitia et pereat mundus.

   No se trata, pues de habilitar al intérprete, ni siquiera cuando este es un juez, de una potestad anulatoria de la norma jurídica, sino de recordarle que el derecho es para la vida -precisamente porque es un medio, y no precisamente de escasa importancia, de hacer vividera la vida misma-, por lo que ha de transferir las normas jurídicas, en que ese derecho se manifiesta, desde ese plano abstracto en que las ha diseñado el legislador -que quiere dotar así de perdurabilidad a esa obra suya- al plano, quizá más prosaico, pero perfectamente concreto del vivir de cada día.

   Todo esto no quiere decir, ni dice, que la aplicación de esa regla sea fácil; antes al contrario debe ser manejada con exquisito tacto y prudencia suma. En lo cual tampoco hay que ver motivo de alarma sino mera constatación de algo que pertenece a la naturaleza de las cosas. Debiendo aceptarse, en todo caso, que el derecho está hecho de sutileza, y que no es mayor la delicadeza con que ha de proceder el médico, tanto si se ocupa de la salud física como si versa sólo sobre la salud psíquica, que la que debe usar el operador jurídico en su cotidiano quehacer.

   Y debemos decir también que entender el sentido último de ese sintagma que luce en el artículo 3.1 del Código civil, es aceptar que hay que rechazar, por falso, que haya conceptos quietos, inmóviles y que esa regla está conminando al intérprete a aprender a pensar con nociones en marcha incesante en el tiempo.

   Que esto es como decimos, lo vamos a comprobar analizando cómo ha ido evolucionando la legislación de fundaciones. Ese análisis diacrónico nos va a permitir averiguar que la interpretación que ha dado la Sala de instancia a los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley de 17 de julio de 1945 no se compadece con la realidad actual de las Fundaciones privadas.

4. Dicho lo que antecede, debemos poner en relación esa Ley de 17 de julio de 1945 con ese parámetro interpretativo expresamente previsto en el artículo 3.1 del Código civil, y que invocan los recurrentes: «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas».

   Operando de este modo, y prescindiendo ahora de la Ley catalana 162/1982 de Fundaciones privadas que invoca la beneficiaria de la expropiación, que está ya hoy derogada, puede citarse la Ley catalana que ha sustituido a aquélla, y que es la 5/2001, de dos de mayo, que permite a las fundaciones constituir sociedades o participaciones en el capital de sociedades que limiten la responsabilidad de los socios, siempre que esa participación sea compatible con las finalidades fundacionales (art. 35), llevar a cabo directamente explotaciones económicas, si el ejercicio de la actividad constituye por sí mismo el cumplimiento del fin fundacional (art. 35), y realizar actos de adjudicación, de enajenación, de gravamen y, en general, de disposiciones sobre bienes inmuebles, establecimientos o bienes muebles que, en conjunto o, individualmente, comporten más de una décima parte del activo de la fundación (art. 22.3, letra e), constituir otra persona jurídica, aumentar o disminuir la dotación, incluso la cesión global de todos o de parte de los activos (art. 22.3 letra f). Todo ello, claro está, con intervención del patronato, que no podrá delegar estas facultades (art. 22, inciso introductorio).

   El repaso de la vigente legislación estatal sobre fundaciones, confirma también que la realidad social de los tiempo que vivimos no se compadece con esa restrictiva interpretación que hace la sentencia impugnada. Así, el Reglamento de las fundaciones de competencia estatal aprobado por Real decreto 316/1996, de 23 de febrero, que es una norma que continúa en vigor, permite incluso, -obviamente- con intervención del Patronato, la constitución de préstamos hipotecarios, siempre que se determine expresamente la cuantía y destino del principal, la valoración del bien de conformidad con los criterios utilizados habitualmente por las entidades de crédito, los intereses pactados y el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada (art. 5, 2, letra a).

