SENTENCIA nº 94/18 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 14-11-2019

Fecha14 Noviembre 2019
EmisorDepartamento Primero (Tribunal de Cuentas de España)
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
4/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO PRIMERO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 4 del año 2019
Fecha de Resolución
14/11/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARÍA ANTONIA LOZANO ÁLVAREZ
Situación actual
NO FIRME
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº A94/18, del ramo de entidades locales (Ayuntamiento de Palma),
ámbito territorial de Islas Baleares.
Sentencia nº 4/2019, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A94/18, del ramo de
entidades locales (Ayuntamiento de Palma), ámbito territorial de Islas Baleares.
En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas, los presentes
autos seguidos ante este DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE
REINTEGRO POR ALCANCE A94/18, del ramo de entidades locales (Ayuntamiento de Palma),
ámbito territorial de Islas Baleares, en el que el Ayuntamiento de Palma representado por el
letrado D. Miguel Alejandro Dot Ramis y el Ministerio Fiscal han ejercitado demanda de
responsabilidad contable contra D. A. S. B., representado por el letrado D. Luis Piña Miguel, D. A.
R. M., representado por los letrados D. Santiago Rodríguez Bajón y D. Andrés Palomo Coca, D. J.
M. G. N., representado por el letrado D. Guillem Bosch Costa y contra D. J. C. V., demandado
únicamente por el Fiscal, representado por el procurador D. José Ramón Couto Aguilar y asistido
por la letrada Dña. Marta Palacios Morales.
En nombre del Rey
He pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 24 de julio de 2018 se turnó a este Departamento Primero
de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de
las actuaciones previas nº 95/17. Mediante providencia de 25 de julio de 2018 se acordó el
emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018, se acordó tener por
personados en el procedimiento al Ministerio Fiscal, al letrado del Ayuntamiento de Palma, al
procurador de D. J. C. V., al letrado de D. A. R. M., al de D. J. M. G. N. y al de D. A. S. B. y dar
traslado de las presentes actuaciones al letrado del Ayuntamiento de Palma a los efectos de que
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presentase demanda si lo estimaba procedente.
TERCERO.- El letrado municipal director de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Palma
interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. A. S. B., D. A. R. M. y D. J.
M. G. N., mediante escrito presentado con fecha 30 de octubre de 2018 en el Juzgado Decano de
Palma.
CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2018, se acordó conceder a la
representación procesal del Ayuntamiento de Palma un plazo de diez días para que subsanara el
defecto de representación advertido en la demanda.
QUINTO.- Con fecha 30 de noviembre de 2018, el letrado del Ayuntamiento de Palma presentó
escrito al que adjuntó el informe jurídico del letrado y la certificación de la ratificación por el Pleno del
Ayuntamiento del decreto que acuerda el ejercicio de acciones en el presente procedimiento.
SEXTO.- Mediante decreto de 5 de diciembre de 2018, se acordó admitir a trámite y unir a los autos
la demanda presentada por el letrado del Ayuntamiento de Palma y dar traslado de la demanda
admitida al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de veinte días, formulara demanda, se adhiriera
total o parcialmente a la demanda que se le remitió o manifestara que no formula pretensión de
responsabilidad contable en el presente procedimiento.
SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 14 de enero de 2019, formuló demanda de
procedimiento de reintegro por alcance contra D. A. S. B., D. A. R. M., D. J. M. G. N. y D. J. C. V..
OCTAVO.- Mediante decreto de 22 de enero de 2019 se acordó admitir a trámite y unir a los autos la
demanda formulada por el Ministerio Fiscal, dar traslado de las demandas a todos los demandados
para que las contestaran, oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento y ratificar las medidas
de aseguramiento de bienes.
NOVENO.- Previa audiencia de las partes, mediante auto de 5 de marzo de 2019, se acordó fijar la
cuantía del procedimiento en 322.387,87 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por
los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.
DÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2019, se acordó admitir los escritos
de contestación a la demanda presentados por los demandados y citar a las partes intervinientes a la
celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para el día 27 de marzo de 2019.
UNDÉCIMO.- Visto el escrito presentado por el representante procesal de D. J. C. V., recibido en
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este Tribunal con fecha 14 de marzo de 2019, mediante el cual solicitó la suspensión de la audiencia
previa prevista para el día 27 de marzo de 2019, por coincidir con otros dos señalamientos anteriores
para la misma fecha, mediante diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2019 se acordó
suspender la celebración de la audiencia previa para la fecha prevista inicialmente y convocar
nuevamente a las partes para la celebración de la misma para el día 10 de abril de 2019 a las 10,00
horas.
DUODÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2019 se acordó admitir y dar
traslado a las partes del escrito presentado en esa misma fecha por la representación procesal de D.
A. R. M., con el que aportó el dictamen pericial anunciado en su contestación a la demanda en virtud
de lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 10 de abril de 2019 se celebró la audiencia previa correspondiente
al procedimiento de reintegro por alcance nº A94/18, en la que una vez oídas las partes, se admitió
la prueba documental, la pericial, la de interrogatorio de parte y la testifical.
DECIMOCUARTO.- Mediante providencia de 11 de junio de 2019 se acordó, en primer lugar,
admitir la solicitud formulada por la representación procesal del Sr. B. B. y autorizar a esa parte
para recabar del IME y de la entidad Roig, S. A. la documentación admitida como prueba en la
audiencia previa a efectos de la elaboración del dictamen pericial admitido. En segundo lugar, la
citada providencia acordó unir a las actuaciones la prueba documental practicada hasta el
momento y unirla a las actuaciones, procediéndose a su envío a las partes personadas a efectos
de darles vista de la prueba practicada, sin perjuicio de la posterior remisión de aquella prueba que
estaba pendiente de recibirse. Y, en tercer lugar, se acordó convocar a las partes para la
celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
día 2 de octubre de 2019 a las 10,00 horas.
DECIMOQUINTO.- Visto el escrito de la representación procesal del Ayuntamiento de Palma,
recibido con fecha 2 de agosto de 2019, al que acompañó la prueba documental relacionada en el
punto 4 del oficio de 11 de abril de 2019 en el que se requirió determinada documentación al citado
Ayuntamiento y que se encontraba pendiente de recepción, mediante diligencia de ordenación de 4
de septiembre de 2019 se acordó unir la referida documentación a las presentes actuaciones,
procediéndose a su envío a las partes personadas a efectos de darles vista de la prueba practicada.
DECIMOSEXTO.- Vistos los escritos presentados por el letrado de D. A. S. B., recibidos en este
Tribunal con fecha 12 de septiembre de 2019, al que adjuntó el dictamen pericial admitido en la
audiencia previa, y en el que solicitó que se dirigiera al IME un oficio en el que este Tribunal
autorizara al perito y al letrado de esta parte el acceso y el examen de determinada documentación
contable y que, una vez recabada dicha información, se le autorizara a ampliar o matizar el dictamen
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pericial presentado, y con fecha 16 de septiembre de 2019, que incorporaba el citado informe pericial
y una serie de anexos en soporte electrónico, mediante diligencia de ordenación de 17 de
septiembre de 2019 se acordó admitir los citados escritos y unir la referida documentación a las
presentes actuaciones, procediéndose a su envío a las partes personadas a efectos de darles vista
de la prueba practicada, así como estimar la solicitud formulada por el letrado del Sr. A. S. B. y
remitir oficio al IME para que facilitara al perito D. J. M. C. S. y al letrado D. Luis Piña Miguel el
acceso y examen de los archivos de documentación contable referida a los años 2011-2015 y en
exclusiva relación a los contratos de mantenimiento de las instalaciones del IME por parte de la
empresa ROIG, S. A. y toda la documentación que éstos hayan generado que obre en su poder.
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 2 de octubre de 2019, se celebró el acto del juicio, en el que, una
vez practicada la prueba de interrogatorio de los demandados, la pericial y la testifical, las partes
intervinientes presentaron sus conclusiones. Seguidamente, esta Consejera declaró el pleito
concluso y visto para sentencia.
DECIMOCTAVO.- Dada la complejidad de las cuestiones a resolver en la presente sentencia se
hizo preciso ampliar el plazo para dictar sentencia establecido en el artículo 434.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
II.- HECHOS PROBADOS.
Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales
obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las
documentales y periciales aportadas por las partes y de las pruebas de interrogatorio de parte,
testifical y pericial practicadas en el acto del juicio.
PRIMERO.- D. A. S. B. fue Director del Contrato y Jefe del Área de Mantenimiento y Obras del
Institut Municipal de l´Esport (IME) entre al menos febrero de 2010 y el 31 de octubre de 2016. De
acuerdo con el informe del Gerente Sr. J. M. G. N., obrante al folio 96 del tomo I de la pieza de
actuaciones previas, son funciones propias del cargo la dirección y control de los servicios del
área, la coordinación de actividades, la relación con la Gerencia del IME, la elaboración de
informes, presupuestos y asesoramiento en materias propias del área adscrita y la confección de
proyectos, dirección de obras, mediciones y peritaciones, entre otras.
SEGUNDO.- D. A. R. M., funcionario por oposición de la Comunidad Autónoma de las Islas
Baleares, ocupó el cargo de Gerente del IME desde el 13 de junio de 2011, fecha del acuerdo de su
nombramiento por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma (documento nº 2 anexo a la
contestación a la demanda formulada por la representación del Sr. A. R. M.), hasta el 12 de junio de
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2015, fecha de efectos de su renuncia al cargo, aceptada por la Junta de Gobierno en su sesión de
fecha 10 de junio de 2015 (doc. nº 3 anexo a la contestación). Tras su renuncia, el Sr. A. R. M. se
reincorporó a su puesto de funcionario en la Administración Autonómica donde en la actualidad
desempeña las funciones de Jefe de Sección de la Dirección General de Planificación y Centros.
TERCERO.- D. J. M. G. N. ocupa el cargo de Gerente del IME desde el 16 de julio de 2015 hasta la
actualidad.
CUARTO.- D. J. C. V., ocupa el cargo de Interventor del Ayuntamiento de Palma desde al menos
febrero de 2010 hasta la actualidad.
QUINTO.- La empresa Roig Obres Serveis i Medi Ambient, S.A. obtuvo la adjudicación del
contrato de servicio de mantenimiento de las instalaciones con piscina del IME en el año 2007.
Una vez finalizado dicho contrato en el año 2012, la empresa Roig, S.A. solicitó la devolución de la
fianza presentada y depositada mediante aval de crédito y caución por importe de 43.164 euros
con fecha 9 de mayo de 2007. Con fecha 28 de mayo de 2013, el Jefe de Mantenimiento y Obras
del IME, Sr. A. S. B. dirigió un escrito a la Jefa del Área Económico-Administrativa en la que
manifestaba que “Habiendo pasado el término de un año de garantía y al no presentar ninguna
deficiencia, no se observa por el técnico que suscribe ninguna objeción a la devolución de la fianza
correspondiente a la empresa Roig, Obres Serveis i Medi Ambient S.A.” En su sesión celebrada el
13 de junio de 2013, el Consejo Rector del IME acordó aprobar la devolución de dicha fianza. Con
fecha 14 de junio de 2013 el BOIB publicó el anuncio de solicitud de devolución de la fianza,
firmado por D. A. R. M. y la efectiva devolución de la misma fue anotada en el libro diario de
contabilidad del IME con fecha 10 de julio de 2013 (documento nº 7 de la prueba solicitada al
Ayuntamiento de Palma, recibida con fecha 28 de mayo de 2019).
SEXTO.- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma, en sesión de 16 de mayo de 2012,
previa propuesta del Consejo Rector del IME en sesión de 10 de mayo de 2012, aprobó los pliegos
de cláusulas administrativas y técnicas que debían regir la contratación, por el procedimiento
abierto sujeto a regulación armonizada, del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los
polideportivos con piscina dependientes o gestionados por el IME (folio 120 del tomo I de la pieza
de actuaciones previas).
SÉPTIMO.- A propuesta del Consejo Rector del IME en su sesión de 11 de octubre de 2012, la
Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma, en sesión de 17 de octubre de 2012, aprobó la
adjudicación de un nuevo contrato del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los
polideportivos con piscina dependientes o gestionados por el IME a la entidad Roig, S.A. por un
importe de 999.835,96 euros. El término de duración del contrato era del día 1 de noviembre de
2012 al 31 de octubre de 2014, prorrogable por dos años más. En garantía de dicho contrato,
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Roig, S.A. depositó una fianza de 41.315,54 euros con fecha 31 de octubre de 2012 (folios 120 a
121 de la citada pieza).
OCTAVO.- A propuesta del Consejo Rector del IME en su sesión de 11 de septiembre de 2014, la
Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma, en sesión de 17 de septiembre de 2014, acordó
aprobar la prórroga del contrato del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los
polideportivos con piscina dependientes o gestionados por el IME con la entidad Roig, S.A. por un
periodo de 6 meses. El Sr. A. S. B. informó favorablemente de la prórroga de dicho contrato
mediante escrito de fecha 27 de junio de 2014. La citada prórroga de 6 meses fue aceptada por el
representante de Roig, S.A. con fecha 25 de julio de 2014. Con fecha 18 de febrero de 2015, la
Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma acordó aprobar una nueva prórroga del
mencionado contrato por un periodo de 18 meses, a partir del 1 de mayo de 2015, a propuesta del
Consejo Rector del IME y previo informe favorable del Jefe del Área de Mantenimiento y Obras,
Sr. A. S. B. (folios 122 a 125 de la citada pieza).
NOVENO.- Con fecha 30 de diciembre de 2011, la empresa Roig, S.A. emitió dos facturas a cargo
del IME por los siguientes conceptos e importes:
- Factura 579/2011 correspondiente a la 1ª Fase-Puesta en marcha consola y adecuación
circuito ACS, según presupuesto nº 411 CAP 1 realizados en el polideportivo municipal Rudy
Fernández. Importe 19.708,38 euros, IVA incluido (folio 222 del tomo I de la pieza de actuaciones
previas).
- Factura 580/2011 correspondiente a la 2ª Fase-Mitad placas solares, según presupuesto
nº 4811 ACS realizados en el polideportivo municipal Rudy Fernández. Importe 30.483,24 euros,
IVA incluido (folio 234 del tomo I de la pieza de actuaciones previas).
Existen dos informes justificativos de la necesidad de los contratos menores que dieron
lugar a ambas facturas, firmados por el Sr. A. S. B., y la autorización del gasto fue suscrita en
ambos casos tanto por el Sr. A. S. B. como por el Gerente Sr. A. R. M. (folios 225, 236 y 237 de la
citada pieza). Tal y como acreditó la Intervención del Ayuntamiento mediante informe de fecha 9
de febrero de 2018, ambas facturas, por un importe total de 50.191,54 euros fueron pagadas con
fecha 8 de mayo de 2012 a través del mecanismo de financiación para el pago a proveedores de
las entidades locales establecido por el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero (folio 99 de la
citada pieza).
Con fecha 25 de julio de 2016, el Ingeniero Técnico Industrial D. H. R. S. emitió un informe
sobre la reparación, modificación y puesta en marcha de instalación de agua caliente sanitaria
(A.C.S.) en el polideportivo Rudy Fernández, a solicitud del IME, con el objeto de evaluar el
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alcance de los trabajos realizados por Roig, S.A en dicha instalación en el año 2011. En dicho
informe, el perito concluye, respecto a los trabajos relativos a las fases 1 y 2 que dieron lugar al
abono a Roig, S.A. de dos facturas por importe total de 50.191,25 euros, que “Actualmente la
instalación solar de tubos de vacío sigue sin estar activa (…) como se ha descrito en el informe
muchos de los trabajos no se realizaron ni en material ni en mano de obra” (folios 142 a 166 de la
citada pieza). Asimismo, el informe del Gerente Sr. J. M. G. N., obrante a los folios 96 a 98 del
tomo I de la pieza de actuaciones previas, en respuesta a la petición de información de la
delegada instructora, manifiesta que “en ningún caso el trabajo fue realizado, ni ningún m aterial
fue entregado, como demuestra el informe encargado por mí al ingeniero Sr. H. R. S. (…) y de la
testifical del director de la instalación polideportiva Sr. J. M. G. en su comparecencia en el
Juzgado”.
DÉCIMO.- Con fecha 12 de agosto de 2011, D. J. M. G. Velasco, Director del polideportivo Rudy
Fernández y de la piscina de San Roca, envió un correo electrónico a D. A. R. M., en el que afirmó
que, teniendo en cuenta la información que previamente le había enviado el Sr. A. R. M. en otro
correo electrónico anterior, referida a los horarios de la contrata de Roig, S.A., la empresa estaba
realizando 52 horas menos al mes de las establecidas por contrato en el Polideportivo Rudy
Fernández y 136 horas menos en la Piscina de Son Roca, es decir, un total de 188 horas menos al
mes en las dos instalaciones, de acuerdo con los cálculos realizados por el Sr. J. M. G. V. en el
citado correo (documento nº 5 anexo a la contestación a la demanda del Sr. A. R. M.). En un
escrito de fecha 16 de agosto de 2011 firmado por el Sr. J. M. G. V. y dirigido a la Gerencia del
IME, el Director de la instalación comunicó de nuevo esa información al Sr. A. R. M., añadiendo
que “El número de horas según contrato que se han dejado de hacer en los centros deportivos
desde que llevo la dirección el 8 de febrero de 2010 hasta el presente mes de agosto es de 3.384
horas” (folios 357 y 358 del informe pericial de D. J. M. C. S.).
UNDÉCIMO.- Con fecha 12 de abril de 2013, D. A. S. B. y D. A. R. M., por parte del IME, y D. B.
C. V., por parte de la empresa Roig, S.A. firmaron el acta de reducción del contrato del servicio de
mantenimiento de las instalaciones de los polideportivos con piscina dependientes o gestionados
por el IME. En el acuerdo firmado se hace constar que, como consecuencia de las circunstancias
económicas de la administración y de la reducción de la dotación presupuestaria del IME, se
estima oportuna la reducción del contrato de acuerdo con la propuesta presentada por el
contratista en un 8%, tal y como permite la cláusula 9 del pliego de prescripciones técnicas, con
efectos a partir del 1 de mayo de 2013. La propuesta presentada por Roig, S.A. con fecha 9 de
abril de 2013 preveía reducir el importe del contrato en un 8% a la vez que se reducían las horas
dedicadas al mantenimiento de las instalaciones en ese mismo porcentaje. En concreto, la
reducción de horarios propuesta era de 30 horas semanales (132 horas mensuales)
pertenecientes a 18 horas de los sábados y 12 horas de los domingos (folios 167 a 169 del tomo I
de la pieza de actuaciones previas).
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Consta en autos a los folios 170 y 171 de la citada pieza otra propuesta de reducción del
contrato sin registro de entrada en el IME, en la que Roig, S.A., para “una mejor adecuación del
servicio prestado a las necesidades de mantenimiento de las instalaciones de los polideportivos
gestionados por el IME, propuso reducir en un 3% tanto el importe de licitación del contrato como
las horas de prestación del servicio, lo que suponía una reducción de 11 horas semanales. Con
fecha 26 de julio de 2016, D. A. S. B. emitió un informe sobre la situación actual del contrato con
Roig, S.A. en el que manifestó que con fecha 20 de febrero de 2014 se recibieron en el
departamento de Mantenimiento y Obras las facturas mensuales del servicio de mantenimiento
correspondientes al mes de enero con un increm ento del 5% respecto al mes anterior. Se contacta
telefónicamente con la Gerencia del IME que informa de que los nuevos importes son
consecuencia de una reunión mantenida con la empresa adjudicataria en la que esta manifiesta la
imposibilidad de continuar con la reducción del 8% porque la calidad del servicio se veía muy
afectada. Con fecha 21 de febrero de 2014 se solicita a Gerencia copia del acta o acuerdo
realizado con la empresa adjudicataria y el día 24 de febrero de 2014, el encargado por la
empresa adjudicataria de la supervisión del servicio entrega en el Departamento de Mantenimiento
y Obras una copia de la propuesta realizada a Gerencia de reducción del contrato en un 3%.
Verificadas las horas de servicio realizadas con los importes correspondientes de las facturas, se
firman por parte del director del contrato conformando técnicamente el servicio ejecutado. Por
último, el citado informe concluye que la reducción del servicio en un 3% acordada se mantiene
durante la vigencia del contrato si bien en las prórrogas del contrato no se tiene en cuenta ninguna
reducción (folio 219 de la citada pieza).
DUODÉCIMO.- El informe emitido con fecha 25 de julio de 2016 por el Ingeniero Técnico Industrial
D. H. R. S. sobre la reparación, modificación y puesta en marcha de instalación de agua caliente
sanitaria (A.C.S.) en el polideportivo Rudy Fernández, a solicitud del IME, realiza también una
valoración del presupuesto, manifestando que se observan incrementos en el precio del material
sobre el precio de venta al público de los catálogos oficiales de dos empresas suministradoras que
van desde el 47,60% hasta el 178,84% (folios 152 y 153 de la citada pieza).
DECIMOTERCERO.- La empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del Agua, S.L. prestó servicios al
IME como empresa especializada en tratamientos para la prevención y control de la legionela en
los circuitos hídricos durante, al menos, los años 2008 a 2016 (documentación incluida en el CD
obrante al folio 273 del tomo II de la pieza de actuaciones previas remitida por el IME a
requerimiento de la delegada instructora, documento nº 5 de la prueba solicitada al Ayuntamiento
de Palma, recibida con fecha 28 de mayo de 2019, folios 440 a 512 del informe pericial de D. J. M.
C. S.). De acuerdo con las facturas remitidas por el IME, este abonó a la citada empresa un
importe total de 31.325,99 euros durante los años 2012 a 2015 por los servicios de prevención y
control de la legionela prestados en los polideportivos incluidos en el contrato de Roig, S.A.
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(cuadro resumen obrante al folio 29 del acta de liquidación provisional). Estos son los
polideportivos Rudy Fernández, Son Roca, S´Estel, Son Ferriol, Sant Jordi y Toni Servera.
DECIMOCUARTO.- Mediante decreto de 10 de octubre de 2016, firmado con fecha 18 de octubre
de 2016, el Gerente del IME, D. J. M. G. N. acordó encargar, mediante el procedimiento de
adjudicación directa a la empresa COPIME, S.A., la realización de un dictamen pericial relativo a
los contratos de las entidades Roig, Obres Serveis i Medi Ambient, S.A. y Lireba, S.A. por los
servicios prestados al IME. La adjudicación del contrato de servicio se realizó por un importe de
8.712 euros, IVA incluido (folio 11 de la pieza de diligencias preliminares) si bien la empresa
COPIME, S.A. emitió una factura por la realización del dictamen pericial por importe de 7.480,80
euros de fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 9 de la citada pieza)
DECIMOQUINTO.- J. J. M. E., Auditor-Censor Jurado de Cuentas y A. I. V. A., Diplomada en
Ciencias Empresariales y Máster en Contabilidad, emitieron el dictamen pericial encargado por el
IME a COPIME, S.A. con fecha 8 de noviembre de 2016 (folios 28 a 42 de la citada pieza). En los
primeros días de febrero de 2017, el Gerente Sr. J. M. G. N. puso a disposición del equipo pericial
un nuevo paquete documental que dio lugar a la emisión por parte de los peritos de un escrito de
manifestaciones de fecha 15 de febrero de 2017 relativo al apartado 6.4 del informe pericial en lo
referente a “Sobreprecios en la compra materiales a la em presa Roig”. En relación con esta
cuestión, el equipo pericial emitió tres ampliaciones de su primer dictamen con fechas 22 de marzo
y 26 de mayo de 2017 y 27 de febrero de 2018, las dos primeras a solicitud del Sr. J. M. G. N. y la
última a solicitud de la delegada instructora de las actuaciones previas (folios 172 a 218 y 254 a
255 del tomo I de la pieza de actuaciones previas).
DECIMOSEXTO.- El dictamen pericial de 8 de noviembre de 2016 no fue sometido a la aprobación
del Consejo Rector del IME, si bien tanto el citado dictamen como una posterior ampliación y un
nuevo informe fueron presentados ante el Consejo Rector bajo la forma de “dación de cuentas” en
sus sesiones de 9 de febrero de 2017, 6 de marzo de 2017 y 12 de abril de 2018. No consta la
presencia de D. J. C. V. en ninguna de las citadas sesiones del Consejo Rector ni que los citados
informes periciales fueran objeto de comunicación a la Intervención Municipal (certificado expedido
por Dña. E. R. S., Jefa de Departamento de la Secretaría de la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento de Palma, secretaria por delegación del Consejo Rector del IME, con fecha 14 de
mayo de 2019, obrante al folio 395 de la parte II de la pieza del procedimiento de reintegro por
alcance y documentos anexos números 5, 6 y 7 de la contestación a la demanda del Sr. J. M. G.
N.). Consta también en autos al folio 10 de la pieza de diligencias preliminares el escrito d el
Gerente Sr. J. M. G. N. en el que da cuenta al Consejo Rector del informe pericial de COPIME,
S.A. con fecha 3 de febrero de 2017.
DECIMOSÉPTIMO.- Mediante decreto de 20 de septiembre de 2016 dictado por la Regidora del
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Área de Función Pública y Gobierno Interior se acordó la incoación de expediente disciplinario a D.
A. S. B., como consecuencia de la denuncia formulada por el Gerente del IME, Sr. J. M. G. N.. Por
decreto de 16 de diciembre de 2016 se incorporaron al expediente disciplinario los nuevos hechos
denunciados por el Sr. J. M. G. N. (documentos 1 a 4 anexos a la contestación a la demanda del Sr.
J. M. G. N.).
DECIMOCTAVO.- En relación con los hechos objeto del presente procedimiento, el Juzgado de
Instrucción número 12 de Palma acordó la incoación de las diligencias previas 184/2017 mediante
auto de 27 de enero de 2017, como pieza separada de investigación de las diligencia previas
1741/2016 (folio 220 del tomo I de la pieza de actuaciones previas). Por auto de 31 de mayo de
2017, este Juzgado acordó la continuación de las citadas diligencias previas como procedimiento
abreviado contra D. A. J. R. C., D. A. S. B., D. B. C. V. y D. A. R. M., por los presuntos delitos de
malversación de caudales públicos, fraude a la administración, falsedad documental, tráfico de
influencias, estafa y prevaricación de los funcionarios públicos (doc. 13 adjunto a la
contestación a la demanda del Sr. J. M. G. N.). Dicho auto fue recurrido por la representación de
los investigados y confirmado por la Audiencia Provincial por auto firme de 27 de marzo de 2018.
Con fecha 6 de junio de 2018, el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado
informó a este Tribunal que se había dado traslado de la causa al Ministerio Fiscal y a las
acusaciones particulares para que formularan los escritos de calificación (folio 473 del tomo II de la
pieza de actuaciones previas).
DECIMONOVENO.- Con fecha 19 de junio de 2018, el Interventor D. J. C. V. dirigió un escrito a la
Gerencia del IME en el que puso en conocimiento de la Presidenta del IME los hechos puestos de
manifiesto en el acta de liquidación provisional de 18 de junio de 2018 a los efectos de que se
acordara el inicio de un expediente de reintegro por pago indebido. A la vista del escrito del
Interventor, el Gerente Sr. J. M. G. N. solicitó el inicio de dicho expediente de reintegro mediante
escrito de 21 de junio de 2018 dirigido al Jefe del Área de Servicios Jurídicos. El Consejo Rector
del IME, en sesión ordinaria de 13 de julio de 2018, acordó aprobar el inicio del procedimiento de
reintegro por pago indebido, por importe de 357.752.07 euros, contra la entidad Roig Obres,
Serveis i Medi Ambient S.A. derivada del contenido del acta de liquidación provisional de 18 de
junio de 2018, de las actuaciones previas nº 95/17 del Tribunal de Cuentas, que evidencian la
posible existencia de un saldo deudor injustificado en las arcas municipales, y comunicó a la
empresa dicho acuerdo, concediéndole plazo para alegaciones. Mediante escrito de 7 de agosto
de 2018, el representante legal de URBIA INTERMEDIACIÓN INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.A.
(antes Roig, S.A.) formuló alegaciones al acuerdo de inicio del expediente y solicitó la nulidad del
acto, solicitud que reiteró por escrito de fecha 22 de octubre de 2018. Con fecha 9 de mayo de
2019, el propio Consejo Rector del IME acordó aprobar la suspensión del procedimiento de
reintegro por la existencia de cuestiones de prejudicialidad, debido a la competencia de las
jurisdicciones penal y del Tribunal de Cuentas, citando el artículo 10 de la LOPJ y condicionando
12
la suspensión al contenido de las resoluciones que recaigan en los procedimientos penal y
contable. Dicho acuerdo también fue notificado a Roig, S.A. (documento nº 1 de la prueba
solicitada al Ayuntamiento de Palma, recibida con fecha 28 de mayo de 2019).
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos en los que se fundan las pretensiones de la parte actora fueron
investigados en las actuaciones previas 95/17, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se
basaron en la documentación remitida por el Ayuntamiento de Palma a la Fiscalía del Tribunal de
Cuentas, en particular en el dictamen pericial de fecha 8 de noviembre de 2016, elaborado por D.
J. J. M. E. y Dña. A. I. V. A. por encargo del IME, en el cual se detallan numerosas irregularidades
en la gestión económica del Instituto referidas al contrato de servicio de mantenimiento y
conservación de las instalaciones del IME, adjudicado a la mercantil Roig, S.A.
SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por la representación procesal del
Ayuntamiento de Palma se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los
caudales públicos cifrado en 322.387,87 euros de principal y que se condene a las siguientes
personas como responsables contables:
- D. A. S. B., como responsable directo y solidario, por la totalidad del alcance, esto es,
322.387,87 euros más los intereses legales devengados desde que los pagos indebidos tuvieron
lugar.
- D. A. R. M., como responsable directo y solidario por la cantidad de 119.319,41 euros y
como responsable subsidiario respecto de D. A. S. B. por una cantidad adicional de 22.451,61 euros.
- D. J. M. G. N., como responsable directo y solidario por la cantidad de 857,75 euros y como
responsable subsidiario respecto de Don A. S. B. por una cantidad adicional de 4.437,19 euros.
Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en la existencia de los cinco hechos
siguientes, que dieron lugar al perjuicio en los fondos públicos y de los que, en una u otra medida,
considera responsables directos o subsidiarios, a los demandados:
1- Durante el ejercicio 2011, el IME suscribió con la mercantil ROIG dos contratos
menores, por importe total de 50.191,54 euros (IVA incluido), con el objeto de mejorar la
instalación de agua caliente sanitaria del polideportivo municipal Rudy Fernández, afectando a la
sala de calderas y previéndose la sustitución de tubos de vacío por paneles térmicos planos. El
primer contrato se ampara en un informe justificativo suscrito sin fechar por el Jefe del Área de
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Mantenimiento del IME, D. A. S. B., referido a la mejora de la sala de calderas, constando en autos
la primera factura, por importe de 19.708,30 euros, conformada por el propio Sr. A. S. B., quien
también suscribió la autorización del gasto, junto con el gerente del IME, D. A. R. M.. El segundo
contrato se ampara nuevamente en un informe justificativo suscrito por el Sr. A. S. B. que refiere la
necesidad de poner las placas solares para mejorar la eficiencia de la instalación, constando
también en las actuaciones la segunda factura por importe de 30.483,24 euros, conformada por el
demandado, así como la autorización del gasto por el Sr. A. S. B. y el Gerente Sr. A. R. M..
El informe encargado por el IME al ingeniero técnico industrial D. H. R. S., de fecha 25 de
julio de 2016, evidencia según la parte actora que muchos de los trabajos facturados no se
realizaron, ni en material ni en mano de obra, siendo lo más llamativo la facturación por la
instalación de las placas solares inexistentes, tal y como corrobora el actual gerente del IME, D. J.
M. G. N., en su informe obrante al folio 96 de las actuaciones previas. Entiende la parte
demandante que la prueba de este hecho no ha sido desvirtuada de contrario, lo que determina la
existencia, ex artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de un saldo
deudor no justificado por importe de 50.191,54 euros, del que considera responsable directo a D.
A. S. B., quien incurrió, cuando menos, en negligencia grave al conformar técnicamente facturas
correspondientes a servicios y suministros inexistentes. Por el contrario, esta parte no aprecia esa
negligencia grave en la conducta de D. A. R. M. y D. J. C. V., a quienes exonera de
responsabilidad por este primer hecho.
2- Durante el período de febrero de 2010 a abril de 2013 se facturaron servicios de
mantenimiento no realizados, cuantificados por importe global de 187.345,64 € (IVA incluido). En
el informe pericial que dio origen a las actuaciones consta que el 16 de agosto de 2011 el director
de dos instalaciones deportivas denunció al entonces gerente del IME D. A. R. M. “el
incumplimiento generalizado de horarios de mantenimiento que la empresa Roig debería haber
realizado en las instalaciones”. Dicha denuncia consta en el anexo 7 del dictamen pericial, de la
que resultan 3.384 horas incumplidas en el período comprendido entre el 8 de febrero de 2010 y la
fecha de la denuncia, de 16 de agosto de 2011. En el mismo dictamen, los peritos hacen constar
que el director denunciante les manifestó que los incumplimientos se prolongaron hasta el 1 de
mayo de 2013. Asimismo, en el informe ya citado en relación con el primer hecho, el actual
gerente del IME concluye la existencia de un exceso de facturación en relación con las horas
efectivamente realizadas.
La parte actora reconoce la existencia de una prescripción parcial de la responsabilidad
derivada de este hecho, de acuerdo con lo concluido en el acta de liquidación provisional, que
consideró prescritos los hechos anteriores al 8 de noviembre de 2011, al tomar como dies a quo,
la fecha del dictamen pericial de 8 de noviembre de 2016. Por ello, esta parte cuantifica el saldo
deudor injustificado en 89.469,75 euros y considera responsables directos y solidarios por este
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hecho a D. A. S. B. y a D. A. R. M.. El primero, en consideración a las funciones inherentes a su
puesto de trabajo y como responsable del contrato en cuestión, incurrió, cuando menos, en
negligencia grave al conformar técnicamente facturas por servicios no prestados. Respecto al Sr.
A. R. M., también aprecia negligencia grave ya que, como ya se ha dicho, fue advertido por el
director de dos instalaciones deportivas del incumplimiento generalizado de horarios de
mantenimiento que la empresa Roig debería haber realizado en las instalaciones y lejos de
constatar este incumplimiento en relación con todas las instalaciones afectadas por el contrato, el
Sr. A. R. M. continuó reconociendo y ordenando el pago de las facturas emitidas. Asimismo, la
representación del Ayuntamiento de Palma destaca que a partir del 2 de enero de 2012 el
seguimiento de los trabajos que llevaban a cabo hasta entonces los directores de cada centro
pasó a concentrarse en la persona del Sr. A. S. B., con la aquiescencia del Sr. A. R. M.. En este
caso, la parte demandante tampoco aprecia negligencia grave en la actuación del Sr. J. C. V..
3- Tal y como consta acreditado en las actuaciones previas, el 12 de abril de 2013, D. A.
S. B. y D. A. R. M. se reunieron con el representante de la mercantil ROIG y acordaron reducir el
8% de las horas de servicio de sus trabajadores en las instalaciones deportivas y, en
consecuencia, rebajar el 8% de la facturación mensual. Dichas condiciones fueron propuestas por
la propia mercantil ya que el pliego de cláusulas técnicas del contrato permitía introducir
modificaciones por razones de interés público debidamente justificadas. Dicha reducción se
mantuvo desde mayo de 2013 hasta el fin del ejercicio; sin embargo, a partir de enero de 2014 la
mercantil incrementó la facturación un 5% sin aumentar correlativamente el porcentaje de horas
trabajadas, incremento que se mantuvo hasta la finalización del contrato, que data del 31 de
octubre de 2016. No consta que la propuesta de incremento fuere presentada oficialmente al IME
ni tampoco su conformidad. Este exceso indebido de facturación se cuantifica en la pericial, así
como en la liquidación provisional, en un importe global de 52.485,76 euros (IVA incluido). No
obstante, consta que el exceso de facturación correspondiente al período comprendido entre
agosto de 2015 y febrero de 2016, por importe global de 19.891,31 euros fue reintegrado por la
empresa ROIG; sin embargo, al no haberse reintegrado el coste total de la sobrefacturación sino
únicamente el de esos siete meses, existe un saldo deudor determinante de responsabilidad por
alcance, por importe de 32.594,45 euros.
Considera la parte actora que existen tres responsables contables directos de este hecho.
En primer lugar, D. A. S. B., en consideración a las funciones inherentes a su puesto de trabajo y
como responsable del contrato en cuestión de hecho, redactó el clausulado técnico-, incurrió,
cuando menos, en negligencia grave al conformar técnicamente facturas con precios
incrementados sin contraprestación ni amparo legal alguno, por lo que aprecia una
responsabilidad contable directa y solidaria en este punto, que cuantifica en los referidos
32.594,45 €. En segundo lugar, D. A. R. M. que, conocedor de que en el 2013 se acordó reducir
en un 8% el número de horas de servicios y, por consiguiente, la facturación, reconoció y ordenó
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el pago de la sobrefacturación desde enero de 2014 hasta su cese como gerente el 12 de junio de
2015. Tampoco pueden pasar desapercibidas las manifestaciones del Sr. A. S. B. en su informe
de 26 de julio de 2016, donde afirma que el 20 de febrero de 2014 telefoneó al gerente y este le
verificó que se había reunido con la empresa para incrementar un 5% de facturación. Por ello, se
aprecia una responsabilidad contable directa y solidaria en este punto, que cuantifica en 29.849,66
euros. Por último, respecto al actual gerente del organismo autónomo, D. J. M. G. N. Navarro, la
demanda aprecia negligencia grave en su actuación al no reclamar la devolución del resto de
sobrefacturación afectada durante su gerencia y por ello le considera responsable contable directo
por importe de 857,75 euros. De nuevo en este caso, la parte demandante no aprecia negligencia
grave en la actuación del Sr. J. C. V..
4- Conforme a las prescripciones técnicas particulares 11 a 15 y 17 que regían el contrato
de servicio de mantenimiento de las instalaciones de polideportivos con piscina dependientes o
gestionados por el IME, la empresa Roig, S.A. debía relacionar el mate rial necesario para ejecutar
sus trabajos, incluyendo cantidades y precios de venta al público de almacenistas; debía presentar
mensualmente una lista completa del material empleado en reparaciones o sustituciones, con
expresión de su coste exacto; y D. A. S. B. debía aprobar previamente el material de reposición. El
informe del ingeniero técnico adjunto como anexo 5 del dictamen pericial evidencia la aplicación
de sobreprecios de materiales que oscilan entre el 47,60% y el 178,84% sobre los listados en los
catálogos oficiales de los suministradores; debiendo considerarse adicionalmente los descuentos
con los que, por costumbre, cuentan las empresas instaladoras. En atención a estas
consideraciones, se emitió un dictamen específico respecto de estos sobrecostes, analizando el
período comprendido entre los ejercicios 2012 y 2016 y concluyendo en un sobreprecio medio del
96,73%, lo que se traduce en un saldo deudor no justificado, de 118.806,14 euros.
La parte actora considera responsable contable directo por este hecho a D. A. S. B., en
consideración a las funciones inherentes a su puesto de trabajo y como responsable del contrato
en cuestión, quien incurrió, cuando menos, en negligencia grave al no exigir el cumplimiento de las
obligaciones referidas ex pliegos y conformar técnica y reiteradamente durante la vida del contrato
facturas con precios manifiestamente superiores a los normales del mercado. Por el contrario, no
aprecia responsabilidad por este hecho en la conducta de los Sres. A. R. M., J. M. G. N. y J. C. V..
5- Disconforme con las prescripciones técnicas particulares 6.3 y 11 que regían el contrato
de servicio de mantenimiento de las instalaciones de polideportivos con piscina dependientes o
gestionados por el IME, la mercantil Roig, S.A. incumplió su obligación de llevar a cabo las
actuaciones y procedimientos necesarios para la observancia del Plan de Prevención de la
legionela. Procediendo la exigencia de su cumplimiento, el IME optó indebidamente por contratar
este servicio con otras empresas; respecto del período 2012-2015, la prestación fue autorizada y
conformada por Don A. S. B., determinando un saldo deudor injustificado, por importe de
16
31.325,99 €.
En relación con la determinación de los responsables contables por este saldo deudor no
justificado, la parte actora exige en primer lugar responsabilidad a D. A. S. B., en consideración a
las funciones inherentes a su puesto de trabajo y como responsable del contrato en cuestión,
quien incurrió, cuando menos, en negligencia grave al no exigir a Roig, S.A. el cumplimiento de
sus obligaciones y conformar técnica y reiteradamente durante la vida del contrato facturas
emitidas por otra empresa por prestaciones que eran exigibles a Roig, S.A. Por ello, aprecia en el
Sr. A. S. B. una responsabilidad contable directa y solidaria en este punto, que cuantifica en los
referidos 31.325,99 €.
Asimismo, la representación del Ayuntamiento de Palma aprecia negligencia en la
actuación de D. A. R. M. a quien, por razón de su cargo y funciones -ex artículo 21.b) de los
estatutos del IME, le correspondía inspeccionar los servicios del organismo autónomo-, debería
haber apreciado la duplicidad de contratos con el mismo objeto; negligencia que, ex artículo 42 de
la LOTC, considera determinante de una responsabilidad subsidiaria y proporcional al período
afectado por su gerencia, cuantificada en 22.451,61 €.
Lo mismo se considera en la demanda respecto del actual gerente, D. J. M. G. N.;
ponderando la contratación de una fiscalización externa del contrato con el objeto de adoptar las
medidas oportunas y facilitar el resarcimiento, apreciando una negligencia determinante de una
responsabilidad subsidiaria y proporcional al período afectado por su gerencia, cuantificada
inicialmente en 8.874,38 €. No obstante, en atención a las medidas adoptadas, la parte actora
entiende que dicha responsabilidad debe moderarse conforme al artículo 38.cuatro de la LOTC, y
debe reducirse la cuantía inicial a su mitad, esto es, 4.437,19 €. Por último, exonera de
responsabilidad por este hecho al Sr. J. C. V., al no apreciar negligencia grave en su actuación.
El Ministerio Fiscal, por su parte, formuló demanda, basándose, al igual que la
representación procesal del Ayuntamiento de Palma, en las cinco irregularidades puestas de
manifiesto en el dictamen pericial de 8 de noviembre de 2016 y ya expuestas anteriormente, y
cuantificando el importe total de los perjuicios causados al Ayuntamiento de Palma en 322.387,87
euros.
En cuanto a las responsabilidades exigibles por este perjuicio a los fondos públicos, el
Fiscal precisa en su demanda los cargos de los demandados y las fechas en las que los ejercieron
y efectúa las siguientes peticiones de responsabilidad contable (advertidos determinados errores
materiales en la demanda, el Fiscal se remitió en el acto de la audiencia previa al contenido del
acta de liquidación provisional):
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- Por el hecho primero, los demandados D. A. R. M., D. A. S. B. y D. J. C. V.,
solidariamente, por 50.191,54 euros.
- Por el hecho segundo, D. A. R. M., D. A. S. B. y D. J. C. V. por importe de
89.4 69,75 euros.