   Análoga orientación marca la actual Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones, la cual ha derogado a la Ley 30/1994, cuyo contenido ha pasado a integrar dos leyes distintas: la citada de Fundaciones, del 2002 y la Ley 49/2002, de Régimen jurídico de entidades con fines lucrativos. Pues bien, esa nueva Ley de fundaciones deroga las disposiciones anteriores en lo que se opongan a ella, (por eso, y porque no se ha dictado el que haya de desarrollar la nueva ley, el Reglamento de 1994 continúa en vigor en la parte que hemos citado) y establece que las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias (sic) de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia; pudiendo incluso intervenir en cualquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades [(con ciertas limitaciones que no es del caso reproducir pues no afectan al problema que nos ocupa ] (art. 24); podrán asimismo, obtener ingresos por sus actividades siempre que ello no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios (art. 26).

   Desde este miradero que ofrece la legislación sobre fundaciones aparecida en los nuevos tiempos, la vieja Ley de 17 de julio de 1945, se ve también con ojos nuevos, y aquellas palabras que contiene su exposición de motivos -que no por capricho hemos transcrito- sobre «la conveniencia de alentar la realización de obras de interés social proyectadas por entidades privadas con cargo a sus propios recursos económicos» y sobre la procedencia de concederles las mismas prerrogativas establecidas en favor de las que se ejecutan con fondos públicos, en orden a la declaración de utilidad pública y subsiguiente facultad de expropiación forzosa», cobran una fuerza expansiva que no sólo permite sino que conmina al operador jurídico a situarla en la realidad social en que nos hallamos, y que, por cierto, era la misma que anticipaba ya la hoy derogada Ley catalana 162/1982, en la que, por ejemplo, se podía leer esto: «Cuando el patronato crea que el mantenimiento del patrimonio u otro beneficio para la fundación exija gravar bienes de la dotación o consumir una parte de éstos, será necesario que obtenga la autorización previa del protectorado para llevar a cabo la operación o para quedar eximido de la obligación de reinvertir» (art. 4.3). Precepto, como se ve, que llega a permitir que la fundación pueda consumir una parte de los bienes de la dotación.

   La legislación de fundaciones marcha con toda evidencia en una dirección muy diferente de la que pudo orientar al legislador en la primera década del siglo XX, y que, además, está descrita con la misma claridad en la exposición de motivos de esta última Ley 50/2002, de Fundaciones, donde se dice, por ejemplo, que la Ley precedente (la Ley 30/1994, una ley de contenido dual y en cierto modo heterogéneo porque por su contenido fiscal desbordaba lo estrictamente fundacional) «puso fin a un régimen regulador de las fundaciones que cabría calificar de vetusto (algunas de sus normas databan de mediados del siglo XIX), fragmentario, incompleto y aun contradictorio, satisfaciendo las legítimas demandas y aspiraciones claramente planteadas por el sector, y adaptando, en suma, esta normativa a las exigencias del nuevo orden constitucional....», precisión esta última que prueba que hacer una interpretación «conforme a la realidad social» es, no sólo posible, sino necesaria. (apartado I de la E. de M.) . Y se dice también que la reforma que ha tenido lugar en el año 2002 que ha derogado la Ley de 1994, dividiéndola en dos leyes distintas y aportando otras novedades de interés, «pretende, a lo largo de todo su articulado, dinamizar y potenciar el fenómeno fundacional, como cauce a través del que la sociedad civil coadyuva con los poderes públicos en la consecución de fines de interés general». Y se dice todavía más, y es esto: que «también el Tribunal constitucional (STC 18/1984, de 7 de febrero, entre otras) ha apuntado que una de las notas características del Estado social de derecho es que los intereses generales se definen a través de una interacción entre el Estado y los agentes sociales, y que esta interacción entre lo público y lo privado trasciende también al campo de lo organizativo, en donde, como es fácil de entender, las fundaciones desempeñan un papel de primera magnitud».