- Por el hecho tercero:
- Desde el 1 de ene ro de 2014 al 12 de juni o de 2015, D. A. R. M., D. A. S.
B. y D. J. C. V. por importe de 29.849,66 euros.
- Desde el 13 de junio de 2015 al 15 de julio de 2015, D. A. S. B. y D. J. C.
V. en cuantía de 1.887,04 euros.
- Des de e l 16 de j ulio de 2015 al 3 1 de juli o de 2015, D. J. M . G. N. , D.
A. S. B. y D. J. C. V., por importe de 857,75 euros.
- Por el hecho cuarto:
- Desde el 1 de enero de 20 12 al 12 de junio de 20 15, D. A. R. M. Más, D.
A. S. B. y D. J. C. V. por un total de 101.029,62 euros.
- Desde el 13 de junio de 201 5 al 15 d e julio de 2015, D. A. S. B. y D . J. C.
V. por 546,44 euros.
- Desde el 16 de juli o de 2 015 al 31 d e oc tubr e de 201 6, D . J . M. G. N .,
D. A . S. B. y D. J. C. V. por 17.230,08 euros.
- Por el hecho quinto:
- D. A. R. M. por 22.451,6 1 euros .
- D. A. S. B. y D. J. C. V. por 31.325, 99 euros.
- D. J. M. G. N. por 8.874,38 euros.
En relación con la conducta de los demandados, el Fiscal manifestó en la demanda,
para apo yar sus pretens iones de declaración de responsabilidad, que los gerentes están
obligados estatutariamente a autori zar, disponer el gasto y ordenar el pago. El directo r d e
18
contratos y Jefe de Área intervenía en el proceso de gasto conformando las facturas y le
corres pondía ins peccionar la correcta ejecución de los servicios del organismo. Por último, la
función interventora tiene por objeto fiscalizar todos los actos que den lugar al
reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico y
la recaudación, inversión y aplicación en general de los caudales públicos.
Considera el Ministerioblico que todos los demandados omitieron las ob ligaciones
que tenían encomendadas, actuando sin la diligencia debida, por lo que se aprecia una
actuac ión gravemente negligente en los demandados, que dio lugar a un perjuicio en fondos
públicos.
En virtud de to do ello, el Fiscal interesó una sentencia estimatoria que contuviera los
siguientes pronunciam ientos:
1- Que se cifren los perjuicios ocasionados a los caudales públicos en 322.387,87
euros.
2- Que del total de dicho importe son responsable contables directos y solidarios D A.
S. B. y D. J. C. V..
- D. A . R. M. Más es responsabl e contable directo de 292.992,18 euros.
- D. J. M. G. N. es responsable contable directo de 26.962,21 euros.
3- Que se condene al pago de dichas cantidades a los declarados responsables
contables, para su reintegro a l Instituto Municipal de Deportes de Palma.
4- Que se condene a los demandados al pago de los intereses de demora, según el
art 71.4 e) de la ley 7/88.
5- Que se condene a los dem andados al pago de las costas proces ales.
De acuerdo con lo expuesto, las pretensiones de los dos demandantes difieren
sustancialm ente, pues el Ministerio Fiscal solicita que se declare la responsabilidad directa
de D. J. C. V. por la totalidad del alcance mientras que el letrado del Ayuntamiento de Palma
no demandó a l Interventor y la cuantía de las peticiones de responsabilidad respecto de los
Sres. A. R. M. y J. M. G. N. no coinciden en ambas demandas.
TERCERO.- La representación legal de D. A. S. B., demandado como responsable contable directo
tanto por el Ayuntamiento de Palma como por la Fiscalía, solicita el sobreseimiento de las
actuaciones y, subsidiariamente, la desestimación integra de las demandas con imposición de costas
a la parte actora por su temeridad, alegando, en primer lugar, como excepciones procesales, la
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prescripción de la responsabilidad contable y la falta de legitimación pasiva de su representado.
En relación con la prescripción, la parte demandada, tras recordar lo establecido por la
Disposición Adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas cita, a efectos de
la interrupción del plazo de prescripción, diversa jurisprudencia que exige que para interrumpir el
plazo de prescripción es preciso que el interesado tenga conocimiento de la actuación interruptora.
En este caso, afirma que la fecha que hay que tener en cuenta para la interrupción de la prescripción
es el día 1 de mayo de 2018, fecha en la que el Sr. A. S. B. fue notificado de la citación para la
práctica de la liquidación provisional. En consecuencia, considera que las posibles irregularidades
contables cometidas por este demandado con anterioridad al día 1 de mayo de 2013 se hallan
prescritas.
Respecto a la falta de legitimación pasiva, esta parte entiende que el Sr. A. S. B. no ostenta la
legitimación necesaria para ser perseguido por un supuesto alcance producido en las cuentas del
IME. Ello por cuanto considera que no es gestor de fondos públicos, si bien precisa que, aunque se le
considerara como tal, en virtud de una concepción amplia del término, no fue responsable de pago
alguno y, en última instancia, aunque de manera amplia se pudiera establecer así por su participación
en algunos pagos, no queda en modo alguno acreditado en qué pagos concretos participó y en cuáles
no. Finalmente, añade que, de poderse acreditar todo lo anterior, no existe ni puede apreciarse en la
actuación del demandado la negligencia grave o dolo exigido por la norma reguladora de la
responsabilidad por alcance.
En cuanto al fondo del asunto, la representación del Sr. A. S. B. rechaza el relato de
irregularidades y la determinación de responsabilidades formulado tanto en la demanda del
Ayuntamiento como en la del Fiscal siguiendo el orden de hechos de las propias demandas.
1- En cuanto a los dos contratos menores firmados en el ejercicio 2011 destinados a
mejorar la instalación de agua caliente de un polideportivo municipal, esta parte reconoce que la
realidad de dicha instalación y gasto pudo ser constitutiva de una actuación un tanto irregular” pero
no supuso gasto alguno al IME (o Ayuntamiento) y por tanto no es susceptible ser considerado
alcance. Una vez autorizado el gasto y efectivamente pagado para la realización de la obra, el dinero
no se destinó a la instalación de placas solares sino a otra finalidad que se consideró más urgente,
no solo por el Sr. A. S. B., sino especialmente por el director y capataz de la instalación: la
reparación del solado de los vestuarios y las duchas. Todo ello por un precio idéntico al
efectivamente pagado en su día. Dicha actuación en los vestuarios y duchas sí se llevó a cabo. Y se
llevó a cabo sin coste alguno para el IME o Ayuntamiento, ya que fue íntegramente cargada por la
entidad ROIG a la cuenta de los contratos menores antes referidos. En definitiva, concluye que no
existió perjuicio alguno a la Administración actora pues con independencia de la irregularidad
administrativa, o de otra índole, que pudiera existir, lo cierto es que dichos contratos menores no
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supusieron ningún perjuicio para la administración ya que lo único que ocurrió es que con el importe
que se debía destinar a unas actuaciones se pagaron otras. A ello añade que las obras
efectivamente realizadas fueron encargadas a ROIG, S.A. tras haber solicitado algún que otro
presupuesto que resultó menos económico que el planteado por la citada empresa.
2- En cuanto a las irregularidades relativas al pago de servicios no prestados entre febrero
de 2011 y abril de 2013, por incumplimiento generalizado de horarios por parte de la entidad ROIG,
S.A., la representación del Sr. A. S. B. afirma que las demandas otorgan credibilidad a un dictamen
pericial que carece de base documental y diferencia dos periodos temporales:
a) Respecto de las horas supuestamente incumplidas entre febrero de 2011 y octubre de
2012, esta parte manifiesta que no es posible tener constancia de cuáles eran las horas que debían
prestarse, por lo que no se pueden determinar las que no se prestaron. El único documento al
respecto que parece existir es el contrato de 2012 que no se puede aplicar a unas horas anteriores
al mismo. No existiendo dicho documento, contrato, acta, tampoco existe nada que justifique el
precio que debería darse a esas horas supuestamente defraudadas. No se ha acreditado cuál era el
precio de las horas en ese período, por lo que no puede establecerse el concreto perjuicio
supuestamente causado a la Administración. Asimismo, esta falta de prueba, imposibilita conocer no
sólo la actuación/participación del demandado en relación con los referidos horarios (elaboración,
pago, control...), sino también su negligencia o dolo respecto de las mismas.
b) Respecto de las horas supuestamente defraudadas entre noviembre de 2012 y mayo de
2013, también niega la existencia de incumplimiento alguno y reitera que no se ha probado el
presunto perjuicio.
Finalmente, la representación del Sr. A. S. B. afirma desconocer cuál es la actuación que se
imputa a su representado en relación con este hecho y cómo por la parte actora se llega a la
conclusión de que su representado conformó técnicamente facturas por horas no prestadas,
circunstancia que niega.
3- En cuanto a la reducción y ampliación de porcentaje de horas prestadas, la
representación del demandado considera que es incierto lo que manifiesta el Ayuntamiento en su
escrito de demanda pues no se incrementó en momento alguno (al menos que esta parte tenga
conocimiento) la facturación de las horas sin aumentar correlativamente el porcentaje de horas
trabajadas y niega que su representado participara en un pretendido procedimiento de aumento de
facturación y de horas, sin que pueda tenérsele por responsable de nada en este concreto perjuicio,
descartando la existencia de perjuicio alguno para el Ayuntamiento y, subsidiariamente, impugnando
su cuantificación en el informe obrante en la causa, por abstracto, inconcreto y especulativo.
21
4- En cuanto a los sobreprecios supuestamente causados por la venta de materiales de
Roig, S.A, esta parte niega la existencia de sobrefacturación alguna, considerando que el dictamen
pericial de COPIME no es suficiente por sí solo para dar por buenos los números que en él figuran.
Considera que términos como “precio de mercado” o “coste exacto”, incluidos en el contrato, han
sido manipulados por los autores del informe de parte en beneficio de sus propias tesis en un sentido
que niega tajantemente por entender que se oponen a la realidad. Subsidiariamente, para el caso de
estimarse la existencia de sobreprecios, considera que la actuación de su representado no reviste
negligencia o dolo alguno que justifique frente a él la presente reclamación.
5- Por último, en lo que respecta a las actuaciones frente a la legionela, considera esta parte
que pretender la inclusión del tratamiento de la legionela en el contrato de mantenimiento por el cual
se externaliza el mantenimiento de determinadas infraestructuras del IME, supone un absoluto
desconocimiento y desinterés en lo que ello significa. Cuando se externaliza el contrato de
mantenimiento se establecen una serie de actuaciones respecto al mantenimiento preventivo,
conductivo y correctivo y se valora que la empresa contratada realice una serie de operaciones que
antes de la externalización del servicio realizaba el personal propio del Instituto. Así, como recoge la
propia liquidación provisional, las demás infraestructuras del IME en las cuales el mantenimiento no
se ha externalizado pagan por dichos servicios de legionela. Si los contratos son de externalización
de los servicios de mantenimiento lo racional es pensar que todo aquello que no sea mantenimiento
(es decir todo aquello que en las demás infraestructuras no lleve directamente el personal del IME)
no está incluido en dichos contratos. Se trata de un error de interpretación que nada tiene que ver
con un alcance y que en nada perjudica a la administración, pues supone desconocer que la entidad
ROIG, S.A. sí llevaba a cabo tareas de prevención/mantenimiento en tema de legionela, en concreto,
las tareas relativas al RD 865/2003, que la empresa estaba obligada a realizar según los pliegos de
los contratos pero no aquellas otras tareas que implican actuaciones de empresas de una
especialidad específica, que no se incluyen en los pliegos y que se externalizaban, lo que se acredita
mediante diferentes correos de directores o capataces solicitando presupuestos para cumplir con
estas obligaciones al margen del contrato de externalización de mantenimiento que no las incluía.
Para finalizar, la representación del Sr. A. S. B. niega que haya existido en la conducta de su
representado negligencia grave, por cuanto conformó, con ayuda de los directores y capataces
responsables directos de las instalaciones a su cargo facturas por servicios y materiales
correctamente prestados al IME, sin que, con su conocimiento o participación (u omisión de
diligencia) se produjera perjuicio alguno al IME.
CUARTO.- La representación de D. A. R. M., demandado como responsable contable directo por el
Ayuntamiento de Palma y por el Ministerio Fiscal y también como responsable subsidiario por el
Ayuntamiento por una cantidad adicional, solicita asimismo la desestimación íntegra de las
demandas interpuestas contra su representado y la expresa condena en costas de la parte actora,
22
alegando como excepción procesal la de prescripción de la responsabilidad contable.
Por lo que respecta a la prescripción, esta parte expone que el Sr. A. R. M. tuvo
conocimiento de la responsabilidad contable que se le imputa por medio de la citación para la
liquidación provisional efectuada el día 2 de mayo de 2018 y que, de acuerdo con la doctrina reciente
de este Tribunal, ello determina la interrupción del plazo de prescripción, debiendo considerarse
prescrita la responsabilidad contable derivada de aquellos hechos anteriores al 2 de mayo de 2013
A continuación y, en cuanto al fondo del asunto, también se refiere de forma separada a
cada uno de los hechos por los que su representado ha sido demandado, ya sea como responsable
contable directo o subsidiario, si bien en primer lugar y tras analizar los requisitos de la
responsabilidad contable definidos por la legislación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la
doctrina del Tribunal de Cuentas, niega que el demandado infringiera normas presupuestarias o
contables y que su conducta fuera dolosa, ni culposa o negligente. Asimismo pone de relieve la
ausencia de una verdadera actividad probatoria por parte de los demandantes, que han basado sus
pretensiones en un dictamen pericial caracterizado por la ausencia de capacidad de convicción.
Respecto a este dictamen, critica que se trata de un documento que refleja criterios no contrastados
que se expresan no a solicitud de los órganos de gobierno municipales sino de un organismo
institucional, como el IME, e incluso no de su Consejo Rector, sino de su gerente.
Destaca además que, aunque el escrito esté firmado por profesionales contables, contiene
entre sus manifestaciones juicios y aseveraciones en materias que no pertenecen a la especialidad
contable. Por otro lado, en el dictamen se aprecian claras incoherencias y por todo ello no puede
considerarse como documento forense, con la suficiente solidez como para sustentar una acusación
contable, por lo que no resulta admisible, citando al efecto diversas sentencias de la Sala de Justicia
de este Tribunal sobre la inconsistencia de los informes periciales.
1- No ejecución de determinados trabajos contratados para la mejora del sistema de
calefacción en las instalaciones del IME. La representación procesal del Sr. A. R. M. pone en valor
que su representado ha sido demandado por este hecho únicamente por el Fiscal y no por el
Ayuntamiento de Palma que expresamente consideró que los informes que evidenciaban el saldo
deudor no justificado eran posteriores al cese del Sr. A. R. M. y por ello no apreciaba negligencia en
su gestión del gasto. Asimismo, manifiesta que los contratos en cuestión pretendían atender unas
necesarias intervenciones sobre el sistema de Agua Caliente Sanitaria y placas solares del
polideportivo Rudy Fernández. Se decidió entonces plantear la reparación en dos fases porque no
se tenía la seguridad de poder encargar todo el trabajo debido a los problemas presupuestarios que
se vivían en el año 2011.
Del propio dictamen acusatorio se desprende que, finalmente, tanto el director del citado
23
polideportivo, Sr. G., como el Sr. S. y el Sr. V. (capataz en ese momento del polideportivo Rudy
Fernández) decidieron destinar el dinero de las actuaciones no realizadas a una remodelación de los
vestuarios de piscina debido a que se producían importantes filtraciones de agua a la planta inferior
del polideportivo. También se aprovechó para llevar a cabo la climatización de dichos vestuarios. El
citado capataz del polideportivo Rudy Fernández informó de esa decisión en el año 2016 al Sr. J. M.
G. N.. Sin embargo, el Sr. A. R. M. en ningún momento recibe comunicación alguna sobre la no
ejecución de los trabajos y su sustitución por las referidas actuaciones, por lo que sólo podía pensar
que la intervención de las placas se había llevado a cabo de forma correcta.
Añade esta parte que no puede obviarse, en términos de razonabilidad de la respuesta ante
estos hechos, que el IME, en la época en la que el Gerente era el Sr. A. R. M., se encargaba del
mantenimiento de más de unas cincuenta instalaciones deportivas entre Polideportivos, Piscinas,
Pabellones, Campos de fútbol, Pistas de exterior y Pistas de los colegios públicos de Palma, lo que
hace materialmente imposible que el Sr. R. pudiera comprobar personalmente la ejecución de los
trabajos realizados, comprobación que era responsabilidad de los capataces, directores y jefes de
área. También menciona que en el Instituto se ejecutaban simultáneamente unos sesenta contratos
mayores, lo que también hacía materialmente imposible que el Sr. A. R. M. pudiera supervisarlos,
más allá de comprobar que se licitaban correctamente y que la tramitación de las facturas se
ajustaba a las bases de ejecución del presupuesto del Ayuntamiento de Palma. En este sentido, todo
el expediente de contratación de las facturas referidas a este asunto cumple con las citadas bases
de ejecución del presupuesto.
Por lo tanto, considera que no concurre el dolo, la culpa o la negligencia exigida por la
jurisprudencia contable para que exista el supuesto de responsabilidad contable que se pretende por
el Ministerio Fiscal.
2- Facturación de servicios de manteamiento no realizados entre el periodo de febrero de
2010 a abril de 2013. Considera la representación del Sr. A. R. M. que el reproche que se hace a su
representado en relación con este hecho es totalmente infundado pues el demandado actuó en el
ejercicio de sus funciones de modo diligente y dentro del ámbito de lo que razonablemente puede
ser exigido, atendiendo al contexto, sus instrumentos y la propia organización del IME. Así, en
cuanto el Sr. A. R. M. tuvo conocimiento de los supuestos incumplimientos de horarios se preocupó
por el asunto y dispuso medidas para solucionarlo, sin que se le pueda reprochar, por tanto, una falta
cualificada de diligencia o de atención en el desempeño de sus funciones o algún tipo de
connivencia con la manifestada irregularidad.
Por otra parte, esta parte recuerda que las facturas por mantenimiento cuyo pago tenía que
autorizar el demandado, estaban en todo momento validadas por el Jefe de Mantenimiento, que es
la persona de la organización a quien le compete el filtro de la decisión sobre si los trabajos que
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relatan esas facturas han sido o no ejecutados. A mayor abundamiento pone de manifiesto, como
prueba de que el contrato de mantenimiento no generó mayor problema, que en el año 2013 el
Consejo Rector del IME aprobó, una vez cumplido el contrato, la devolución de la correspondiente
fianza sin poner reparo alguno.
Por último, en la contestación a la demanda, se alega que el cálculo que el dictamen pericial
hace de las horas supuestamente incumplidas es incorrecto porque parte de una base errónea. En
efecto, el dictamen toma las conclusiones sobre incumplimiento de horarios que el Sr. J. M. G. V.,
director del polideportivo “Rudy Fernández” manifiesta en su mensaje de correo electrónico de 12 de
agosto de 2011 y las extrapola hasta abril de 2013, dando por supuesto que el contrato de
mantenimiento, firmado en 2008, prolongó su vida hasta dicha fecha de abril de 2013. Pero lo cierto
es que no fue así. El contrato de 2008 se terminó en el año 2012 al firmarse un nuevo contrato en el
que se recogen nuevos compromisos en materia de mantenimiento, por lo que no es posible aplicar
a esa nueva situación los criterios de horarios del contrato anterior. Además, los autores del
dictamen pericial no consultaron el referido contrato de mantenimiento de 2008 lo que quiere decir
que para hacer su cálculo de pérdida de horas no tuvieron en cuenta más que el reiterado correo
electrónico, omitiendo negligentemente cualquier otra indagación de comprobación sobre los datos
de dicho correo. A este respecto, se alega que la jurisprudencia contable mantiene el criterio
constante de la necesaria realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que este no
descanse en meras especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos.
3- Incremento no autorizado de la facturación por mantenimiento de las instalaciones
deportivas. En relación con este hecho, la representación del Sr. A. R. M. considera, en primer lugar,
que deben excluirse del alcance reclamado aquellas facturas pagadas una vez concluido el mandato
del Sr. R. como Gerente. Asimismo, rechaza la imputación por ser absolutamente contraria a la
realidad y carecer de fundamento alguno, pues en ningún momento los responsables, dentro del
organigrama del IME, de atender directamente ese tipo de asuntos informaron a su mandante, en su
condición de Gerente, de que el referido incremento de facturación se estuviera produciendo.
En cualquier caso, esta parte considera que debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en
la base de la acusación no existe evidencia documental o metodológica de que no se hicieran las
horas de servicio proporcionales al aumento de facturación. Segundo, que la presunta
sobrefacturación, de serlo, sólo lo sería por un período de diez meses (y no 26 meses como se
indica el dictamen); esto es, se habría producido desde enero de 2014 a octubre de 2014, ya que en
noviembre de 2014 empieza la prórroga del contrato y se hace por las partidas completas (dicha
prórroga tiene informes de intervención municipal y fue aprobada por el Consejo Rector del IME y la
Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma). Tercero, que todas las facturas están correctamente
validadas por el Sr. A. S. B. y aprobadas por el Consejo Rector del IME aplicando las bases de
ejecución del presupuesto del Ayuntamiento de Palma de los años 2012 al 2015. Y, por último, llama
25
la atención sobre el hecho de que el nuevo Gerente del IME no aplicó sanción alguna al contratista,
sino que procedió incluso a prorrogar el contrato entre noviembre de 2016 y mayo de 2017 y lo hizo
también por el 100% del servicio.
En definitiva, considera que el Sr. A. R. M. cumplió adecuadamente con sus funciones,
dentro del marco reglamentario delimitado en el artículo 20 de los Estatutos del IME, haciendo
ejecutar en este caso los acuerdos del Consejo Rector.
4- Aplicación de sobreprecios a determinados materiales. Esta parte rechaza la imputación
referida a este hecho formulada por el Fiscal y destaca de nuevo que el Ayuntamiento de Palma
manifestara expresamente en su demanda que el Sr. A. R. M., por razón de su cargo y funciones no
tenía por qué conocer los sobrecostes facturados, constando en autos que el informe que evidenció
este hecho es posterior a su cese. Asimismo, considera que también en este caso deben excluirse
del alcance reclamado aquellas facturas pagadas una vez concluido el mandato del Sr. A. R. M.
como Gerente y recuerda que este no era el responsable de validar las facturas ni sus precios ya
que esta responsabilidad es del jefe de área correspondiente. En concreto, las facturas de contratos
mayores, y en este caso las de los contratos de Mantenimiento de Instalaciones con Piscina y del
Palau d’Esports Son Moix (tanto las facturas de materiales como las del servicio de mantenimiento),
eran validadas por el Sr. S. (Jefe de Mantenimiento del IME) con la colaboración de directores y
capataces. Posteriormente, las facturas eran aprobadas por el Consejo Rector del IME a propuesta
del área económico-administrativa (Sra. Torres). El Sr. A. R. M. lo único que hacía era firmar la orden
de pago previamente elaborada y firmada por la Sra. T..
En todo caso, la representación del demandado manifiesta que el dictamen pericial en el que
se basa la pretensión de la actora es absolutamente erróneo. Así, la imputación se extrae del primer
dictamen privado encargado por el actuar Gerente del IME, aunque los presuntos sobreprecios se
presentan en la ampliación del dictamen de 26 de mayo de 2017 donde se concluye que el
sobreprecio “extrapolado” es de 616.039,36 euros. Estos dictámenes son muy imprecisos y
presentan errores claros de metodología, como se trata de demostrar con varios ejemplos en la
contestación a la demanda. En particular, en relación con la técnica del muestreo y extrapolación
empleada en este último dictamen, esta parte explica que el método de muestreo supone un proceso
que infiere conclusiones sobre un conjunto de elementos, mediante el estudio del comportamiento
de un cierto número de esos elementos, llamado “muestra”, empleando o no técnicas estadísticas.
Ahora bien, la aceptación del resultado depende de que la opinión formulada se sustente sobre una
evidencia comprobatoria válida y suficiente, y de que se efectúe una evaluación de los controles
internos, circunstancias ambas que no concurren en la ampliación del dictamen de 26 de mayo de
2017. La utilización de muestras hace imprescindible dar un enfoque, si no de certeza, sí, al menos
de “razonabilidad”, que solo se alcanza con una revisión selectiva de la información y con una
expresión suficiente de los criterios utilizados en la selección de las muestras.
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5- Sobrecoste por incumplimiento de la obligación del plan de prevención anti legionela en el
periodo 2012-2015. Respecto a este hecho, la representación del Sr. A. R. M. solicita de nuevo la
exclusión del alcance reclamado de aquellas facturas pagadas una vez concluido su mandato como
Gerente. Al margen de ello, considera que no puede exigirse razonablemente a su representado una
conducta distinta a la desarrollada pues el contrato con Roig, S.A. por el que esta empresa se
obligaba a realizar el plan contra la legionela ya estaba vigente cuando el Sr. A. R. M. llegó a la
gerencia. Por lo tanto, no tenía un conocimiento directo (al no haber estado en el procedimiento de
contratación) de una obligación tan precisa y tan técnica como la del referido tratamiento. Debemos
convenir que si las instalaciones están en marcha, sin provocar problema alguno en materia de salud
e higiene, lo más razonable es pensar que todo se está haciendo “correctamente” Además, en
ningún momento se informó al Sr. R. de que la empresa estuviera incumpliendo su obligación en ese
sentido. Al contrario, todas las facturas por el servicio le llegan visadas o validadas por el
responsable de mantenimiento con lo cual, el Gerente cumplió su cometido dentro del ámbito de sus
funciones, una vez comprobados los aspectos mínimos del asunto.
QUINTO.- La representación de D. J. M. G. N., demandado como responsable contable directo por
el Ayuntamiento de Palma y el Ministerio Fiscal y como responsable subsidiario por una cantidad
adicional por el Ayuntamiento, también solicita la desestimación íntegra de las demandas, con
expresa condena en costas a la parte demandante.
Esta parte defiende que el demandado actuó con la diligencia debida de un buen gestor y
padre de familia, e incluso con una diligencia mucha mayor que la normalmente exigible y alega
que el trabajo realizado por el Sr. J. M. G. N., no solo fue arduo y laborioso, sino que se realizó en
circunstancias muy difíciles. Así, tan pronto tuvo conocimiento, que no certeza, de que pudiera
existir algún tipo de irregularidad en la gestión de determinados contratos del IME informó de lo
sucedido al Consejo Rector, máximo órgano de Gobierno del Instituto, manteniendo de esta forma
siempre informados a todos los miembros del mismo (Interventor Municipal, Oficina del Control del
Gasto, Concejalía de Hacienda, Secretaría Municipal y los distintos grupos municipales), así como
al Servicio Jurídico Municipal y la Concejalía de Función Pública, a la que el Sr. J. M. G. N. solicitó
ayuda y colaboración para proceder a la apertura de dos expedientes disciplinarios por faltas muy
graves al director del contrato y Jefe de área de Mantenimiento y Obras del IME en septiembre de
2016.
En lo referente a las irregularidades concretas de las que se le exige responsabilidad,
respecto al incremento no autorizado ni pactado de la facturación por mantenimiento de las
instalaciones del IME (hecho tercero de las demandas), esta parte niega la responsabilidad del Sr.
J. M. G. N. y alega que en un principio y en virtud de la información disponible, únicamente se
exigió a la empresa Roig, S.A, el reintegro de la sobrefacturación correspondiente al periodo
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comprendido entre agosto de 2015 y febrero de 2016 pero que, una vez que el Gerente, gracias a
su investigación, averiguó que era más amplio el periodo en el que podía haber existido esa
sobrefacturación (entre enero de 2014 y julio de 2015) lo puso en conocimiento de la Fiscalía y del
Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma.
En segundo lugar, en cuanto al sobreprecio en la compra de materiales (hecho cuarto de
las demandas), la representación del Sr. J. M. G. N. alega que tan pronto su representado tuvo
conocimiento del posible sobreprecio encargó una investigación a un equipo pericial
independiente y posteriormente presentó denuncia ante la Fiscalía y el Juzgado de Instrucción.
Así, tras encargar un segundo informe pericial se pudo constatar la e fectiva existencia de
sobreprecio, lo que demuestra la actuación diligente del demandado. En este sentido, esta parte
destaca que en el Consejo Rector de fecha 9 de febrero de 2017, primer Consejo Rector donde
se da cuenta del primer informe pericial, la Regidora de Función Pública Sra. A. J., tras dar
cuenta el gerente Sr. G. de este primer informe pericial hizo constar expresamente “el
agradecimiento que tanto la Policía Nacional como la Fiscalía le habían hecho llegar por la gran
tarea que se había llevado a cabo desde el IME en este caso”.
Asimismo, en la contestación a la demanda, se justifica la prórroga del contrato con la
empresa Roig, S.A. en noviembre de 2016 por razón de que el servicio era esencial para poder
mantener abiertas las instalaciones deportivas que dan servicio a más de 65.000 usuarios,
mientras se licitaba el nuevo contrato, que se adjudicó en mayo de 2017, y se resalta que el Sr.
J. M. G. N. no permitió en dicha prórroga la compra de material por parte de Roig, S.A, y fue el
IME directamente por medio de sus capataces, quien se encargó de ir a los distintos
proveedores a comprar el material que el personal de Roig, S.A. les solicitaba, teniendo unos
ahorros muy significativos, por cuanto les aplicaban los márgenes de rapel habituales a grandes
clientes.
Por todo lo anteriormente expuesto considera esta parte que el Sr. J. M. G. N. siempre
fue diligente e hizo todo cuanto podía para averiguar los posibles sobrecostes y ponerlos en
conocimiento de la justicia a los efectos oportunos, así como también informó en todo momento
a los miembros del Consejo Rector del IME, impulsando un expediente de reintegro contra la
empresa Roig, S.A. que hubo de suspenderse por estar abierto un procedimiento penal por la
misma causa.
Por último, en lo referente a la contratación del servicio de prevención del plan de
legionela con la empresa Ata Ecotecnológica e Higiene de Agua, S.L. (hecho quinto de las
demandas), esta parte manifiesta que no es casual que en 2016 no haya facturas expedidas por
este concepto, puesto que fue el Sr. J. M. G. N. quien exigió a la empresa la realización de este
servicio ya que estaba incluido en el contrato. En este sentido, alega que era imposible detectar
28
por parte del Gerente que no se debía contratar a una empresa distinta de Roig, S.A. para la
desinfección y tratamiento contra la legionela si el propio técnico y director del contrato del IME
afirmaba que no le correspondía a la empresa y se debía contratar a otra para su realización.
Por todo ello, considera nuevamente que el Sr. J. M. G. N. actuó con la máxima
diligencia e hizo todo cuanto pudo para averiguar el posible abono indebido al que el IME estuvo
presuntamente sometido de 2012 a 2015 por este concepto por parte de la empresa Roig, S.A.,
así como también informó en todo momento a los miembros del Consejo Rector del IME.
SEXTO.- La representación procesal de D. J. C. V., demandado como responsable contable directo
por la totalidad del alcance únicamente por el Ministerio Fiscal, solicita asimismo la desestimación
íntegra de la demanda interpuesta contra su representado y que se declare la ausencia de
responsabilidad contable del Sr. J. C. V., absolviéndolo, con expresa condena en costas a la parte
actora.
En su contestación a la demanda, esta parte planteó, como cuestión previa, la de
terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, fundada en el hecho de que el importe
del perjuicio a las arcas públicas que motiva el alcance contable por el que se ha presentado
demanda, está siendo, a su vez exigido en vía administrativa mediante expediente de reintegro, lo
que podría dar lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Corporación.
Como excepción procesal, la representación del Sr. J. C. V. plantea la prescripción de su
responsabilidad contable derivada de todos aquellos hechos anteriores a septiembre de 2012, al
entender que el hecho que interrumpe la prescripción es la incoación de las actuaciones en
septiembre de 2012, o a lo sumo, el escrito del Fiscal de fecha 8 de junio de 2017 en el que solicita
la apertura de diligencias, rechazando que pueda considerarse como fecha de interrupción la del
dictamen pericial de 8 de noviembre de 2016.
Planteadas estas cuestiones previas y procesales, esta parte pone de relieve, en primer
lugar, que el informe pericial elaborado por D. J. J. M. E. y D. A. I. V. A. en fecha 8 de noviembre de
2016 y su posterior ampliación, del que presuntamente se deduce la existencia de irregularidades en
la gestión económica del IME no fue ratificado en las actuaciones previas y que es elaborado a
instancias del Gerente del IME, D. J. M. G. N., conforme consta en su Decreto del Gerente de 10 de
octubre de 2016, siendo el propio Gerente quién autorizó y visó el pago de los honorarios de dicho
contrato y quien reconoció que el Sr. Interventor desconocía los hechos detallados en el informe
pericial, lo que justifica que no realizara reparo alguno. En este sentido, destaca que el Ayuntamiento
no ha exigido responsabilidad contable al Sr. J. C. V. e insiste en que no ha existido dejación de
funciones por su parte sino un desconocimiento completo de los hechos a que se refiere el informe
pericial, así como en lo que atañe a la contratación de éste, y sin que debiera por el cargo que ocupa
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haberlos conocido, salvo que se le hubieran advertido. Sin embargo, nunca antes del citado
dictamen pericial, le fueron puestas de manifiesto al Sr. Interventor las sospechas de irregularidades
y de la existencia de un posible perjuicio para el IME, detectadas por el Gerente y la Jefa del Área
Económico Administrativa, lo que supone una grave ocultación de información de relevancia para la
realización de las funciones de la Intervención.
A ello añade que el trabajo del Interventor se desarrolla en un contexto de gran carga de
trabajo y carencia de medios a pesar de lo cual la Intervención del Ayuntamiento de Palma realiza un
riguroso y exhaustivo control de revisión y recepción de toda la documentación que genera cada
obra, servicio o suministro prestado al Ayuntamiento. En este sentido, tan pronto el Interventor tuvo
conocimiento del inicio de las actuaciones previas y conoció de primera mano el dictamen pericial de
8 de noviembre de 2016, emitió una comunicación dirigida a la Presidenta del IME para que iniciara
el correspondiente expediente de reintegro de pago indebido.
En relación con el citado dictamen pericial esta parte impugna el documento porque no
cumple con las normas técnicas de auditoría pública ni con las recomendaciones de los informes del
Tribunal de Cuentas al no haber sido encargado a la Intervención General del Ayuntamiento de
Palma, a quien corresponde la fiscalización del IME, porque omite datos relevantes ya conocidos en
el momento de su emisión, realiza aseveraciones impropias de un dictamen pericial de carácter
económico que evidencian su subjetividad, incumple la reglas de auditoría de solicitar la
colaboración de los servicios de control interno y ni siquiera ha sido tomado en consideración por la
Sindicatura de Cuentas de Baleares. De lo anterior concluye que el dictamen pericial en que se
sustenta la demanda está viciado y la actuación de los peritos no ha sido imparcial ni objetiva. En
todo caso, considera esta parte que del contenido del referido informe no se desprende
responsabilidad alguna del Sr. Interventor ante un eventual alcance contable.
A continuación, la representación del Sr. J. C. V. analiza cada una de las presuntas
irregularidades contenidas en la demanda para acreditar la ausencia de responsabilidad de su
representado:
1- Trabajos y materiales no realizados o entregados por importe de 50.191,54 euros. En
relación con este primer hecho, esta parte afirma que no es función de la Intervención General del
Ayuntamiento llevar el seguimiento pormenorizado y comprobación diaria del cumplimiento de los
contratos, sino que esta función corresponde al Jefe del Área de mantenimiento, citando al efecto
diversas normas que regulan las funciones de la Intervención General del Ayuntamiento. En este
caso, el Sr. Interventor fiscalizó el pago, previa comprobación del cumplimiento de sus requisitos
(conformidad técnico responsable del proyecto, contabilizada y ordenado el pago por el órgano
competente). Al Interventor no le corresponde comprobar previa a la ordenación material del pago, el
cumplimiento del contrato (ejecución de las obras). Es más, por la cuantía del mismo no hubo acta
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de recepción y la Intervención no pudo tener conocimiento de la no realización de los trabajos.
2- Incumplimiento de los horarios de mantenimiento contractados, facturados y cobrados por
la empresa Roig S.A. en las instalaciones del polideportivo Rudy Fernández y piscina Son Roca por
importe de 89.469,89 euros. En este caso, la parte demandada reitera lo dicho en el punto anterior y
afirma que los pagos realizados lo fueron con facturas conformadas. En el propio informe consta que
fueron autorizadas por el Jefe del Área y por el Gerente del IME. La intervención no fue informada de
posible irregularidad, ni de disfunciones.
3- Incremento no autorizado ni pactado de la facturación por mantenimiento por importe de
32.594,45 euros. De la modificación del contrato y del acuerdo alcanzado entre las partes, no fue
informada la Intervención, de forma que no pudo conocer la minoración del precio del contrato. En el
propio informe consta que las facturas fueron autorizadas por el Jefe del Área y por el Gerente del
IME. El Sr. interventor fiscalizó el pago, previa comprobación del cumplimiento de sus requisitos
(conformidad técnico responsable del proyecto, contabilizada y ordenado el pago por el órgano
competente).
4- Sobreprecios en las compras de materiales por importe de 118.806,14 euros. Respecto a
este hecho, la representación del Sr. J. C. V. considera que, habida cuenta del contenido del informe
pericial inicial y su ampliación referido a este punto, sólo cabe advertir una mera hipótesis de
sobreprecios en la compra de materiales por Roig, S.A. y repercutida posteriormente al IME en
comparativa con los precios de mercado. En cualquier caso, añade que no es el Sr. Interventor la
persona competente al respecto del control de los precios en compra de materiales, quien tenía ese
control y función era el Sr. A. S. B., Jefe del Área de Mantenimiento del IME. Los pagos realizados lo
fueron con facturas conformadas.
5- Incumplimiento de diversos aspectos contractuales y de los pliegos de cláusulas
administrativas por importe de 31.225,99 euros. En relación con esta última irregularidad, esta parte
manifiesta que la descripción que consta en las facturas que soportan dicho pago no parece
ajustarse exactamente a la infracción que se dice cometida. Lo que sí parece claro es que fueron
fruto de contratos menores, adjudicados por el responsable y competente del IME y debidamente
conformadas por el IME, sin sometimiento a control de la Intervención, por tal motivo. Asimismo,
reitera que velar por el cumplimiento de las cláusulas del contrato es responsabilidad del director
responsable del contrato y en particular del Jefe de Mantenimiento y que no está dentro de las
funciones del Interventor ya que carece de los conocimientos técnicos del mismo. La infinidad de
casuística contractual requiere de unos conocimientos especiales en cada caso que no le son
exigidos al Interventor.
Por otra parte, la representación del Sr. J. C. V. muestra su disconformidad con la petición
31
de responsabilidad de su representado que el Fiscal realizó en su demanda, señalando que este se
limita a consignar su condición de Interventor y su responsabilidad directa y solidaria en todas las
irregularidades que detecta, sin analizar, ni detallar cuál ha sido la supuesta función incumplida por el
Sr. Interventor, sino citando únicamente el artículo 214 del RDL 21/2004, de 5 de marzo. Sin
embargo, esta parte considera que un análisis de las funciones y responsabilidades de los
Interventores, unido a las circunstancias concretas de este Ayuntamiento y sus organismos
autónomos, la escasez de medios humanos, el importante volumen de operaciones contables, así
como la acreditada falta de información al Sr. Interventor y ocultación de datos, evidencian la
absoluta falta de responsabilidad del D. J. C. V. en los hechos puestos de manifiesto y en las
irregularidades por las que se pretende determinar alcance contable. Así reitera que no ha existido
por su parte ni dejación ni omisión de funciones, que no corresponde al Sr. Interventor el control de
la correcta ejecución y cumplimiento de cada uno de los contratos y que la ordenación material de
los pagos siempre se realizó previa fiscalización y control de estar ordenados y aprobados por los
órganos competentes, así como supervisados por contabilidad.
En definitiva, concluye que el Sr. Interventor actuó en todo momento en cumplimiento de la
normativa que resulta de aplicación y en concreto del RDL 2/2004 de 5 de marzo por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, sin que le pueda ser
reprochable ni los pagos efectuados por lo ya expuesto, ni la falta de notas de reparo -al no tener
constancia de irregularidades y estar todos los pagos, ordenados por quien resultaba competente,
amparados en contratos y con el visto bueno de los responsables de cada proyecto, ni la ausencia
de control y fiscalización respecto de contratos menores -al no serle exigible. Por tanto no puede
apreciarse su responsabilidad como infracción por omisión de sus obligaciones, cuanto menos por
culpa grave, que exige la jurisprudencia, dado que el Sr. Interventor:
- En el ejercicio de sus funciones no ha cometido ningún incumplimiento de la normativa
contable ni presupuestaria.
- No ha existido negligencia grave en el ejercicio de sus funciones, ni mucho menos una
actuación dolosa.
- Su actuación no ha determinado ningún tipo de menoscabo de fondos o caudales públicos.
- Y no existe en consecuencia relación de causalidad entre su actuación y el supuesto
menoscabo que pudiera determinarse.
SÉPTIMO.- Una vez expuestos los argumentos de las demandas y de las contestaciones a las
mismas, procede analizar en primer lugar la cuestión previa y las excepciones procesales planteadas
por los demandados en sus escritos de contestación a las demandas.
Como ya se ha mencionado, la representación del Sr. J. C. V. planteó en su escrito de
32
contestación a la demanda del Ministerio Fiscal, como cuestión previa, la de terminación del
proceso por carencia sobrevenida de objeto, regulada en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tal y como se resolvió con carácter firme en la diligencia de ordenación de 8 de marzo de
2019, dicha cuestión debe considerarse que afecta a uno de los requisitos de la responsabilidad
contable como es el de la existencia o no de un menoscabo efectivo en los fondos públicos y por
tanto se concluyó que era una cuestión de fondo que debía resolverse en la resolución que
pusiera fin al procedimiento. Al margen de lo que pueda añadirse posteriormente en relación con
la existencia o no de dicho menoscabo en los fondos públicos, cabe decir que la cuestión
planteada se fundaba en el hecho de que el importe del perjuicio a las arcas públicas que
motivaría el presunto alcance contable por el que se ha presentado demanda, está siendo a su
vez exigido en vía administrativa mediante expediente de reintegro, lo que podría dar lugar a un
enriquecimiento injusto a favor de la Corporación en el caso de que ambos procedimientos dieran
lugar al reintegro de dicho importe al IME.
Efectivamente y tal como consta en la relación de hechos probados de la presente
sentencia, el Consejo Rector del IME, en sesión ordinaria de 13 de julio de 2018, acordó aprobar
el inicio del procedimiento de reintegro por pago indebido, por importe de 357.752.07 euros, contra
la entidad Roig Obres, Serveis i Medi Ambient S.A. derivada del contenido del acta de liquidación
provisional de 18 de junio de 2018, de las actuaciones previas nº 95/17 del Tribunal de Cuentas,
que evidencian la posible existencia de un saldo deudor injustificado en las arcas municipales, y
comunicó a la empresa dicho acuerdo, concediéndole plazo para alegaciones. No obstante, con
fecha 9 de mayo de 2019, el propio Consejo Rector del IME acordó aprobar la suspensión del
procedimiento de reintegro por la existencia de cuestiones de prejudicialidad, debido a la
competencia de las jurisdicciones penal y del Tribunal de Cuentas, citando el artículo 10 de la
LOPJ y condicionando la suspensión al contenido de las resoluciones que recaigan en los
procedimientos penal y contable. Dicho acuerdo también fue notificado a Roig, S.A.