   Pocas veces se encontrará un ejemplo de esta interacción de que habla esta exposición de motivos, como el que ofrece el Hospital de San Pablo y Santa Tecla, de Tarragona, cuyo fin fundacional es tener al servicio de la ciudad el cementerio de la misma. Recordar todo esto era necesario porque cierra con llave segura todo el discurso argumental que aquí venimos haciendo para explicar por qué una interpretación «conforme a la realidad social» obliga a concluir que la sentencia impugnaba ha permanecido anclada en el año 1945, fecha en que, tal vez, pudo ser defendible la interpretación literalista que hace la sentencia impugnada, pero que hoy no puede ya aceptarse.

4. Por todo lo expuesto el único motivo invocado por la fundación recurrente debe ser estimado y así lo declaramos. Y con ello es claro que debemos anular -y asi lo declaramos también- la sentencia impugnada.

   En consecuencia, debemos dictar sentencia sustitutoria de la anulada, tal como ordena el artículo 102.1.3º de la vieja Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 (redacción dada por Ley 10/1992), y que es aplicable al caso que nos ocupa en virtud de lo previsto en la transitoria 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

   Sin embargo, antes de proceder a dictar dicha sentencia debemos analizar los otros dos recursos de casación que han formalizado, respectivamente, la Generalidad de Cataluña, y por los expropiados.

La Generalidad de Cataluña aduce un único motivo de casación que, en realidad son dos, pues si bien el recurso se apoya en el artículo 95.1.4º de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativo, los preceptos infringidos afectan a problemas distintos, según ahora se dirá. Podemos decir, por ello, que bajo un único número del artículo 95.1 -el 4º- se esgrimen dos submotivos.

1. En el submotivo primero, la Generalidad de Cataluña considera infringidos el artículo 3.1 del Código civil, en relación con los artículos 1 y 3 letra C, de la Ley de 17 de julio de 1945, por la que se regula la expropiación forzosa a favor de instituciones privadas de carácter benéfico.

   Como se ve es el mismo argumento que esgrime el Hospital en su recurso de casación, y que acabamos de estimar, con lo que podríamos excusar nuevas reflexiones sobre un problema que ya hemos resuelto.

   Pero consideramos necesario transcribir algunos párrafos de este recurso de la Generalidad, y ello porque -por la remisión que en ellos se hace a determinados datos que figuran en el voluminoso expediente administrativo- permiten entender mejor los presupuestos fácticos del litigio del que trae causa este recurso de casación.

   1. A los folios 10 y 11 de su recurso de casación recuerda la Generalidad que consta en el Estudio de viabilidad económico-financiera de la ampliación del cementerio, estudio que lleva fecha de 11 de abril de 1991 y que está suscrito por el Director económico y financiero de la fundación (folio 349 del expediente), si bien se dice que para hacer frente a la inversión recurrirán al préstamo bancario, también se detalla muy claramente la forma de generación de recursos para cubrir la inversión y devolver el crédito. Se tienen en cuenta los datos de la evolución de los entierros de los años anteriores al citado Estudio de fecha 11.4.91, y la previsión de concesión de nuevos nichos para los próximos ejercicios. Lo cual no solamente se puede equiparar a la integración en los recursos de unas cuotas periódicas o suscripciones voluntarias, sino que las superan en garantía, atendido que es innegable que es más seguro que se produzca el traspaso de todas las personas, que no las suscripciones voluntarias que prevé el artículo 3, letra c, de la repetida Ley de 17 de julio de 1945. Es decir, si la Ley de 17 de julio de 1945 permite que, para declarar la utilidad pública de las obras, los recursos con que cuente la entidad beneficiaria puedan ser suscripciones voluntarias, cabe manifestar que verdaderamente es un presupuesto más cierto el hecho que la gente ha de morirse que no las dichas suscripciones voluntarias que pueden darse o no. Por tanto, la rentabilidad de las obras proyectadas quedaban aseguradas (las obras se basaban en un hecho que deberá producirse inevitablemente como es la muerte). Además, en el precitado Estudio de viabilidad económico-financiera, ya quedaba reflejada una tendencia al incremento de los entierros, con la consecuencia de un aumento en la construcción y en la concesión de nuevos nichos, de forma que es más incuestionable la seguridad en la obtención de estos ingresos que no las suscripciones voluntarias de que habla la Ley de 17 de julio de 1945, sin que se pueda olvidar que se trataba del único cementerio existente en la ciudad de Tarragona y que, tal y como puso de manifiesto el informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña (traducimos del catalán) «el Hospital ha venido ejerciendo el servicio de cementerio en la ciudad de Tarragona de forma exclusiva desde hace más de 200 años como consecuencia de una donación» (folios 555 del expediente), y que consta en el expediente el agotamiento de los nichos construídos y de los espacios para construir nuevos nichos en el cementerio existente entonces, y por tanto la urgente necesidad de la ampliación era garantía de la viabilidad económica».