Consta también en autos por certificación de 20 de mayo de 2019 de E. R. S., Jefa de
departamento de la Secretaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma y secretaria
por delegación del Consejo Rector del IME, que, revisados los archivos del IME no consta haber
sido adoptada medida cautelar alguna frente a la entidad Roig S.A. en la tramitación del
expediente nº 38/2018 de reintegro de pago indebido.
En definitiva, el inicio del procedimiento de reintegro en vía administrativa trae causa de
las actuaciones previas tramitadas en este Tribunal y ha sido suspendido a resultas de las
resoluciones que se dicten en esta causa y en la jurisdicción penal, de modo que la posibilidad de
que pudiera haber una carencia sobrevenida de objeto por el hecho de que la pretensión del actor
fuera satisfecha en el procedimiento administrativo ha desaparecido y la cuestión previa planteada
por la representación del Sr. J. C. V. debe ser rechazada.
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En cuanto a las excepciones procesales, tanto la de prescripción de la responsabilidad
contable, alegada por la representación de D. J. C. V., la de D. A. R. M. y la de D. A. S. B. como la
de falta de legitimación pasiva, planteada por el letrado del Sr. A. S. B., son cuestiones ad causam,
que, como se concluyó en el acto de la audiencia previa, deben ser objeto de análisis en la sentencia
que pone fin al procedimiento en esta primera instancia.
En primer lugar, debe examinarse la excepción de prescripción, respecto a la cual, el
apartado primero de la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que las responsabilidades contables prescriben
por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos
que las originen. Según el apartado tercero de esa misma disposición adicional, el plazo de
prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora,
procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el
examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo
desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de
responsabilidad.
En el presente proceso, a la vista de las alegaciones de las partes, resulta necesario
determinar una serie de cuestiones para valorar la existencia de prescripción, fundamentalmente el
dies a quo” a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, la concurrencia de
hechos interruptivos del plazo de prescripción y el conocimiento que de estos hechos tuvieron los
demandados tomando en cuenta el periodo en el que ejercieron sus cargos. Dada la complejidad
que concurre en el presente caso al existir al menos cinco presuntas irregularidades, cuatro
demandados y varios hechos susceptibles de interrumpir el plazo de prescripción, se hace necesario
analizar la prescripción diferenciando cada una de las presuntas irregularidades descritas en las
demandas en relación con la situación de cada uno de los demandados.
1- No ejecución de determinados trabajos contratados, facturados y pagados para la mejora
del sistema de agua caliente sanitaria en el polideportivo Rudy Fernández.
Como se acaba de señalar, la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas fija como “dies a quo” la fecha en que se hubieren cometido los hechos que
generen la responsabilidad contable que se reclama. Tal hecho, en el presente caso, no puede ser
otro que aquel en los que se materializó la salida de fondos públicos que provocó el presunto
menoscabo en los caudales del organismo autónomo, es decir, el de la fecha de pago de las dos
facturas emitidas por Roig, S.A. al IME en relación a estos trabajos. Tal y como acreditó la
Intervención del Ayuntamiento mediante informe de fecha 9 de febrero de 2018, ambas facturas,
por un importe total de 50.191,54 euros fueron pagadas con fecha 8 de mayo de 2012 a través del
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mecanismo de financiación para el pago a proveedores de las entidades locales establecido por el
Una vez fijado el día inicial del cómputo del plazo de prescripción para esta primera
irregularidad, se debe analizar si se ha producido algún hecho que haya interrumpido dicho plazo y
precisar la naturaleza y momento de su producción, respecto a los tres demandados por este hecho,
D. A. S. B., D. A. R. M. y D. J. C. V., estos dos últimos únicamente demandados por el Fiscal.
En relación con el Sr. A. S. B., se debe recordar que en su escrito de contestación a la
demanda su representación entendió que el hecho que interrumpía la prescripción era la notificación
de la providencia de citación a la liquidación provisional, que esta parte situó el día 1 de mayo de
2018, si bien consta al folio 268 del tomo II de la pieza de actuaciones previas que la notificación de
dicha resolución se produjo el 30 de abril de 2018. De igual modo, la representación del Sr. A. R. M.
consideró que el plazo de prescripción no se interrumpió hasta que se le notificó su citación a la
liquidación provisional con fecha 2 de mayo de 2018 (folio 267 de la citada pieza). En cambio, la
representación del Sr. J. C. V. planteó la prescripción de su responsabilidad contable derivada de
todos aquellos hechos anteriores a septiembre de 2012, al entender que el hecho que interrumpe la
prescripción es la incoación de las actuaciones previas en septiembre de 2017. Por su parte, el
Fiscal fijó como fecha de interrupción de la prescripción la del 18 de octubre de 2016, día en que se
formalizó el encargo del informe pericial de COPIME.
Sin embargo, existe un hecho anterior que es susceptible de interrumpir el plazo de
prescripción respecto a uno de los demandados por este hecho como es la apertura de un
expediente disciplinario al Sr. A. S. B.. Como ya se señaló en la relación de hechos probados,
mediante decreto de 20 de septiembre de 2016 dictado por la Regidora del Área de Función
Pública y Gobierno Interior se acordó la incoación de expediente disciplinario a D. A. S. B., como
consecuencia de la denuncia formulada por el Gerente del IME, Sr. J. M. G. N.. En este escrito de
denuncia, el Sr. J. M. G. N. se refiere expresamente, como primer hecho, a las placas solares del
polideportivo Rudy Fernández y teniendo en cuenta que la disposición adicional tercera de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece de modo específico que el plazo de
prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento disciplinario
que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable,
se podría considerar que el plazo de prescripción se interrumpió el día 20 de septiembre de 2016
en lo que concierne al Sr. A. S. B., pues el decreto de esta fecha preveía específicamente su
notificación al interesado.
En este sentido, la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha señalado
reiteradamente (por todas sentencia 2/2010 de 1 de marzo) que para que se considere
interrumpido el plazo de prescripción, únicamente es preciso que dentro del objeto de la
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fiscalización o del procedimiento disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza, se encuentre el
examen de los hechos que posteriormente puedan ser declarados como constitutivos de
responsabilidad contable, no siendo necesario que en esos procedimientos se detallen los mismos
como posibles irregularidades contables.
En relación con la cuestión de la necesidad del conocimiento de las actuaciones que
interrumpen el cómputo de la prescripción, hay que tener en cuenta que, la doctrina reciente de la
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas expuesta, entre otras, en la sentencia 12/2012, de 19 de
junio, consideraba que el efecto interruptivo de las actuaciones de investigación o fiscalización no
requiere del conocimiento formal de las mismas por el interesado, criterio que fue posteriormente
confirmado por el Tribunal Supremo (por todas sentencia de 2 de marzo de 2012). No obstante, la
reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 437/2016, de
25 de febrero, ha matizado esta doctrina, señalando lo siguiente:
“(…) el conocimiento personal de cualquier actuación pública interruptora de la prescripción
es una garantía para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE), y hace
necesario que la iniciación de los procedimientos de fiscalización del Tribunal de Cuentas, que
puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores correspondientes a su función de
enjuiciamiento contable, se comuniquen personalmente a todos los miembros y componentes de las
entidades, corporaciones, organismos y sociedades del sector público que sean sometidas a
fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad contable como consecuencia del
resultado de esa fiscalización.
(…) debe también subrayarse que ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la
notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros (que será el
instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita
formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Así lo impone la
especial ponderación del sacrificio del valor justicia que toda prescripción extintiva conlleva en aras
de la seguridad jurídica, y así lo viene a confirmar el artículo 132 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Común [LRJ/PAC], que, en orden a la interrupción de las infracciones administrativas y sus
sanciones, se refiere únicamente al conocimiento del interesado.
A las anteriores deben añadirse estas otras consideraciones que seguidamente se exponen.
Que esa razonable convicción sobre que el efectivo conocimiento de la actuación de
fiscalización interruptora, tratándose de la concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los
miembros del Consistorio (Alcalde y Concejales) cuando la comunicación de ese inicio haya sido
recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la
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totalidad de los miembros del Pleno de quienes corresponde su superior gobierno, y es ya un
problema del funcionamiento interno de la Corporación hacer llegar a cada uno de sus miembros la
comunicación global que a todos incumbe.
Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al
municipio, como es esa fiscalización, no es racional asumir que durante su práctica realización los
miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se estaba llevando a cabo, pues el ejercicio de
las responsabilidades inherentes a su cargo conlleva la necesidad de asistir y estar presentes en el
Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.
Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse
como la más razonable convicción que fue conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta
convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando demuestren circunstancias o
hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal
(ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc.).
En definitiva, el criterio expresado por el Tribunal Supremo es el de que el conocimiento
material del hecho interruptivo sí es necesario y que se apreciará que los miembros de un
Ayuntamiento, como son el Alcalde y los Concejales, han tenido conocimiento de la actuación
fiscalizadora que interrumpe la prescripción, cuando la comunicación del inicio de dicha actuación
haya sido recibida en el Ayuntamiento. No obstante, en el supuesto de que en el momento de inicio
de la fiscalización los interesados no formaran parte ya de la Corporación, ese conocimiento no
podría darse por sentado.
En cualquier caso, esta reciente doctrina se refiere fundamentalmente a aquellos supuestos
en que el hecho que interrumpe la prescripción es un procedimiento fiscalizador que no se dirige
contra nadie en concreto. En este supuesto, sin embargo, el hecho interruptivo es un procedimiento
disciplinario que sí se dirige contra una persona concreta y por ello sí debe exigirse ese
conocimiento formal del interesado, del que no existe constancia en las actuaciones. Los
documentos aportados por el Sr. J. M. G. N. junto con su escrito de contestación a la demanda
hacen prueba de la incoación del expediente disciplinario pero no de su notificación al interesado,
circunstancia que no se puede presumir por falta de evidencia que la acredite. En definitiva, esta falta
de prueba del conocimiento de la incoación del expediente impide considerar este hecho como
interruptivo del plazo de prescripción.
Siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos, el segundo hecho susceptible de
interrumpir la prescripción, tanto respecto al Sr. A. S. B. como respecto al Sr. A. R. M. y al Sr. J. C.
V., sería el dictamen pericial encargado a COPIME mediante decreto de 10 de octubre de 2016,
firmado con fecha 18 de octubre de 2016, por el Gerente del IME, D. J. M. G. N.. Esta fecha de 18
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de octubre de 2016 interrumpiría el plazo de prescripción respecto a los tres demandados, tal y
como sostiene el Fiscal, en el caso de considerarse que todos tuvieron conocimiento, al menos
material, de su existencia pues debe entenderse que no existe duda respecto a que el encargo del
informe pericial es una actuación investigadora de los hechos objeto del presente procedimiento.
Tanto en el momento de encargarse este dictamen pericial como en el de su emisión (8 de
noviembre de 2016) los Sres. A. S. B. y A. R. M. se encontraban ejerciendo sus cargos como Jefe
de Mantenimiento y Obras del IME e Interventor del Ayuntamiento, respectivamente. No así el Sr.
A. R. M., que había cesado de su cargo y abandonado el IME con fecha 12 de junio de 2015.
No obstante, lo dicho por el Tribunal Supremo respecto al conocimiento material de los
informes de fiscalización, en el sentido de presumir que los miembros de un Ayuntamiento han
tenido conocimiento de la actuación fiscalizadora que interrumpe la prescripción, cuando la
comunicación del inicio de dicha actuación haya sido recibida en el Ayuntamiento y no se
demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no
participaron en la vida municipal, no es una doctrina que pueda aplicarse al presente caso sin tener
en cuenta las particularidades del mismo. Si bien tanto un informe de fiscalización como un dictamen
pericial son hechos que pueden interrumpir el plazo de prescripción por ser actuaciones que tienen
por finalidad el examen de hechos eventualmente determinantes de responsabilidad contable, un
dictamen pericial no es una actuación que, en palabras de la STS 437/2016, de 25 de febrero, afecta
tan visible y trascendentemente al municipio, como sí lo es la fiscalización. Es decir que el encargo
de un informe pericial y su emisión no tienen la misma visibilidad ni trascendencia que un informe de
fiscalización y, por lo tanto, sus efectos en relación con la cuestión del conocimiento del hecho
interruptivo de la prescripción no pueden ser los mismos.
En lo que concierne a este caso, el conocimiento material de la existencia del dictamen
pericial encargado a COPIME no puede presumirse con carácter general respecto a todo el personal
del IME porque el dictamen pericial tenía por objeto el análisis de un contrato determinado dentro de
toda la actividad desarrollada por el IME y también porque su encargo fue realizado por el Gerente
sin ponerlo en conocimiento del Consejo Rector del IME hasta meses después (9 de febrero de
2017). Se hace preciso por tanto, analizar las circunstancias concurrentes en ambos demandados
para determinar si permiten formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente
tuvo lugar.
En el caso del Sr. A. R. M., dado que se había desvinculado del IME antes de que se
encargara el dictamen pericial, no se puede inferir que tuviera conocimiento ni formal ni material de
la existencia o contenido del dictamen pericial, de modo que este hecho no interrumpe el plazo de
prescripción de su responsabilidad.
En lo que respecta al Sr. A. S. B., este era Director de Mantenimiento y Obras del IME en
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el momento de encargarse y emitirse el dictamen y no formaba parte del Consejo Rector del IME
ni se ha acreditado que tuviera información de sus sesiones por lo que no se puede presumir que
tuvo conocimiento ni formal ni material de la existencia del dictamen pericial, de modo que este
hecho tampoco interrumpe la prescripción de su eventual responsabilidad.
En cuanto al Interventor, Sr. J. C. V., su cargo le permitía obtener un conocimiento más
amplio de toda la estructura y funcionamiento del Ayuntamiento, incluidos sus organismos
autónomos como el IME. A pesar de no ser miembro del Consejo Rector del IME sí consta en
autos que al menos fue convocado a la sesión del Consejo Rector de 9 de febrero de 2017 en la
que el Gerente dio cuenta del dictamen pericial de COPIME, pues en un correo electrónico dirigido
ese mismo día al Sr. J. M. G. N., el Sr. J. C. V. delegó su presencia en la sesión del Consejo
Rector, por cuestiones de agenda, en Dña. F. T. V., Jefa del área económica del IME. En ese
mismo correo, el Sr. Interventor también afirma haber leído los puntos del orden del día de la
reunión en el diario (doc. nº 14 anexo a la contestación a la demanda del Sr. J. M. G. N.). En el
acta de la citada sesión de 9 de febrero de 2017 consta que asistió con voz pero sin voto, la Sra.
T. V. como “Interventora por delegación”. Este hecho sí permite inferir que el Interventor tuvo
conocimiento material del dictamen pericial pues delegó su presencia en la sesión del Consejo
Rector en otra persona que acudió como representante de la Intervención y ello permite formar la
convicción de que conoció la existencia y el contenido del dictamen pericial en la fecha de la
reunión, teniendo en cuenta además que previamente f ue informado y leyó el orden del día de la
sesión. Por este motivo, se debe considerar que el plazo de prescripción de su responsabilidad se
interrumpió con fecha 9 de febrero de 2017 por lo que no cabe apreciar la existencia de
prescripción en su caso, dado que no trascurrió el plazo de cinco años desde el día inicial de esta
irregularidad, fijado el día 8 de mayo de 2012.
Continuando con el análisis cronológico de los hechos que pueden producir la interrupción
de la prescripción de la responsabilidad de los Sres. A. S. B. y A. R. M., se debe tener en cuenta a
continuación, la existencia de actuaciones penales referidas a los hechos objeto del procedimiento
en las que ambos son parte. Ya se ha mencionado en la relación de hechos probados que el
Juzgado de Instrucción número 12 de Palma acordó la incoación de las diligencias previas
184/2017 mediante auto de 27 de enero de 2017, como pieza separada de investigación de las
diligencias previas 1741/2016. Por auto de 31 de mayo de 2017, este Juzgado acordó la
continuación de las citadas diligencias previas como procedimiento abreviado contra D. A. J. R. C.,
D. A. S. B., D. B. C. V. y D. A. R. M., por los presuntos delitos de malversación de caudales
públicos, fraude a la administración, falsedad documental, tráfico de influencias, estafa y
prevaricación de los funcionarios públicos. De la lectura de este auto no cabe albergar duda de
que los hechos por que se acordó la continuación de las diligencias previas como procedimiento
abreviado coinciden con los enjuiciados en este procedimiento de reintegro por alcance. En cuanto
al conocimiento de estas actuaciones, existe certeza que en la fecha del citado auto, 31 de mayo
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de 2017, los letrados y procuradores de los Sres. A. S. B. y A. R. M. ya se encontraban
personados en las actuaciones al constar sus nombres en el encabezamiento del auto. Sin
embargo, que ambos tuvieran conocimiento de estas actuaciones penales en algún momento
entre la fecha del auto que acordó la apertura de la pieza separada de investigación (27 de enero
de 2017) y la del auto de 31 de mayo de 2017 no se ha acreditado documentalmente. De este
modo, la fecha en que debe considerarse interrumpida la prescripción de la eventual
responsabilidad de los Sres. A. S. B. y A. R. M. es la de 31 de mayo de 2017, una vez que el plazo
de cinco años ya había transcurrido desde el día inicial del cómputo por lo que sus
responsabilidades contables han prescrito en lo referente a esta primera irregularidad.
En consecuencia, se debe concluir que la responsabilidad contable atribuida a D. A. S. B. y a
D. A. R. M. como consecuencia de la primera irregularidad descrita en las demandas ha prescrito
pero no así la de D. J. C. V..
2- Facturación de servicios de mantenimiento de las instalaciones no realizados en el
periodo de febrero de 2010 a abril de 2013.
En relación con esta segunda irregularidad, el acta de liquidación provisional ya apreció la
existencia de una prescripción parcial de las responsabilidades derivadas de este hecho que fue
asumida por los demandantes quienes en sus demandas no exigieron responsabilidad por los
pagos anteriores al 8 de noviembre de 2011. En el folio 12 del acta de liquidación provisional, la
delegada instructora consideró que debían excluirse del presunto perjuicio a los fondos públicos
los pagos realizados con anterioridad al 8 de noviembre de 2011 al apreciar que la emisión del
dictamen pericial de fecha 8 de noviembre de 2016 interrumpía el plazo de prescripción. Si bien
esta consideración, en la medida que fue hecha suya por los demandantes, impide a esta
juzgadora ir más allá de lo solicitado por la partes en virtud del principio dispositivo y el de
congruencia, no afecta a la competencia de este órgano jurisdiccional de primera instancia para
apreciar o no la existencia de prescripción alegada por los demandados respecto a los hechos
posteriores al 8 de noviembre de 2011.
A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debe tomar como dies a quo
aquel en el que se materializó la salida de fondos públicos que provocó el presunto menoscabo en
los caudales del IME, es decir, el de las fechas de finalización de los periodos en los que
presuntamente no se realizaron las horas debidas, de acuerdo con las tablas que constan en los
folios 11 y 12 del acta de liquidación provisional, una vez excluido el periodo que la delegada
instructora consideró afectado por la prescripción:
40
Período
meses
Horas/mes
Horas/período
Tipo
IVA
Total con IVA
(€)
08/11/11 a
31/12/11
2,28
188
428,64
18%
11.036,46
01/01/12 a
31/08/12
8
188
1.504
18%
38.724,39
01/09/12 a
31/12/12
4
188
725
21%
19.854,45
01/01/13 a
30/04/13
4
188
752
21%
19.854,45
TOTAL 89.469,75 €
De este modo, para la cantidad de 11.046,36 euros el día inicial del cómputo sería el 31 de
diciembre de 2011, para la de 38.724,39 euros el 31 de agosto de 2012, para la de 19.854,45 el 31
de diciembre de 2012 y para la de 19.854,45 el 30 de abril de 2013. Si bien el pliego de cláusulas
técnicas del contrato de 2012 adjudicado por el IME a Roig, S.A. prevé una facturación mensual, no
se ha aportado por las partes una información precisa respecto a las fechas concretas en las que se
realizaron cada uno de los pagos que dieron lugar a esta presunta irregularidad por lo que se
considera que la fijación de estas fechas como referencia para el cómputo de la prescripción es lo
más idóneo.
Una vez fijados los días iniciales del cómputo del plazo de prescripción para esta segunda
irregularidad, se debe analizar si se ha producido algún hecho que haya interrumpido dicho plazo y
precisar la naturaleza y momento de su producción respecto a cada uno de los demandados por
este hecho, al igual que en el caso anterior.
Expuestos ya con anterioridad los hechos susceptibles de interrumpir el plazo de
prescripción y el alcance de los mismos respecto a los tres demandados por este hecho teniendo en
cuenta en particular la cuestión del conocimiento, no es necesario reiterar lo ya dicho. Por ello, se
considera que tanto para D. A. S. B. como para D. A. R. M. el hecho que interrumpe la prescripción
es el auto de 31 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, en el
que se acordó la continuación de las diligencias previas 184/2017 como procedimiento abreviado.
De este modo se consideran prescritos los hechos anteriores al 31 de mayo de 2012, lo que afecta
parcialmente a la responsabilidad derivada de esta irregularidad que se exige a ambos demandados,
teniendo en cuenta que las fechas de los días iniciales para el cómputo de la prescripción van del 31
de diciembre de 2011 al 30 de abril de 2013.