      Como se ve, el interés general que legitima la existencia de la fundación, y al que aludimos ya al analizar en el fundamento tercero el motivo único invocado por el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona, interés general cuya concurrencia aparece ya, desde 1978, reclamado por nuestro ordenamiento constitucional, aparece ya claramente explicitado en los párrafos que acabamos de transcribir.

   2. Hace luego (folios 11 y 12) la Generalidad de Cataluña -con el propósito de hacer patente la carencia de base de la interpretación mediante la que llega la sentencia impugnada a considerar inaplicable el artículo 1753 del Código civil- estas otras consideraciones que conviene retener porque complementan cuanto se dice en el recurso de casación del Hospital, y que ya hemos analizado: «... considera la sentencia impugnada de constante referencia que con el recurso al préstamo se incumple la condición establecida en la Ley de 17 de julio de 1945, y que por tanto no puede compartirse la argumentación de la resolución impugnada de que cualquier capital que esté en poder de la Fundación se incorpora al patrimonio fundacional y ha de ser considerado desde este momento como fondo propio, tal como sucede en el caso del préstamo del artículo 1753 del Código Civil. Pero entiende esta parte que en tanto que el artículo 35.1 del Código Civil reconoce personalidad jurídica independiente a las fundaciones, el patrimonio de éstas cumple idénticas funciones que el patrimonio de las personas físicas, lo cual quiere decir que son aplicables a la Fundación todas las relaciones jurídicas de carácter patrimonial que afectan a la misma. Por tanto, el capital obtenido mediante préstamo , entendemos que sí que se incorpora al patrimonio de la Fundación».

2. En el submotivo segundo, la Generalidad rechaza que se condene a la Administración expropiante y a la fundación beneficiaria de la expropiación a que de forma solidaria, indemnicen a las recurrentes en la forma y cuantía expresadas en el fundamento de derecho 9º de la presente sentencia».

   Esta solidaridad que impone la sentencia contradice, según la Generalidad, lo establecido en el artículo 1237 del Código civil, en el que se dispone esto: «La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar, íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria».

   Hay que dar la razón también en este otro problema a la Generalidad de Cataluña, pues en el caso que nos ocupa hay que estar a lo establecido en el artículo 5.2.4º Reglamento de la Ley de expropiación forzosa, que atribuye a los beneficiarios, entre otras obligaciones, las de «Pagar o consignar, en su caso, la cantidad fijada como justoprecio»:

   Debiendo hacer constar, además, que la fundación beneficiaria - y ello es perfectamente lógico en el caso que nos ocupa- ha formulado alegaciones de oposición únicamente frente al recurso de casación de los expropiados, y no frente al de la Generalidad que estamos examinando.

3. Por tanto, el recurso de casación de la Generalidad de Cataluña debe ser estimado en sus dos submotivos.

   Debemos pasar ahora -antes de dictar sentencia sustitutoria de la anulada- a analizar el recurso de las expropiadas.