También en el caso del demandado D. J. C. V. se puede apreciar una prescripción parcial de
41
su responsabilidad derivada de esta irregularidad pues el hecho que interrumpe la prescripción,
como ya se explicó anteriormente es el del conocimiento material del informe de COPIME, que se
entiende producido con fecha 9 de febrero de 2017. Por ello, se consideran prescritos los hechos
anteriores al 9 de febrero de 2012.
En consecuencia, se debe concluir que las responsabilidades contables atribuidas a los
Sres. A. S. B., A. R. M. y J. C. V. como consecuencia de la segunda irregularidad descrita en las
demandas han prescrito parcialmente, en los términos fijados en los párrafos anteriores.
3- Incremento no autorizado de la facturación por mantenimiento de las instalaciones del
IME.
El presunto perjuicio a los fondos públicos descrito en las demandas deriva de un exceso
de facturación por importe de 32.594,45 euros correspondiente al periodo comprendido entre el 1
de enero de 2014 y el 31 de julio de 2015. A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso
se debería tomar como dies a quo aquel en el que se materializó la salida de fondos públicos que
provocó el presunto menoscabo en los caudales del IME por el exceso de facturación. No obstante,
dado que tampoco en este caso se ha aportado por las partes una información precisa respecto a
las fechas concretas en las que se realizaron cada uno de los pagos que dieron lugar a esta
presunta irregularidad, se deben tomar como referencia los días finales de cada uno de los periodos
en los que se ha dividido el lapso de tiempo afectado por esta presunta sobrefacturación a efectos
de individualizar la responsabilidad de cada uno de los demandados, de acuerdo con lo explicado en
los folios 31 a 37 del acta de liquidación provisional y recogido en las demandas.
Así, para el periodo del 1 de enero de 2014 al 12 de junio de 2015 por importe de 29.849,66
euros se fijará como día inicial del cómputo el 12 de junio de 2015. Para el periodo del 13 de junio de
2015 al 15 de julio de 2015 por importe de 1.887,04 euros, se tomará el 15 de julio de 2015 y para el
periodo del 16 al 31 de julio de 2015, por importe de 857,75 euros se fijará como día inicial el 31 de
julio de 2015.
Una vez fijados los días iniciales del cómputo del plazo de prescripción para esta tercera
irregularidad, se debe analizar si se ha producido algún hecho que haya interrumpido dicho plazo y
precisar la naturaleza y momento de su producción respecto a cada uno de los demandados por
este hecho, al igual que en los casos precedentes.
Expuestos ya con anterioridad los hechos susceptibles de interrumpir el plazo de
prescripción y el alcance de los mismos respecto a tres de los cuatro demandados por este hecho
teniendo en cuenta en particular la cuestión del conocimiento, no es necesario reiterar lo ya dicho.
es necesario precisar que los demandados no han planteado la excepción de prescripción en
42
relación con este hecho, lo que no impide que esta cuestión pueda ser analizada siguiendo el
esquema de los hechos anteriores pues la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en varias
resoluciones (por todas, sentencia 18/2001, de 27 de septiembre) ha mantenido la posibilidad de
apreciar la prescripción de oficio, por razones de orden público, sin necesidad de haber sido alegada
por las partes. Por ello, se considera que tanto para D. A. S. B. como para D. A. R. M. el hecho que
interrumpe la prescripción es el auto de 31 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción
número 12 de Palma, en el que se acordó la continuación de las diligencias previas 184/2017 como
procedimiento abreviado. De este modo, no se aprecia la concurrencia de prescripción de su
responsabilidad en este caso porque los hechos en los que se basan las demandas para exigirles tal
responsabilidad son posteriores al 1 de enero de 2014 y el día inicial del cómputo es el 12 de junio
de 2015, no habiendo transcurrido desde esa fecha y hasta el 31 de mayo de 2017 el plazo de cinco
años de prescripción previsto en la Ley 7/1988.
Tampoco en el caso del demandado D. J. C. V. se puede apreciar la prescripción de su
responsabilidad derivada de este hecho pues el hecho que interrumpe la prescripción, como ya se
explicó anteriormente, es el del conocimiento material del informe de COPIME, que se entiende
producido con fecha 9 de febrero de 2017. Por ello, se consideran prescritos los hechos anteriores al
9 de febrero de 2012, fecha anterior al día inicial fijado para esta irregularidad.
Por lo que respecta al demandado D. J. M. G. N., quien no ha planteado la excepción de
prescripción, cabe decir únicamente que en su caso la interrupción del plazo de prescripción sí se
produjo en el momento del encargo del informe de COPIME con fecha 18 de octubre de 2016 pues
fue él mismo quien firmó el decreto que ordenó la contratación de la elaboración del dictamen
pericial y desde ese momento no solo conoció sino que impulsó la investigación de las presuntas
irregularidades. Por ello, su responsabilidad no ha prescrito en ningún caso pues desde que accedió
al cargo con fecha 16 de julio de 2015 hasta el 18 de octubre de 2016 apenas transcurrió un año y
unos meses.
En consecuencia, se debe concluir que las responsabilidades contables atribuidas a los
Sres. A. S. B., A. R. M., J. C. V. y J. M. G. N. como consecuencia de la tercera irregularidad descrita
en las demandas no han prescrito.
4- Sobreprecios en las compras de materiales a la empresa Roig, S.A.
El presunto perjuicio a los fondos públicos descrito en las demandas deriva de l
sobreprecio pagado por el IME por la compra de materiales a la empresa Roig, S.A por importe de
118.806,14 euros correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de
octubre de 2016. A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debería tomar como
“dies a quo” aquel en el que se materializó la salida de fondos públicos que provocó el presunto
43
menoscabo en los caudales del IME por el pago de un sobreprecio en las facturas. En este caso la
información más precisa al respecto es la de la fecha de cada una de las facturas de la muestra
recogidas en el informe pericial de COPIME, en particular en el anexo II de la segunda ampliación
del informe de fecha 26 de mayo de 2017 (folios 185 a 217 del tomo I de la pieza de actuaciones
previas). Dicho anexo contiene un listado de los productos facturados con sobreprecio con la
información del número y la fecha de la factura en que se incluyeron. De este modo, a efectos del
cómputo de la prescripción se fijará como día inicial la fecha de cada una de estas facturas, siendo la
primera de fecha 30 de septiembre de 2011 y la última de 31 de octubre de 2016.
Una vez fijados los días iniciales del cómputo del plazo de prescripción para esta cuarta
irregularidad, se debe analizar si se ha producido algún hecho que haya interrumpido dicho plazo y
precisar la naturaleza y momento de su producción respecto a cada uno de los demandados por
este hecho, al igual que en los casos precedentes.
Expuestos ya con anterioridad los hechos susceptibles de interrumpir el plazo de
prescripción y el alcance de los mismos respecto a los cuatro demandados por este hecho teniendo
en cuenta en particular la cuestión del conocimiento, no es necesario reiterar lo ya dicho. Por ello, se
considera que tanto para D. A. S. B. como para D. A. R. M. el hecho que interrumpe la prescripción
es el auto de 31 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, en el
que se acordó la continuación de las diligencias previas 184/2017 como procedimiento abreviado.
De este modo se consideran prescritos los hechos anteriores al 31 de mayo de 2012, lo que afecta
parcialmente a la responsabilidad derivada de esta irregularidad que se exige a ambos demandados,
teniendo en cuenta que las fechas de los días iniciales para el cómputo de la prescripción van del 30
de septiembre de 2011 al 31 de octubre de 2016.
También en el caso del demandado D. J. C. V. se puede apreciar una prescripción parcial de
su responsabilidad derivada de este hecho pues el hecho que interrumpe la prescripción, como ya
se explicó anteriormente es el del conocimiento material del informe de COPIME, que se entiende
producido con fecha 9 de febrero de 2017. Por ello, se consideran prescritos los hechos anteriores al
9 de febrero de 2012.
En cuanto a D. J. M. G. N., ya se ha explicado que su responsabilidad no ha prescrito en
relación con ninguna de las irregularidades por las que ha sido demandado.
En consecuencia, se debe concluir que las responsabilidades contables atribuidas a los
Sres. A. S. B., A. R. M. y J. C. V. como consecuencia de la cuarta irregularidad descrita en las
demandas han prescrito parcialmente, en los términos fijados en los párrafos anteriores pero no así
la responsabilidad exigida al Sr. J. M. G. N..
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5- Incumplimiento por parte de la empresa Roig, S.A. de sus obligaciones contractuales en
relación con las actuaciones y procedimientos necesarios para la prevención de la legionela y costes
indebidos derivados de la prestación del servicio por otra empresa.
El presunto perjuicio a los fondos públicos descrito en las demandas deriva del coste de
las facturas pagadas a la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del Agua, S.L. por los servicios
prestados al IME como empresa especializada en tratamientos para la prevención y control de la
legionela en los circuitos hídricos de los polideportivos incluidos en el contrato de Roig, S.A.
durante los años 2012 a 2015 por un importe total de 31.325,99 euros. A efectos del cómputo de la
prescripción, en este caso se debería tomar como “dies a quo” aquel en el que se materializó la
salida de fondos públicos que provocó el presunto menoscabo en los caudales del IME por el pago
de dichas facturas. En este supuesto, la información más precisa al respecto es la de la fecha del
pago (fase R) de cada una de las facturas detalladas en las tablas que figuran en los folios 24 a 27
del acta de liquidación provisional (datos tomados de la información remitida por el IME e incluidos
en el archivo excel que figura en el CD obrante al folio 273 del tomo II de la pieza de actuaciones
previas). De este modo, a efectos del cómputo de la prescripción se fijará como día inicial la fecha
de realización del pago de cada una de estas facturas, siendo la primera de fecha 1 de febrero de
2013 y la última de 4 de marzo de 2016.
Una vez fijados los días iniciales del cómputo del plazo de prescripción para esta cuarta
irregularidad, se debe analizar si se ha producido algún hecho que haya interrumpido dicho plazo y
precisar la naturaleza y momento de su producción respecto a cada uno de los demandados por
este hecho, al igual que en los casos precedentes.
Expuestos ya con anterioridad los hechos susceptibles de interrumpir el plazo de
prescripción y el alcance de los mismos respecto a los cuatro demandados por este hecho teniendo
en cuenta en particular la cuestión del conocimiento, no es necesario reiterar lo ya dicho. Por ello, se
considera que tanto para D. A. S. B. como para D. A. R. M. el hecho que interrumpe la prescripción
es el auto de 31 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, en el
que se acordó la continuación de las diligencias previas 184/2017 como procedimiento abreviado.
De este modo, no se aprecia la concurrencia de prescripción de su responsabilidad en este caso
porque los hechos en los que se basan las demandas para exigirles tal responsabilidad se producen
a partir del 1 de febrero de 2013, no habiendo transcurrido desde esa fecha y hasta el 31 de mayo
de 2017 el plazo de cinco años de prescripción previsto en la Ley 7/1988.
Tampoco en el caso del demandado D. J. C. V. se puede apreciar la prescripción de su
responsabilidad derivada de esta irregularidad, pues el hecho que interrumpe la prescripción, como
ya se explicó anteriormente, es el del conocimiento material del informe de COPIME, que se
entiende producido con fecha 9 de febrero de 2017. Por ello, se consideran prescritos los hechos
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anteriores al 9 de febrero de 2012, fecha anterior al día inicial fijado para esta irregularidad.
En cuanto a D. J. M. G. N., ya se ha explicado que su responsabilidad no ha prescrito en
relación con ninguna de las irregularidades por las que ha sido demandado.
En consecuencia, se debe concluir que las responsabilidades contables atribuidas a los
Sres. A. S. B., A. R. M., J. C. V. y J. M. G. N. como consecuencia de la quinta irregularidad descrita
en las demandas no han prescrito.
Por todo lo expuesto, se estima parcialmente la excepción de prescripción planteada por
los demandados D. A. S. B., D. A. R. M. y D. J. C. V. y, en consecuencia, se declaran prescritas
parcialmente sus responsabilidades contables, de modo que a efectos de analizar a continuación
la existencia de alcance y de responsabilidad contable se excluirán los hechos producidos en el
periodo afectado por dicha prescripción en cada caso.
OCTAVO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la representación
de D. A. S. B., cabe recordar que esta parte defendió que el demandado no ostenta la legitimación
necesaria para ser perseguido por un supuesto alcance producido en las cuentas del IME porque
considera que no es gestor de fondos públicos. A ello añadió que, aunque se le considerara como
gestor de fondos públicos, en virtud de una concepción amplia del término, no fue responsable de
pago alguno y, en última instancia, que, aunque de manera amplia se pudiera establecer así por su
participación en algunos pagos, no queda en modo alguno acreditado en qué pagos concretos
participó y en cuáles no. Finalmente, argumentó que, de poderse acreditar todo lo anterior, no existe
ni puede apreciarse en la actuación del demandado la negligencia grave o dolo exigido por la norma
reguladora de la responsabilidad por alcance.
El Fiscal rechazó la falta de legitim ación pasiva alegada por la repres entación del Sr.
A. S. B. ya que, por razón de su cargo , daba la conformidad a las obras rea lizadas y tenía el
carácter de gestor de fondosblicos y de cuentadante, entendido es te concepto en sentido
amplio.
De todas las alegaciones formuladas por la representación del Sr. A. S. B. para fundamentar
su falta de legitimación pasiva únicamente la que niega su carácter de gestor de fondos públicos se
relaciona directamente con esta excepción procesal pues las restantes no aluden a su legitimación
para ser demandado en el presente procedimiento sino a su actuación concreta en el ejercicio de
sus funciones y, en definitiva, a cuestiones que forman parte del fondo del asunto y no de los
presupuestos procesales. Una cosa es que el demandado, por las funciones que ejerció, pueda ser
responsable contable, que es lo único que exige el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para ser legitimado pasivo en los procesos de reintegro
46
por alcance, y otra distinta que efectivamente sea responsable contable en el caso enjuiciado,
para lo cual deberían concurrir en su conducta los requisitos del artículo 49.1 de la citada Ley, lo
que forma parte del fondo del asunto y no puede ser decidido mediante el examen de una mera
excepción procesal.
Dicho esto, el hecho de que el Sr. A. S. B. fue Director del Contrato y Jefe del Área de
Mantenimiento y Obras del IME en el momento de los hechos enjuiciados en el presente
procedimiento no ha sido negado ni discutido por ninguna de las partes. Tampoco ofrece duda
que, a pesar de lo alegado por el proponente de la excepción procesal y como consta
documentalmente en las actuaciones, el demandado prestaba su conformidad a las facturas
emitidas por la empresa Roig, S.A. al IME, certificando con su firma la realización del servicio o la
recepción del material. No obstante, la representación del demandado entiende que su
representado no es en modo alguno gestor de fondos públicos porque no tiene a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos ni puede disponer de ellos u ordenar su utilización.
La legitimación pasiva en los procedimientos de reintegro por alcance se regula en el artículo
55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que reconoce dicha
condición procesal, entre otros, a los presuntos responsables contables directos o subsidiarios. Por
otra parte, pueden incurrir en este tipo de responsabilidad jurídica, de acuerdo con el artículo 15.1 de
la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, quienes recauden, intervengan, administren, custodien,
manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.
Además, es claro el concepto amplio de “cuenta” y de “cuentadante” que a los efectos de la
responsabilidad contable se recoge en sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas
como la nº 6/2010, de 2 de marzo. Esa misma Sala de Justicia tiene dicho, también, que ha de
sustantivarse como cuentadante “no solo al que formalmente elabora y rinde una cuenta
acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos,
o data de valores, sino que puede predicarse la condición de cuentadante respecto de cualquier
persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es,
que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público,
tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del sector público y
debiendo dar cuenta de su labor. La posible exigencia de responsabilidades contables no solo es
predicable respecto de quienes reciben materialmente fondos públicos o quedan encargados de
su custodia, o de quienes disponen de ellos para satisfacer necesidades públicas o cumplir
objetivos de interés general, sino también respecto de quienes participan de modo relevante en la
gestión económica-financiera pública, y en concreto en la gestión del dinero público o de los
efectos públicos desde que aquél o éstos ingresan en el patrimonio del ente gestor hasta que,
finalmente, se consume el proceso por cumplimiento de la finalidad a la que el dinero o los efectos
se encontraban destinados (sentencia 4/2006, de 29 de marzo).
47
En definitiva, la doctrina de la Sala de Justicia ha seguido el criterio de considerar que para
ser gestor de fondos públicos, aunque no es necesario tener el manejo directo de los mismos, sí lo
es, al menos, tener capacidad de decisión sobre su uso.
Acreditado que el demandado se encontraba ejerciendo sus funciones en el momento de
los hechos y que estas incluían competencias en materia de gestión de fondos públicos, pues al
prestar su conformidad a las facturas intervenía de modo muy relevante en la gestión de los
fondos del IME, su intervención material en los mismos que pudiera haber generado un alcance es
una cuestión de fondo que en su caso se examinará más adelante, por lo que se desestima la
excepción planteada y se admite la legitimación pasiva de D. A. S. B. para ser demandado en el
presente procedimiento.
NOVENO.- Una vez resueltas las cuestiones procesales debe procederse al examen del fondo del
litigio, empezando por determinar si los hechos enjuiciados son constitutivos de un alcance en los
fondos públicos y, en tal caso, cuál es la cuantía del mismo y si es o no generador de
responsabilidad contable, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica
2/82, de 12 de mayo.
El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor
injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación
en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al
señalar en la sentencia 3/1996, de 13 de febrero que se entiende por alcance “el saldo negativo e
injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos.
No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de
caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se
esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro
sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que
se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”
Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y
jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos considerados
irregulares por el demandante han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si
han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.
48
Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas que exige que, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que se
haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a
bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la sentencia
1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño
efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de
12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular
de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que
implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos
individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate
pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”
La cuestión fundamental del presente proceso radica, por tanto, en la determinación de
posibles daños y perjuicios en el erario público como consecuencia de los pagos realizados.
También debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el
principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las
consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la
misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de
1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la
Sala de Justicia, por todas la sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.
Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le
corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros
requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos
públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este
proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos,
evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”,
requisitos a que se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este
Tribunal 21/99, de 26 de noviembre, 14/00, de 2 de octubre, 2/04, de 4 de febrero y 21/05, de 14
de noviembre.
La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun
siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen,
no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y
realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un
49
deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que
compete a quien reclama el reintegro.
En este caso, los demandantes han ejercitado su labor probatoria fundamentalmente a
través de los ya aludidos informes encargados por el Gerente del IME D. J. M. G. N. a la empresa
COPIME, S.A., el primero de ellos de fecha 8 de noviembre de 2016 y las sucesivas ampliaciones
de fechas posteriores. En relación con el valor probatorio de estos informes, se debe precisar que
no tienen la naturaleza de informes de auditoría como manifiestan los propios autores de los
informes en el último apartado del dictamen de 8 de noviembre de 2016: “El trabajo realizado no
debe entenderse como una actuación dentro del ámbito de la auditoría de cuentas, a tenor de lo
dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas y por tanto no se emite una opinión de auditoría sobre
los documentos contables que han sido analizados por estos peritos. Por este motivo, estos
informes no tienen en el proceso jurisdiccional el carácter cualificado que la doctrina de la Sala de
Justicia de este Tribunal ha reconocido a los informes de fiscalización, las auditorías o los informes
emitidos por la Intervención. De este modo, los informes periciales en los que se han
fundamentado las demandas así como el propio acta de liquidación provisional serán valorados
según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 348 de la Ley de
Enjuciamiento Civil, al igual que los demás informes periciales aportados por las partes
demandadas.
Dicho esto, para la determinación de la existencia o no de un alcance se deben analizar
por separado cada una de las cinco irregularidades que los demandantes consideran que han
producido un daño a los caudales públicos, no sin antes precisar que el IME es un organismo
autónomo del Ayuntamiento de Palma de carácter administrativo, dotado con personalidad jurídica
pública y patrimonio independiente, para el desarrollo de los servicios administrativos y de otros
fines y actuaciones no lucrativas que se determinan en sus Estatutos (BOIB nº 56 de 12 de abril
de 2005).
1- No ejecución de determinados trabajos contratados, facturados y pagados para la mejora
del sistema de agua caliente sanitaria en el polideportivo Rudy Fernández.
En primer lugar, los demandantes consideran que el perjuicio en los fondos públicos se
produce por el pago por parte del IME de dos facturas por importe total de 50.191,54 euros a la
empresa Roig, S.A. por los trabajos de reparación, modificación y puesta en marcha de instalación
de agua caliente sanitaria (A.C.S.) en el polideportivo Rudy Fernández. Se debe recordar que la
responsabilidad del Sr. A. S. B. y del Sr. A. R. M. por esta primera irregularidad ha sido declarada
prescrita pero no así la exigida al Sr. J. C. V. por parte del Ministerio Fiscal.
50
Existe consenso entre las partes en que los trabajos facturados y cobrados por la empresa
concesionaria no fueron ejecutados ni siquiera parcialmente ni se entregó ningún material para
ello. Así lo constataron tanto el dictamen pericial de COPIME de 8 de noviembre de 2016, que se
basó a su vez en el informe elaborado por el ingeniero técnico D. H. R. S. de 25 de julio de 2016,
quien visitó las instalaciones y comprobó que los trabajos no se realizaron, como el informe
pericial de D. J. M. C. S., aportado por la representación del Sr. A. S. B., así lo reconocieron los
demandados en sus contestaciones a la demanda y así lo ratificaron los testigos en el acto del
juicio.
Acreditado este hecho, los representantes procesales de los demandados, en particular
los de los Sres. A. S. B. y A. R. M. han tratado de probar que los trabajos de mejora del sistema de
agua caliente sanitaria no se ejecutaron porque se consideró que existían otras obras prioritarias en
la instalación. Estas obras eran las de solado y alicatado, instalación de nuevos espejos y mejora de
la climatización de los vestuarios del polideportivo Rudy Fernández.