A. El recurso de casación que ha formalizado la representación de doña Paloma y doña Carmela presenta una extraña factura sobre la que llama la atención el letrado del Hospital en sus alegaciones de oposición. Y no sorprende que lo haga porque es lo cierto que resulta llamativa la misma individualización de los motivos de casación, al distinguir, como hace, entre una pretensión principal y unas pretensiones secundarias. Bajo el sintagma «motivos del recurso» expone ocho apartados (numerados con ordinales en letra) de los cuales, el primero se ocupa de los "antecedentes" y los siete restantes de los que propiamente son motivos de casación. A su vez éstos aparecen agrupados en dos parcelas, identificadas con numeración romana, y que se corresponden (I) con la que llama pretensión principal (apartados segundo y tercero) y (II) los que plantea como pretensiones subsidiarias (apartados cuarto al octavo, este último bajo la rúbrica: "Subsidiariamente: la indemnización procedente ante una usurpación insusbsanable".

Tras este esfuerzo identificador llegamos a saber que plantea siete motivos de casación en los que, invocando siempre el artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional trata de estas cuestiones:

1. Literalmente: «Si no se nos puede expropiar debe prevalecer nuestra propiedad» (apartado segundo; o sea motivo 1º).

2. Literalmente: «Consecuencia: la devolución de la finca como pretensión principal» (apartado tercero; o sea motivo 2º).

3. Aunque la sentencia impugnada sólo reconoce que falta el 5º requisito para que pueda declararse la procedencia de iniciar la expropiación en beneficio de la fundación, tampoco se dan los otros cuatro requisitos reclamados por la Ley de 17 de julio de 1945 (apartados cuarto, quinto, sexto y séptimo; o sean : motivos 3º, 4º, 5º y 6º).

4. Literalmente: «La indemnización procedente ante una usurpación insusbsanable» (apartado octavo; o sea, motivo 7º y último).

Por las razones que se deducirán de cuanto resta por decir, empezaremos analizando los motivos 3º, 4º, 5º y 6º ( o sea aquellos en los que se trata de lo que la parte recurrente llama prentensión subsidiaria), pasando luego a estudiar los motivos 1º y 2º (pretensión principal, según la calificación que le da el letrado autor del recurso), terminando con el motivo 7º y último (en el que plantea lo que llama pretensión subsidiaria).

2. En el motivo tercero se sostiene que la ampliación que legitimaría la expropiación no se hace por un «servicio propio de su finalidad», que es el primero de los requisitos que exige el artículo 1 de la Ley de 17 de julio de 1945, y ello porque los servicios mortuorios son competencia municipal que ha de prestarse en régimen de monopolio [arts. 25.2 j) y 86.3 LBRL, 26.1.a) y 86.3 LBRL] en la redacción que tenía al tiempo de la expropiación p or lo que hay que entender que la fundación beneficiaria carece de título para poder llevar a cabo esa actividad.

   Sin necesidad de traer a colación el sabroso tema de la supletoriedad de la actuación administrativa en un sistema como el nuestro constitucionalmente configurado como de libre economía de mercado; sin necesidad tampoco de recordar que el artículo 23 del Real decreto-ley 7/1996, de 7 de junio liberalizó la prestación de servicios mortuorios, ni lo que se establece con carácter general en la Ley 16/1989, de Defensa de la competencia, y el R.D. 295/1998, de 27 de febrero, relativo a la aplicación en España de las Reglas europeas de la competencia; sin necesidad de todo ello, basta la mera lectura del artículo 25.2, letra j) para comprobar que lo que dice el precepto es que los municipios tienen «competencias (en plural), en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades autónomas», lo cual no quiere decir que tengan una competencia total, absoluta, ni mucho menos excluyente de una presencia privada en esas materias que el precepto enumera. El artículo 42 de la Ley General de Sanidad alude a algunas de ellas, el control sanitario de las actividades mortuorias. Tampoco vale el argumento -que hoy resultaría inoperante después de aquella modificación hecha por el citado R.D. Ley 7/1996- de la primitiva redacción del artículo 86.3 LBRL, porque el monopolio se contempla en ese precepto como una posibilidad de gestión pero no como un deber ni como una obligación de gestionar de esa manera. Y que todo esto es como decimos se confirma leyendo, por ejemplo, el artículo 55 del Reglamento de Policía sanitaria mortuoria de Cantabria (Decreto 1/1994, de 18 de enero): «Podrán establecerse cementerios públicos y privados, siempre que reúnan los requisitos y autorizaciones establecidos en este Reglamento»; o el artículo 57 del Reglamento de Policía mortuoria de Madrid (Decreto 26/1991, de 11 de abril), de redacción idéntica al citado; o el artículo 58 del Reglamento de Policía sanitaria de La Rioja, que dice lo mismo (Decreto 30/1998, de 27 de marzo).