En su declaración como testigo en el acto del juicio, D. R. J. V. E., capataz de la instalación
en el momento de los hechos, manifestó que la decisión de realizar la obra de los vestuarios y no la
del sistema de agua caliente sanitaria se tomó en una reunión en la que estuvieron presentes él
mismo, el director del polideportivo D. J. M. G. V., D. A. S. B. y D. A. R. M., si bien este último no
confirmó su presencia en dicha reunión, de la que no existe constancia documental. En todo caso, el
testigo declaró que la obra de los vestuarios se realizó pero no se facturó por parte de la empresa
Roig, S.A. si bien la concesionaria sí elaboró varios presupuestos de estos trabajos. En el mismo
sentido se pronunció el testigo D. J. D. T. G., empleado de Roig, S.A. y Jefe del Servicio de
Mantenimiento, encargado del mantenimiento del servicio prestado por la empresa en las
instalaciones del IME. Este testigo añadió que se elaboraron unos presupuestos para la obra de los
vestuarios y se fue ejecutando lo presupuestado hasta cubrir el importe de los trabajos que sí se
facturaron y no se ejecutaron, de modo que el importe de la obra no ejecutada y el de la que sí se
ejecutó acabaron coincidiendo. Así mismo, el Sr. J. D. T. G. declaró que los trabajos relacionados
con el sistema de agua caliente sanitaria se facturaron con cargo al presupuesto del año 2011 con la
idea de que la obra se ejecutara en el ejercicio siguiente pero posteriormente se consideró prioritaria
la obra de los vestuarios.
En relación con esta obra en los vestuarios, el informe pericial aportado por la
representación del Sr. A. S. B. refleja otras declaraciones obrantes en el procedimiento penal como
la del director de la instalación, Sr. J. M. G. V., que también corroboran la realización de dicha obra y
el hecho de que no fue facturada por Roig, S.A. ni pagada por el IME. Además en los anexos al
informe se recogen varias fotografías que reflejan el estado de los vestuarios antes de la obra y
después de su ejecución en la que se aprecia la renovación de los mismos. Cabe destacar que al
folio 332 del informe consta un escrito de fecha 3 de noviembre de 2011 dirigido por el Departamento
51
de Prevención de Riesgos Laborales a la Gerencia del IME en el que, tras una visita al polideportivo
Rudy Fernández para la realización de un simulacro, manifiesta que fueron requeridos por el director
de la instalación para observar el estado del solado de los vestuarios, donde observaron que el suelo
resbalaba y había dado lugar a varios incidentes entre los usuarios. Por ello, en el escrito se
proponía la realización de medidas correctoras, como repintar toda la zona peligrosa.
El perito Sr. J. M. C. S. concluye respecto a este hecho que la obra en los vestuarios se
ejecutó sin coste para el IME y que el importe de lo ejecutado y no facturado en esta obra, de
acuerdo con los presupuestos aportados, fue incluso superior al importe de lo no ejecutado y
facturado. Así, sin tener en cuenta el IVA, el informe suma el importe de los presupuestos a ejecutar
en la obra de los vestuarios y lo refleja en la siguiente tabla:
CONCEPTO
IMPORTE
Solado vestuarios
29.025,65 €
Separación unidad compacta
5.504,82 €
Solado duchas+piscina
2.113,66 €
Desagües+esquineros
2.145,17 €
Espejos vestuarios
1.303,03 €
Contradictorios baldosas
2.043,39 €
Repuesto presto Alpa 80
480,00 €
TOTAL
42.615,72 €
De todo lo expuesto, se concluye que la obra de los vestuarios efectivamente sí se ejecutó
pero no se facturó ni pagó pues existen testimonios y evidencias documentales y fotográficas que así
lo atestiguan, sin que las partes demandantes hayan negado expresamente este hecho.
Acreditados de este modo tanto la falta de ejecución de los trabajos facturados y pagados
referidos a la mejora del sistema de agua caliente sanitaria como la realización de la obra en el
vestuarios y su falta de facturación y pago cabe analizar si ello dio lugar a un perjuicio efectivo,
evaluable económicamente e individualizado en los fondos públicos del IME. Resulta evidente que
la falta de ejecución de unos trabajos que se pagaron constituye una infracción flagrante de la
normativa económico-presupuestaria que daría lugar a la exigencia de responsabilidad de las
personas que autorizaron dicho pago. No obstante para que se pueda exigir una responsabilidad
contable es imprescindible la concurrencia del elemento del daño. En este sentido y, en particular
en materia de contratación pública, dice la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia
10/05, de 14 de julio, que “el incumplimiento del procedimiento legal para la contratación puede
generar responsabilidad contable, pero el demandante debe probar que esa actuación ilegal
52
provocó en los fondos públicos un daño económico, real, efectivo e individualizado”.
Si se contempla únicamente el hecho de la falta de ejecución de unos trabajos que han
sido pagados por el organismo autónomo, el menoscabo a sus fondos es notorio al producirse un
saldo deudor injustificado resultante de una salida de fondos sin contraprestación. Sin embargo, si
se amplía la perspectiva y se observa toda la secuencia de hechos, la existencia del perjuicio
económico no se muestra con la misma claridad. Así, por lo ya expuesto se ha constatado que los
trabajos referidos a la instalación del agua caliente sanitaria se presupuestaron en el ejercicio
2011, que la autorización del gasto se realizó en noviembre de 2011 y que las dos facturas tienen
fecha 30 de diciembre de 2011. No fue hasta el 8 de mayo de 2012 cuando las facturas fueron
pagadas a través del mecanismo de financiación para el pago a proveedores de las entidades
locales establecido por el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero pero lo cierto es que todos los
trámites administrativos para el pago de las mismas se completaron con anterioridad con la intención
de que el gasto se cargara al presupuesto de 2011 y con conocimiento de que los trabajos no se
realizarían hasta el ejercicio siguiente. Es decir que se debe concluir que aunque los trabajos
facturados finalmente se hubieran ejecutado, también habría existido una irregularidad administrativa
pues se completaron los trámites para el pago y se dio la conformidad a las facturas a sabiendas de
que los trabajos no se habían ejecutado. El hecho es que esos trabajos facturados no se ejecutaron
pero sí se realizaron en ese mismo ejercicio y en la misma instalación de titularidad pública otros
trabajos que se consideraron prioritarios.
Lo más relevante a efectos de declarar o no la existencia de un perjuicio es la valoración que
se haga del coste de los trabajos ejecutados en los vestuarios de la instalación pues de los
presupuestos que constan en las actuaciones se desprende que el importe de las obras realizadas
es similar al de las facturas correspondientes a los trabajos no ejecutados. Además, no existe prueba
en contrario que acredite que esas obras en el vestuario tenían un coste inferior al de los pagos
realizados y que por tanto se ha producido un perjuicio patrimonial al IME. No debe olvidarse que,
como ya se ha dicho, la prueba del daño y de su cuantificación incumbe al demandante ex artículo
217 de la LEC y de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia ya citada. Por este motivo, se
desestima la existencia de alcance derivado de esta primera irregularidad al no haberse probado la
producción de un daño real y efectivo a las arcas públicas.
2- Facturación de servicios de mantenimiento de las instalaciones no realizados en el
periodo de febrero de 2010 a abril de 2013.
En segundo lugar, las demandas cuantificaron en 187.345,64 euros el perjuicio causado a
los fondos del IME como consecuencia de la facturación por parte de Roig, S.A. de servicios de
mantenimiento no realizados al haber incumplido la empresa el horario establecido en el contrato
durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2010 y el 1 de mayo de 2013, si bien por
53
razón de la prescripción apreciada en el acta de liquidación provisional, los demandantes
excluyeron el periodo anterior al 8 de noviembre de 2011 y limitaron la cuantía del presunto
alcance a 89.469,75 euros. Además se debe tener en cuenta que las responsabilidades contables
atribuidas a los Sres. A. S. B., A. R. M. y J. C. V. como consecuencia de esta segunda irregularidad
descrita en las demandas se han declarado parcialmente prescritas de acuerdo con lo ya expuesto
anteriormente.
El dictamen pericial de COPIME de 8 de noviembre de 2016 en el que se fundamentan las
pretensiones de los demandantes, sustenta la conclusión de la existencia de un perjuicio económico
derivado del incumplimiento de horarios, en la información facilitada por el director de la instalación,
Sr. J. M. G. V. en su escrito de 16 de agosto de 2011 dirigido a la Gerencia del IME (como ya se dijo
existe un correo electrónico anterior, de 12 de agosto de 2011 en el que traslada la misma
información al Sr. A. R. M.). En dicho escrito, el Sr. J. M. G. V. afirma que, tras comparar los horarios
efectivamente realizados por Roig, S.A. con los establecidos por contrato, la empresa estaba
dejando de hacer 52 horas al mes en el polideportivo Rudy Fernández y 136 horas al mes en la
piscina de Son Roca, es decir, un total de 188 horas al mes. Finalmente calcula que el número de
horas incumplidas desde que lleva la dirección de las instalaciones (8 de febrero de 2010) hasta el
mes de agosto de 2011 es de 3.384 horas, equivalentes a 18 meses.
El informe de COPIME señala en su página 15 que, tras el requerimiento informativo del
equipo pericial, el Sr. J. M. G. V. manifestó que la dirección del IME no había adoptado ninguna
medida referida a su denuncia y añadió que los incumplimientos horarios se prolongaron hasta el 1
de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de un nuevo régimen de horarios y facturación pactado
entre las partes. Con estos datos, el informe del Gerente Sr. J. M. G. N., obrante a los folios 96 a
98 del tomo I de la pieza de actuaciones previas, y elaborado en respuesta a la petición de
información de la delegada instructora, cuantifica el importe de las horas dejadas de prestar por
Roig, S.A. teniendo en cuenta el número de meses del periodo en el que se produce el
incumplimiento, las horas dejadas de cumplir (188 al mes de acuerdo con la denuncia del Sr. J. M.
G. V.), el precio medio de la hora de servicio (21,82 € según recoge el dictamen pericial de
COPIME que afirma que es un precio obtenido de los propios documentos de la empresa Roig) y
el IVA aplicable.
En definitiva, el dato fundamental para la apreciación de la concurrencia de un
incumplimiento generador de un perjuicio económico al IME, es decir, la existencia de 188 horas al
mes dejadas de cumplir por la empresa concesionaria, tomado del escrito del director de las
instalaciones, es asumido en el informe pericial de COPIME y en el informe del Gerente sin
realizar comprobación alguna.
En este sentido, los informes periciales aportados a la causa por los demandados D. A. S.
54
B. y D. A. R. M. han puesto de manifiesto, en primer lugar, que ese dato es erróneo. Según los
propios datos aportados por el Sr. J. M. G. V. en su escrito de 16 de agosto de 2011, en la piscina
de Son Roca, la empresa Roig estaba dejando de hacer una hora al día en el turno de mañana de
lunes a sábado, lo que equivalía a un incumplimiento horario de 6 horas a la semana y de 24
horas al mes. En el turno de tarde de lunes a sábados el incumplimiento denunciado es de 5 horas
y media al día, es decir de 33 horas a la semana y de 132 horas al mes. Y finalmente en el turno
de domingo, se estaba dejando de hacer 1 hora al día, lo que equivale a 4 horas al mes. De ello
concluye que el incumplimiento mensual en esta instalación es de 136 horas al mes incurriendo
por tanto en un error en la suma pues según los datos aportados en el escrito, el incumplimiento
mensual sería de 160 horas (24+132+4). Este error se arrastra al cálculo final en el que se suman
los incumplimientos producidos en el polideportivo Rudy Fernández, que, según el escrito, son de
52 horas al mes, por lo que se concluye que el incumplimiento total es de 188 horas al mes (136
en Son Roca y 52 en Rudy Fernández) cuando en realidad y según los datos aportados es de 212
horas al mes (160+52).
El hecho de que ni el informe pericial de COPIME ni el del Gerente Sr. J. M. G. N. ni los
escritos de demanda hayan detectado este error ya permite deducir que la pretensión de los
demandantes en relación con este hecho se basa exclusivamente en las manifestaciones
realizadas por el Sr. J. M. G. V. y que la veracidad o corrección de esas afirmaciones ha sido
asumida sin comprobarla previamente o contrastarla con otras fuentes de información. En
cualquier caso y dado que el error en el cálculo lo es por defecto y no por exceso, es decir que da
lugar a que se estime un incumplimiento menor del que correspondería según los datos aportados,
es preciso analizar si la evidencia aportada resulta suficiente para hacer prueba del presunto
perjuicio.
Lo cierto es que al margen del propio escrito del Sr. J. M. G. V., aportado a la causa junto
con el informe pericial presentado por el Sr. A. S. B. y no por los demandantes, y del dictamen
pericial y del Gerente, no se ha aportado ninguna otra documentación que sustente la denuncia
formulada por el director de las instalaciones de Rudy Fernández y Son Roca y recogida en los
citados informes y en las demandas. Para concluir la existencia de un incumplimiento horario, el
Sr. J. M. G. V. afirma basarse en la información facilitada por correo electrónico por el Sr. A. R. M.
referida a “los horarios de la contrata de Roig” (correo electrónico enviado el 12 de agosto de 2011
a las 11:32) y la contrasta con la información de la que dispone como director de las dos
instalaciones respecto de los horarios realmente efectuados por el personal de la empresa Roig,
S.A. Sin embargo tanto la información suministrada por el Sr. A. R. M. sobre los horarios
contractuales como la manejada por el Sr. J. M. G. V. sobre los horarios efectivamente realizados
carece de un soporte documental que permita comprobar la veracidad o exactitud de lo
manifestado. No se ha aportado a la causa el pliego de cláusulas técnicas para la contratación del
contrato vigente entre el IME y Roig, S.A. en el momento de la denuncia (que estuvo en vigor
55
desde 2008 hasta el 31 de octubre de 2012) ni tampoco ningún parte horario o documento similar
que refleje los horarios de entrada y salida de los empleados de la empresa en las instalaciones.
Todo ello impide tener por acreditado ni el horario que debía cumplirse ni el que realmente se
realizó, al menos en lo que se refiere al periodo del 8 de febrero de 2010 al 16 de agosto de 2011.
Por otra parte, tampoco existe constancia en las actuaciones de la declaración del Sr. J.
M. G. V. a la que se hace referencia en el informe pericial, en la que supuestamente manifestó que
los incumplimientos denunciados se prolongaron hasta el día 1 de mayo de 2013. En cualquier
caso, lo que sí consta en las actuaciones es el pliego de cláusulas técnicas del contrato de servicio
de mantenimiento de las instalaciones del IME adjudicado a Roig, S.A. en octubre de 2012 y que
entró en vigor el día 1 de noviembre de 2012. En el punto 8 (folio 18) de dicho pliego se establece
el horario de servicio que realizará el adjudicatario en los diferentes centros y que para las
instalaciones de Sant Agustí (Rudy Fernández) y Son Roca eran los siguientes:
DÍA
Lunes
Martes
Miércole
s
Jueves
Viernes
Sábado
Domingo
INSTALACIÓN
Mañana
Tarde
M
T
M
T
M
T
M
T
M
T
M
T
Rudy
Fernández
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6,5
6
8
Son Roca
6,5
2
6,5
2
6,5
2
6,5
2
6,5
2
8
De acuerdo con estos datos, la empresa debía realizar un total de 85,5 horas semanales
en el polideportivo Rudy Fernández y 50,5 horas semanales en la piscina de Son Roca y según
la información de la denuncia del Sr. J. M. G. V. efectuaba 84,5 horas semanales y 57,5
respectivamente, de modo que, en el caso de considerar exacta esta última información, la
empresa realizaba en el conjunto de las dos instalaciones un total de 142 horas semanales y, al
menos a partir de noviembre de 2012, solo estaba obligada a realizar 136 horas semanales. De
este modo, a partir de esta fecha no se puede hablar de la existencia de un incumplimiento
horario ni, por tanto, de ningún perjuicio económico para el IME y en el periodo comprendido
entre el 8 de noviembre de 2011 (al no haberse reclamado lo anterior a dicha fecha por
considerarse prescrito) y el 31 de octubre de 2012 no se ha acreditado de modo suficiente por
los demandantes la existencia del perjuicio al no haberse aportado prueba alguna que acreditara
los horarios establecidos y los efectivamente realizados. Tampoco resulta fiable la cuantificación
del presunto perjuicio pues para el cálculo del mismo se toma como referencia el precio medio
de la hora de servicio del contrato iniciado el 1 de noviembre de 2012 y se aplica también al
periodo anterior a esta fecha, en el que se desconoce cuál era el precio medio. Todo ello
determina que se desestime la pretensión de declaración de alcance derivado de esta segunda
irregularidad.
56
3- Incremento no autorizado de la facturación por mantenimiento de las instalaciones del
IME.
En tercer lugar, los demandantes cuantificaron en 32.594,45 euros el perjuicio causado a
los fondos del IME como consecuencia de la facturación por parte de Roig, S.A. de servicios de
mantenimiento no realizados al haber incumplido la empresa el acuerdo alcanzado con el IME con
fecha 12 de abril de 2013 en el que ambas partes pactaron reducir el importe del contrato en un
8% a la vez que se reducían las horas dedicadas al mantenimiento de las instalaciones en ese
mismo porcentaje con efectos desde el 1 de mayo de 2013. Sin embargo, el informe de COPIME
de 8 de noviembre de 2016 afirma que a partir del mes de enero de 2014, la empresa aplicó una
reducción en la facturación de únicamente del 3% respecto a lo establecido en el contrato pero
mantuvo la reducción de horas presenciales trabajadas en un 8%. De acuerdo con el citado
informe esta situación se prolongó entre 24 y 26 meses en función de la instalación y supuso una
sobrefacturación de 52.485,76 euros. A esa cantidad debe restarse la de 19.891,31 euros, que,
tras el requerimiento del Gerente del IME y los directores de las instalaciones al IME a la empresa
concesionaria, fue abonada por Roig, S.A. al IME como reintegro por las horas no trabajadas y sin
embargo facturadas correspondientes al periodo comprendido entre agosto de 2015 y febrero de
2016, ambos inclusive, por lo que el dictamen pericial concluye la existencia de un perjuicio de
32.594,45 euros. Los peritos firmantes del informe muestran su sorpresa por el hecho de que el
reintegro de lo sobrefacturado solo se realizara por el periodo de siete meses cuando el
incumplimiento horario alcanzó los 26 meses en los casos de las instalaciones de Estel, Toni
Servera y San Agustín y los 24 meses en las de Son Roca, Sant Jordi y son Ferriol.
En relación con este hecho, consta acreditado en autos el acuerdo alcanzado con fecha
12 de abril de 2013 entre los representantes del IME y los de la empresa Roig para la reducción
del contrato del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los polideportivos con piscina
dependientes o gestionados por el IME. En el acta firmada por ambas partes se hace constar que,
como consecuencia de las circunstancias económicas de la administración y de la reducción de la
dotación presupuestaria del IME, se estima oportuna la reducción del contrato de acuerdo con la
propuesta presentada por el contratista en un 8%, tal y como permite la cláusula 9 del pliego de
prescripciones técnicas, con efectos a partir del 1 de mayo de 2013. La propuesta presentada por
Roig, S.A. con fecha 9 de abril de 2013 preveía reducir el importe del contrato en un 8% a la vez
que se reducían las horas dedicadas al mantenimiento de las instalaciones en ese mismo
porcentaje. En concreto, la reducción de horarios propuesta era de 30 horas semanales (132
horas mensuales) pertenecientes a 18 horas de los sábados y 12 horas de los domingos.
Desde la entrada en vigor de este acuerdo de reducción, en mayo de 2013, hasta enero
de 2014 no se registra ninguna incidencia en el cumplimiento del contrato y es a partir de entonces
cuando se produce un incremento en la facturación del 5% respecto al periodo anterior aplicado
57
por la empresa concesionaria. Así lo apuntan varios datos al respecto que constan en las
actuaciones. En primer lugar, lo recogido en el dictamen pericial de COPIME que afirma que tanto
los directores de las instalaciones D. J. M. G. y D. L. A. R., como el Gerente Sr. J. M. G. N.
informaron de que la facturación se incrementó en un 5% a partir de enero de 2014. Y en segundo
lugar, el informe de 26 de julio de 2016, firmado por D. A. S. B. en el que constata que las facturas
recibidas el 20 de febrero de 2014 en el departamento de mantenimiento y obras,
correspondientes al mes de enero de 2014, tenían un incremento del 5% respecto al mes anterior.
Sin embargo, no existe constancia documental de durante cuánto tiempo se prolongó ese
incremento en la facturación respecto a lo acordado en abril de 2013. En el dictamen pericial de
COPIME se afirma que duró 26 meses en las instalaciones de Estel, Toni Servera y San Agustín y
24 meses en las de Son Roca, San Jordi y Son Ferriol, debiendo entenderse que esa información
fue aportada por los directores de las instalaciones, a pesar de que no se afirma así de modo
terminante en el informe. El hecho es que, como también consta en las actuaciones, el contrato
entre el IME y Roig, S.A. que comenzó en 2012 finalizaba con fecha 31 de octubre de 2014 pero
fue prorrogado, por acuerdo de las partes, por un periodo primero de seis meses, hasta abril de
2015 y luego por otro periodo de 18 meses hasta el 31 de octubre de 2016. Tal y como se recogen
en los documentos de ambas prórrogas, estas se pactan por el importe de la totalidad del contrato
y en las condiciones previstas en los pliegos de dicho contrato. Por lo tanto, de ninguna manera se
puede entender que el acuerdo de reducción del contrato que entró en vigor el 1 de mayo de 2013
extendía sus efectos después de la primera prórroga del contrato, que comenzó a regir el 1 de
noviembre de 2014 por más que el acuerdo firmado el 12 de abril de 2013 no tuviera prevista una
fecha de finalización y por más que en el informe de COPIME se afirme, sin base documental
alguna, que tras las prórrogas la facturación se siguió realizando con una reducción del 3%
respecto a lo establecido en el contrato.