   Por todo ello, el motivo debe rechazarse pues es claro que el servicio mortuorio de cementerio no tiene que ser prestado siempre y en todo caso por el municipio.

2. En el motivo 4º, los recurrentes que no se cumple el requisito de que «con las obras proyectadas no se persiga la obtención de lucro».

   El motivo debe rechazarse a limine, pues como dijo en su momento la Sala de instancia -y en esto hay que darle la razón- no puede ni debe confundirse fin de lucro con gratuidad.

3. En el motivo quinto las propietarias de los terrenos afectados por la declaración de utilidad pública alegan que el decreto que la contiene incumple la exigencia legal de que «sólo podrá recaer la expropiación sobre terrenos no edificados o con edificios accesorios».

   Este motivo tenemos que rechazarlo también y, precisamente, con los mismos argumentos manejados por la sentencia impugnada.

   Porque conviene tener presente que aquí tenemos que analizar cada uno de los tres recursos de casación por separado, individualizadamente, poniéndolos en relación con la sentencia impugnada que es lo que cada recurso combate con razones distintas e incluso contradictorias. Decimos esto porque el hecho de que hayamos declarado al examinar los dos recursos precedentes que la sentencia debe ser anulada y efectivamente la anulemos, significa únicamente que el concreto motivo de nulidad allí incoada no podrá ser dejado de lado al enjuiciar los otros recursos que tenemos que resolver acumuladamente.

   Pues bien, en este momento lo que tenemos que decir es que la sentencia declara probado en el fundamento sexto, letra c) lo siguiente: «La expropiación no recayó sobre terrenos edificados en el sentido de la norma legal, pues como declaró esta Sala en la sentencia núm. 781/1997, de 7 de noviembre de 1997, desestimatoria de los recurso (núm. 2173/1993 y acumulado) deducidos contra los acuerdos del Jurado de Expropiación que fijaron el justiprecio de la misma finca, la apreciación de la abundante prueba practicada puso de manifiesto, sin asomo de duda, que la urbanización del terreno en cuestión era, además de manifiestamente ilegal (construcción fuera de ordenación), claramente insuficiente, así como que la muy abundante prueba practicada también puso de manifiesto la singularidad de la edificación en cuestión, no sólo por su propia configuración arquitectónica, sino por el hecho de hallarse fuera de ordenación y, sobre todo, por encontrarse desde hace largos años fuera de uso, incluso en un estado de abandono y ruina más o menos pronunciado según los distintos informes municipales y apreciaciones periciales. Basándose ahora la pretensión contraria en las mismas pruebas, ha de ratificarse íntegramente dicho criterio».

   Siendo esto así, siendo regla general que en vía casacional no cabe cuestionar la valoración de la prueba hecha por la parte recurrente, y no habiéndose alegado -lo que exige cumplir determinados requisitos formales tampoco cumplidos en este caso- la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales de creación jurisprudencial que nos permitirían entrar en ese análisis, el motivo debe rechazarse y tenemos que declararlo así.

5. Igual suerte ha de correr, y empleando argumentos análogos a los que acabamos de utilizar, el motivo sexto, en el que las recurrentes sostienen que «la importancia de las obras en proyecto» no es superior en este caso «a la de los bienes que hayan de expropiarse», con lo que falta el requisito legal que exige que se dé precisamente lo contrario.

   Se entra a demostrar ahora en el recurso de las expropiadas, que la importancia de los bienes expropiados era cuantitativa y cualitativamente superior a la de las obras a realizar. Concretamente -dice- los bienes están cuantificados en 188.896.466 ptas. , y las obras a realizar han costado 96.562.000 ptas.