Resulta evidente que las prórrogas del contrato suponen una novación de la relación
contractual entre las partes y que si tanto la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma como
la empresa prestaron su conformidad a las prórrogas por el importe del contrato inicial y en las
condiciones de los pliegos, no se puede hacer prevalecer sobre ello un acuerdo anterior de
reducción de la facturación. Dicho, esto, la presunta sobrefacturación únicamente podría
entenderse producida en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de octubre
de 2014.
En relación con este hecho, la representación del Sr. A. S. B. ha alegado que el
incremento de la facturación tiene su justificación en un nuevo acuerdo alcanzado entre la
Gerencia del IME y la empresa Roig, S.A. en el que se pactó que, para un mejor servicio en las
instalaciones del IME, la reducción de la facturación fuera a partir de enero de 2014 de únicamente
un 3% y no de un 8% como se había acordado en abril de 2013. Sin embargo, en las actuaciones
58
únicamente consta la propuesta de la empresa en ese sentido (sin sello de registro de entrada en
el IME) pero no un acta firmada por ambas partes como la de 12 de abril de 2013 por lo que este
nuevo acuerdo, que sustituiría al anterior, no puede considerarse como un hecho acreditado.
En cualquier caso, el presunto perjuicio a los fondos públicos se produce, tal y como se
planteó en las demandas, por el hecho de que, una vez que la facturación se incrementó en un
3% a partir de enero de 2014, el número de horas durante las cuales prestaban servicios en las
instalaciones del IME los trabajadores de Roig, S.A. no se elevó en la misma proporción sino
que se mantuvo igual que en el mes anterior. Esta situación generaría, en caso de acreditarse,
un saldo deudor injustificado en los fondos del IME pues implicaría que se habrían pagado
servicios no prestados pero el hecho es que, como sucedía en el caso anterior, los horarios de
prestación de servicios efectivamente realizados no se han probado de ningún modo y la
conclusión del dictamen pericial en el que se basan las demandas se fundamenta únicamente
en la información trasladada por los directores de las instalaciones a los peritos sin parte horario
o documento similar que refleje los horarios de entrada y salida de los empleados de la empresa
en las instalaciones. El dictamen pericial de COPIME apunta en su folio 18 un reconocimiento
por parte de la empresa Roig, S.A. de la existencia de sobrefacturación, lo que dio lugar a un
reintegro al IME de 19.891,13 euros correspondientes al periodo comprendido entre agosto de
2015 y febrero de 2016, pero de nuevo, esta afirmación no se sustenta documentalmente pues
no hay constancia en las actuaciones de las reuniones que dieron lugar a este reintegro ni del
propio pago.
Por estos motivos y de acuerdo con lo expuesto no se aprecia tampoco en este caso la
existencia de un alcance derivado de esta irregularidad al no haberse acreditado el perjuicio
patrimonial al IME ni su cuantificación.
4- Sobreprecios en las compras de materiales a la empresa Roig, S.A.
En cuarto lugar, los demandantes cuantificaron en 118.806,14 euros el perjuicio causado a
los fondos del IME como consecuencia de la facturación por parte de Roig, S.A. del suministro de
materiales al IME con un sobreprecio medio del 96,73%. El dictamen pericial de COPIME de 8 de
noviembre de 2016, ampliado en lo referente a esta irregularidad por los informes de fechas 22 de
marzo y 26 de mayo de 2017 y 27 de febrero de 2018, pone de manifiesto las obligaciones que el
pliego de cláusulas técnicas del contrato imponía al concesionario en relación con los repuestos,
útiles y maquinaria y, utilizando la técnica de muestreo de auditoría, analiza un total de 4.427
elementos extraídos de las facturas emitidas por Roig, S.A. al IME durante el periodo comprendido
entre enero de 2012 y el 31 de octubre de 2016, para concluir que existe un sobreprecio
comprobado de 118.806,14 euros. Se debe tener en cuenta que las responsabilidades contables
atribuidas a los Sres. A. S. B., A. R. M. y J. C. V. como consecuencia de esta cuarta irregularidad
59
descrita en las demandas se han declarado parcialmente prescritas de acuerdo con lo ya expuesto
anteriormente, pero no así la responsabilidad exigida al Sr. J. M. G. N..
Para documentar el análisis de la muestra realizado, los peritos de COPIME
acompañaron a su informe de 26 de mayo de 2017 dos anexos que obran a los folios 182 a
2010 del tomo I de la pieza de actuaciones previas. Estos anexos consisten en dos listados de
las facturas analizadas y de los elementos específicamente analizados. En este segundo anexo
se recoge así la descripción del producto, el número de factura en la que se ha incluido el
producto, su precio unitario en la factura, el proveedor que lo ha suministrado a Roig, S.A. y el
número y fecha de la factura correspondiente, el precio unitario por el que lo ha adquirido la
empresa concesionaria, la diferencia entre uno y otro precio y el posible sobrecoste. Sin
embargo a estos listados no se acompaña la documentación soporte que ha sido manejada para
su elaboración, ni las facturas emitidas por Roig, S.A. ni las emitidas por sus proveedores a
Roig, S.A. Esta ausencia de aportación de evidencia documental por quien le corresponde en
virtud de las reglas de la carga de la prueba ha sido paliada en parte por las pruebas
presentadas por las partes demandadas, en particular por los informes periciales presentados
por la representación del Sr. A. S. B. y por la del Sr. A. R. M. que sí contienen como anexos
parte de las facturas y los albaranes correspondientes em itidos por Roig, S.A. al IME durante el
periodo analizado por los peritos de COPIME.
Tanto el informe del perito D. J. M. C. S. como el del perito J. L. S. B. ponen de manifiesto
que el listado aportado por los peritos de COPIME contiene errores referidos al números de
unidades, al precio unitario o a la descripción de los productos, que en ocasiones no coinciden con
los incluidos en las facturas. Valga como ejemplo el error detectado por el perito Sr. J. M. C. S. al
que hace referencia en los folios 24 y 25 de su informe, relativo al primero de los productos
recogidos en la página 10 del anexo II al informe de COPIME de 26 de mayo de 2017. Este
producto es “Sal Tabletas 25 kgs” incluido según el listado en la factura nº 472/2012 a un precio
unitario de 191,00 euros y cuyo precio de coste sería 6,52 euros, lo que supone una diferencia de
184,48 euros. Sin embargo, el informe del perito J. M. C. S. acredita que se ha cometido un error
al transcribir el precio unitario, pues de acuerdo con el albarán nº 3665 con fecha 26/06/2012 el
precio de la unidad es de 9,55 euros y los 191 euros corresponden al precio de las 20 unidades
facturadas.
Al margen de estos errores, que ponen en entredicho la solidez de este medio de prueba,
lo relevante para acreditar la existencia de un perjuicio económico por el pago de un sobreprecio
en los materiales adquiridos por el IME a la empresa Roig, S.A. es que exista certeza sobre las
dos referencias a comparar, por una parte el precio pagado por el IME y por otra el precio de
mercado. Lo cierto es que si las facturas de los suministros realizados por Roig, S.A. al IME solo
constan parcialmente en las actuaciones y han sido aportados por las partes demandadas, la
60
prueba del precio de mercado, entendido en los informes de COPIME como el precio al que Roig,
S.A. ha adquirido los productos de sus proveedores, es inexistente pues lo único que se ha
aportado por la parte actora es un listado con el proveedor de Roig, S.A. y el precio de cada uno
de los productos analizados y facturados por dichos proveedores a la empresa concesionaria, sin
ningún soporte documental que acredite la veracidad o exactitud de los datos reflejados en el
citado listado. De ello se deriva la imposibilidad de probar la realidad del perjuicio ya que al menos
una de las dos referencias precisas para determinar la existencia de un sobreprecio no se ha
acreditado de ningún modo. Resulta evidente que las facturas por sí solas no acreditan el pago de
un sobreprecio sino que la existencia de este solo puede comprobarse mediante la comparación
del precio que consta en dichas facturas con el precio de mercado. Ello hace innecesario entrar en
la cuestión de si el pliego de cláusulas técnicas del contrato obligaba o no al concesionario a
suministrar sus productos a precio de coste, sin ningún margen comercial, lo que ha sido objeto de
controversia entre las partes.
Se debe añadir que también el informe emitido con fecha 25 de julio de 2016 por el
Ingeniero Técnico Industrial D. H. R. S. sobre la reparación, modificación y puesta en marcha de
instalación de agua caliente sanitaria (A.C.S.) en el polideportivo Rudy Fernández, a solicitud del
IME, apunta la existencia de sobreprecio en la facturación de materiales por parte de Roig, S.A.,
manifestando que se observan incrementos en el precio del material sobre el precio de venta al
público de los catálogos oficiales de dos empresas suministradoras que van desde el 47,60 %
hasta el 178,84%. Sin embargo, al igual que en los informes de COPIME, el Sr. R . S. no
acompaña a su informe dichos catálogos ni tampoco otros documentos que acrediten la realidad
de los precios de venta al público manejados.
Por todo lo anterior, se desestima la pretensión de declaración de un alcance contable
como consecuencia de esta cuarta irregularidad.
5- Incumplimiento por parte de la empresa Roig, S.A. de sus obligaciones contractuales en
relación con las actuaciones y procedimientos necesarios para la prevención de la legionela y
costes indebidos derivados de la prestación del servicio por otra empresa.
En último lugar, los demandantes consideran que el presunto perjuicio a los fondos
públicos se produce por el pago de facturas a la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del Agua,
S.L. por los servicios prestados al IME como empresa especializada en tratamientos para la
prevención y control de la legionela en los circuitos hídricos de los polideportivos incluidos en el
contrato de Roig, S.A. durante los años 2012 a 2015 por un importe total de 31.325,99 euros.
Tanto la representación del Ayuntamiento de Palma como el Ministerio Fiscal entienden que el
daño patrimonial deriva en este caso del hecho de que este servicio no se debió contratar con otra
empresa sino que le correspondía prestarlo a Roig, S.A. en virtud del contrato adjudicado a dicha
61
empresa.
Que el IME contrató, a través de un serie de contratos menores, la limpieza y desinfección
anual del sistema hídrico de cada una de sus instalaciones según el Real Decreto 865/2003, de 4
de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la
legionelosis, con la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del Agua, S.L., que la citada empresa
ejecutó estos trabajos y que las facturas emitidas por la misma fueron pagadas por el IME no ha
sido objeto de controversia entre las partes, además de estar acreditado documentalmente en las
actuaciones.
La cuestión discutida ha sido por tanto si efectivamente en los contratos adjudicados a
Roig en 2008 y 2012, este último vigente hasta el 31 de octubre de 2016, tras ser prorrogado dos
veces, se establecía la obligación de la empresa concesionaria de realizar los trabajos de limpieza
y desinfección anual de las instalaciones que fueron efectivamente prestados por la empresa ATA
Ecotecnológica e Higiene del Agua, S.L., como defienden los demandantes, o si la prestación de
estos servicios quedaba fuera del ámbito del contrato como sostienen los demandados.
Para abordar la cuestión se debe hacer una breve referencia a la normativa vigente en
esta materia en el momento de los hechos, en particular al Real Decreto 865/2003, de 4 de julio,
por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la
legionelosis. Esta norma regula en su artículo 8 y en el anexo 3 los programas de mantenimiento
de las instalaciones que incluirán como mínimo la limpieza y, si procede, la desinfección de la
instalación con periodicidad anual. No obstante el RD 865/2003 también prevé que el programa de
mantenimiento incluya otras operaciones de periodicidad inferior al año.
El pliego de cláusulas técnicas del contrato de mantenimiento de las instalaciones del IME
del año 2012, dentro de cuyo periodo de vigencia se encuentran prácticamente la totalidad de los
hechos determinantes del alcance según la cuantificación del mismo realizada por los
demandantes, contiene tres referencias expresas a la prevención de la legionela. Primero, dentro
de la cláusula 1 referida al objeto del contrato, donde se describen las obligaciones del
adjudicatario se establece dentro del mantenimiento de las instalaciones y en particular en la
materia de agua caliente sanitaria (punto 1.2.3.) “la prevención de la legionela”. En segundo lugar,
la cláusula 6.3 referida al mantenimiento normativo, establece que “Especial relevancia tendrá el
mantenimiento de prevención de la legionela, que aplicará a las instalaciones (a excepción de las
torres de refrigeración, que corresponderán a la empresa contratada por el IME para el
mantenimiento preventivo de la climatización)”. En tercer lugar, la cláusula 11, relativa al programa
de trabajos, dispone que dentro de los treinta días siguientes a la formalización del contrato, el
adjudicatario presentará el programa de trabajo de las instalaciones así como un manual de
procedimientos en el que queden claramente definidos los procesos a ejecutar. Y añade que “Será
62
de especial importancia el plan de prevención de la legionela, que se deberá incluir en el
programa, adjuntándose los procedimientos asociados”. Por último, el anexo 2 referido a la
normativa aplicable y guías de referencia, cita el RD 865/2003 y la Guía para la prevención y
control de la proliferación y diseminación de legionela en instalaciones.
Asimismo, en los presupuestos elaborados por la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene
del Agua, S.L. para la prestación de sus servicios al IME se hacía constar que las limpiezas y
desinfecciones de las instalaciones que utilicen agua en su funcionamiento, que tengan riesgo de
producir aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo
son de obligado cumplimiento según dicta el RD 865/2003, en particular en su anexo 3. Y añade
que esta limpieza y desinfección se realizará al menos una vez al año en la instalación completa.
De hecho, del análisis de las facturas emitidas por esta empresa al IME durante el periodo 2012 a
2015 se observa que únicamente existe una factura anual por cada instalación correspondiente a
los aludidos trabajos de limpieza y desinfección.
De estos datos aportados a la causa, se deduce que la prevención de la legionela es una
tarea que implica la realización de diversas actividades con diferente periodicidad y que en lo que
se refiere a las instalaciones del IME, la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del Agua, S.L.
únicamente se encargaba de la limpieza y desinfección anual de las instalaciones exigida por el
RD 865/2003 y así lo llevaba haciendo desde al menos el año 2008 como consta en las facturas y
presupuestos aportados junto con el informe pericial de D. J. M. C. S.. De ello cabe inferir también
que la empresa Roig, S.A. se ocupaba de realizar aquellas otras tareas relacionadas con la
prevención de la legionela de periodicidad inferior al año y que no se contrataban con ATA S.L. Así
lo manifestaron en el acto del juicio los testigos D. R. J. V. E. y D. J. D. T. G.. El primero afirmó
que el RD 865/2003 obliga a realizar actuaciones diarias para la prevención de la legionela y que
esas actuaciones, como el control diario de temperatura, puntos de consumo, nivel de cloro, las
hacía Roig, S.A. El Sr. J. D. T. G., por su parte, señaló que Roig, S.A. realizaba tareas diarias,
semanales y trimestrales para la prevención de la legionela de acuerdo con el RD 865/2003 pero
que consideraba que la limpieza y desinfección anual no le correspondía ejecutarla a la empresa
concesionaria y por eso el IME contrataba a otra empresa para ello. Añadió que el personal de
Roig, S.A. estaba facultado para realizar esas tareas de revisión para la prevención de la legionela
pero no por ejemplo para realizar desinfecciones mediante una hipercloración, trabajo para el que
no estaban capacitados ni dados de alta en sanidad.
En definitiva, la cuestión esencial que se plantea tras lo expuesto es si la empresa Roig,
S.A. debía ejecutar los trabajos anuales de limpieza y desinfección de las instalaciones para la
prevención de la legionela en virtud del contrato de mantenimiento o si su ejecución no le
correspondía y por lo tanto el IME debía contratarlo con otra empresa. Los demandantes han
basado su postura de considerar que Roig, S.A. sí estaba obligado a realizar estas tareas en lo
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establecido en el pliego de cláusulas técnicas pero lo cierto es que dicho pliego no incluye
expresamente esta obligación del adjudicatario y se refiere con carácter genérico a la prevención
de la legionela sin especificar las tareas concretas que el adjudicatario estaba obligado a realizar.
Como ya se ha mencionado, el pliego sí prevé que el adjudicatario debía presentar, dentro de los
treinta días siguientes a la formalización del contrato un programa de trabajo que incluya el plan de
prevención de la legionela. Este programa de trabajo debía ser aprobado expresa o tácitamente
por el IME por lo que la inclusión o no en el mismo de los trabajos de limpieza y desinfección sería
determinante para arrojar luz sobre esta cuestión pero dicho programa de trabajo, en caso de
existir , no ha sido aportado a las actuaciones.
En cualquier caso existen elementos que indican que esos trabajos anuales de limpieza y
desinfección no se incluían en el contrato, como el hecho de que el pliego de cláusulas sí incluya
expresamente, dentro de las operaciones de mantenimiento diario de la piscina, la limpieza
superficial del aljibe, y dentro de las tareas programadas, la limpieza del aljibe, pero no mencione
de modo específico la limpieza y desinfección de las paredes y fondo del aljibe, que es uno de los
conceptos incluidos en las facturas de ATA, S.L. Por otra parte, el informe pericial aportado por la
representación del Sr. A. S. B. afirma en su página 27 que en el pliego técnico del contrato de
2017 sí se hace referencia expresa en el punto 1.2 Mantenimiento de instalaciones a la
“Prevención de la Legionela (tratamiento y desinfección)” en contraste con el pliego de 2012, por lo
que concluye que en el contrato de 2012 no estaban incluidos esos servicios.
De todo lo expuesto no cabe por tanto considerar probado que la empresa Roig, S.A.
estuviera obligada por contrato a ejecutar los trabajos que el IME contrató con la empresa ATA,
S.L. por lo que tampoco puede entenderse acreditada la existencia de un perjuicio patrimonial al
IME derivado de dicha contratación.
En cualquier caso, aun habiéndose acreditado por los demandantes que el contrato
obligara a Roig, S.A. a la prestación del servicio anual de limpieza y des infección de las
instalaciones en cumplimiento del RD 865/2003, el eventual perjuicio a los fondos públicos no se
hubiera generado por el pago de las facturas a la empresa ATA Ecotecnológica e Higiene del
Agua, S.L. por los servicios prestados al IME pues no existe controversia sobre que esos servicios
se prestaron efectivamente y de ello no se deriva ningún saldo deudor injustificado al haberse
pagado un servicio prestado, sino que el daño se habría producido por el pago a la empresa Roig,
S.A de unos servicios que no prestó (o prestó de forma incompleta) pese a estar obligado a ello.
En consecuencia el eventual perjuicio a los fondos públicos no se habría cuantificado
correctamente por los demandantes, a quienes, como ya se ha reiterado, les incumbe la prueba
del daño y de su cuantificación ex artículo 217 de la LEC y de acuerdo con la doctrina de la Sala de
Justicia ya citada.
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Por todo lo expuesto, se desestima la pretensión de declaración de un alcance contable
como consecuencia de esta quinta y última irregularidad al no haberse probado de forma suficiente
ni cuantificado de manera correcta el perjuicio causado a los fondos públicos.
DÉCIMO.- Teniendo en cuenta todo lo expuesto en relación con cada una de las irregularidades
objeto de la pretensión de los demandantes, considera esta Consejera que de estos hechos no se
deriva un alcance en los términos previstos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas pues en ninguno de los supuestos analizados se ha probado la existencia
de un perjuicio a los fondos públicos real, efectivo y evaluable económicamente.
Procede en consecuencia desestimar las demandas de responsabilidad contable por
alcance interpuestas por la representación procesal del Ayuntamiento de Palma y por el Ministerio
Fiscal, contra D. A. S. B., D. A. R. M., D. J. M. G. N. y D. J. C. V., que quedan absueltos de la
responsabilidad contable que se les reclama.
UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, aun cuando se han desestimado íntegramente las
demandas, concurren circunstancias excepcionales que justifican su no imposición a las partes
demandantes, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En primer lugar, no cabe apreciar la temeridad procesal que la representación del Sr. A. S.
B. imputa a la parte actora, cuya actuación responde en todo caso a la necesidad de salvaguardar
la integridad de los fondos públicos en el contexto de una serie de irregularidades administrativas
que han dado lugar también a la incoación de actuaciones penales. Más allá de lo acertado de sus
argumentos o de la precisión de sus alegaciones, condicionada en buena medida por la falta de
aportación de documentos esenciales, lo cierto es que la pretensión de la parte actora se justifica
por la existencia de unos indicios de actuaciones irregulares relacionadas con el contrato
adjudicado para el mantenimiento de las instalaciones del IME.
En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusieron de manifiesto una
serie de presuntas irregularidades en la gestión de los fondos públicos del organismo autónomo, lo
que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la
formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se debe tener en cuenta que
la cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del alcance
jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de
especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio
objetivo del vencimiento, máxime cuando en algunos casos se ha declarado la prescripción de las
responsabilidades contables. Por último, también se debe tomar en consideración que la propia
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existencia de la prescripción planteaba aspectos complejos en su análisis, sobre todo en lo
referente a los hechos determinantes de la interrupción del cómputo de la misma y a la necesidad
del conocimiento del hecho por los interesados.
Asimismo, por lo que respecta al Ministerio Fiscal, rige lo dispuesto en el apartado
cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que “En ningún caso se
impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.
En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente
IV.- FALLO
ÚNICO.- Desestimar las demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por la
representación procesal del Ayuntamiento de Palma y por el Ministerio Fiscal, contra D. A. S. B., D.
A. R. M., D. J. M. G. N. y D. J. C. V., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se
les reclama. Sin costas.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles
saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera
de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el
artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Consejera que la suscribe.

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