   Lo que dice la sentencia es esto: «La alegada mayor importancia económica de los bienes expropiados que [el que tienen] las obras proyectadas parte de una exclusiva consideración económica inapropiada para valorar ambos conceptos y además se funda en unos datos y consideraciones totalmente desestimadas en la mencionada sentencia de 7 de noviembre de 1997».

   Esta sentencia es la que la propia Sala de instancia dictó en el recurso 781/1997, sentencia que desestimó los recursos (2173/1993 y acumulado) deducidos contra los acuerdos del Jurado de expropiación que fijaron el justiprecio de la misma finca.

   Por tanto, no es sólo que se plantea un problema relativo al «más valer» una finca que otra, sino que se pretende que entremos a enjuiciar un justiprecio hecho en una sentencia no sometida a nuestro enjuiciamiento, al menos en este momento. Para no saber ni siquiera sabemos -pues no se nos dice- si esa sentencia devino firme o fue recurrida en casación.

   El motivo sexto, por tanto, debemos rechazarlo también y así lo declaramos.

6. Es ahora cuando debemos analizar los dos primeros motivos las propietarias de los terrenos afectados por la declaración de utilidad pública combatida en la instancia se ocupan de lo que llaman "prentensión principal" y por ello debemos dar respuesta conjunta a los mismos.

   Hay que insistir en que en los tres recurso de casación que se han tramitado conjuntamente bajo el número 10.189/1998, -por la obligatoria acumulación que viene determinada por la manera de estar estructurada esa vía revisoria extraordinaria en nuestro ordenamiento jurídico- se está combatiendo un acto administrativo con forma de decreto, el decreto 248/1991, de 20 de diciembre, de la Generalidad de Cataluña, por el que se declara la utilidad pública de las obras de ampliación del cementerio de la fundación privada Hospital e San Pablo y Santa Tecla de Tarragona.

   Las propietarias de los terrenos afectadas por esa declaración inician su recurso de casación partiendo de algo que, en su caso, tendrían que abordar después de que quede demostrado que no se dan ninguno de los requisitos que, para casos como el que nos ocupa, prevé la Ley de 17 de julio de 1945.

   Hemos declarado ya, en los fundamentos tercero y cuarto de esta sentencia nuestra, que el requisito número 5, de los cuatro cuya concurrencia es necesaria para que pueda declararse la utilidad pública de obras realizadas por una fundación privada, concurre en el caso que nos ocupa. Y hemos declarado también, al analizar los motivos 3º, 4º, 5º y 6º, del recurso de las propietarias afectadas por el acto la declaración de utilidad pública impugnado en la instancia, que los otros cuatro requisitos se cumplen también.

   Siendo esto así es claro que el decreto 284/1991, que declara la utilidad pública de la expropiación de que se trata, único acto que en la instancia era impugnado, es válido.

   Así las cosas, y puesto que -lo decimos una vez más- en el proceso de que trae causa esta casación no se combate ningún otro acto de los que, siendo impugnables, integran el procedimiento expropiatorio, no hay lugar a entrar en esos dos problemas que en los motivos 1º y 2º plantea la parte recurrente y que son -volvemos a decirlo con las palabras que emplea en las rúbricas correspondientes- estos:«si no se nos puede expropiar debe prevalecer nuestra propiedad», por lo que:«Consecuencia: la devolución de la finca como pretensión principal» se impone.

   No es así, sino todo lo contrario: se puede expropiar y, en consecuencia, no hay lugar a la devolución de la finca. Todo ello, sin perjuicio, obviamente del abono a las propietarias del justiprecio correspondiente problema no debatido en este proceso.

   Los motivos 1º y 2º, por tanto, deben ser desestimados, y así lo declaramos.

7. Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo 7º y último que -como pretensión subsidiaria- se esgrime por las propietarias.

   En ese motivo, se pretende -al amparo también del artículo 95.1.4º de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa- que se determine el importe de la indemnización procedente ante lo que el letrado autor del recurso califica de usurpación insubsanable.

   No es sólo que habría que considerar imposible la devolución in natura de unos terrenos donde hay ya, desde hace años, un cementerio (ampliación del ya existente desde 200 años atrás), es que no cabe sostener que haya habido usurpación cuando el único argumento que se ha manejado es el de la invalidez de la declaración de utilidad pública hecha por el decreto 284/1991, de 20 de diciembre, de la Generalidad de Cataluña, y aquí tenemos que declarar y hemos declarado que, precisamente porque se cumplen todos y cada uno e los requisitos que exige la Ley de 17 de julio de 1945, el citado acto administrativo, con forma de decreto, continente la declaración pública, es válido.

8. En consecuencia, y puesto que todos los motivos alegados en este tercer recurso han sido desestimados, el recurso formalizado por el representante procesal de doña Paloma y doña Carmela decae en su totalidad.

Es ahora cuando debemos dictar sentencia sustitutoria de la dictada en la instancia, la cual hemos anulado acogiendo el motivo único del recurso formalizado por el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona, así como los dos submotivos invocados por la Generalidad de Cataluña en el recurso por ella formalizado.

Y al hacerlo debemos decir que, teniendo presente lo argumentado en los fundamentos de la sentencia de casación que aquí dictamos, argumentos que deben tenerse por reproducidos en la instancia en relación con las pretensiones deducidas por aquéllas, debemos desestimar la demanda de doña Paloma y doña Carmela , y declarar que es ajustada a derecho el decreto 284/1991, de 20 de diciembre, de la Generalidad de Cataluña, que declaró de utilidad pública las obras de ampliación del cementerio de la fundación privada Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona. Sin que haya que hacer especial pronunciamiento sobre las costas, al no apreciarse ni temeridad ni mala fé en ninguna de las partes.

Debemos pronunciarnos ahora sobre las costas del presente recurso de casación. Y al hacerlo debemos decir que para ello debemos estar a lo dispuesto en la transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que, según resulta de la misma, y habida cuenta que los tres recursos de casación que se han tramitado ante nuestra Sala bajo el número 10189/1998, se tuvieron por preparados por la Sala de instancia con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, debemos estar a lo previsto en el artículo 102 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 (en la redacción que a ése y a otros preceptos dió la Ley 10/1992).

En consecuencia:

1. Debemos imponer las costas del recurso de casación formalizado por doña Paloma y doña Carmela , ellas mismas, dado que todos los motivos que invocaban en su recurso han sido desestimados.

2. En cuanto a los otros dos recurso de casación (esto es el formalizado por el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona, y el formalizado por la Generalidad de Cataluña, cada parte abonará las suyas dado que el motivo que invocaban uno y otra lo hemos estimado.

Por lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por doña Paloma y doña Paloma y doña Carmela contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña (sala de lo contencioso administrativo, sección 1ª), de veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso 732/1992.

A. Hay lugar al recurso de casación formalizado por el Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona contra la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), de veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada en el proceso número 732/1992.

Hay lugar, asimismo, al recurso de casación formalizado por la Generalidad de Cataluña contra la misma sentencia.

2. En consecuencia, debemos anular y anulamos, dejándola sin valor ni efecto alguno, la citada sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña. Y, en el proceso en que la misma fue dictada, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos lo siguiente: «Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Paloma y doña Carmela contra el decreto 284/1991, de 20 de noviembre, por el que se declara la utilidad pública de las obras de ampliación de la fundación privada Hospital de San Pablo y Santa Tecla de Tarragona. Sin que haya que hacer especial pronunciamiento sobre las costas».

En cuanto a las costas de los tres recursos de casación que aquí han sido enjuiciados debemos declarar y declaramos esto:

1. Imponemos las costas de su recurso de casación a doña Paloma y doña Carmela .

2. En cuanto a las costas del recurso de casación del Hospital de San Pablo y Santa Tecla, de Tarragona, cada parte abonará las suyas.

3. Asimismo, y por lo que hace a las costas del recurso de casación formalizado por la Generalidad de Cataluña, cada parte abonará las suyas.

.../....

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco González Navarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.