SENTENCIA nº 9 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 17 de Octubre de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante Diligencia de Reparto de fecha 16 de diciembre de 2014. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 159/13, seguidas como consecuencia de la denuncia realizada por la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística S.A. (en adelante CANTUR), a la vista de las actuaciones realizadas por el que fuera Director General de la citada Sociedad, Don D. H. C., como consecuencia de la realización, con cargo a los fondos de la Sociedad, de gastos no justificados por un importe de 132.535,01 €, en el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2003 y el 17 de agosto de 2011.

Por Providencia de 19 de enero de 2015 se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante procesal de CANTUR, del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Cantabria y de Don D. H. C., a fin de que, comparecieran en autos, personándose en forma dentro del plazo de nueve días.

Recibidos escritos de fechas 21, 28 y 29 de enero de 2015, respectivamente, presentados, en cumplimentación del trámite conferido por Providencia de 19 de enero, por el Ministerio Fiscal, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de la “Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A.”, CANTUR, y por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en representación de Don D. H. C., se tuvieron por admitidos dichos escritos, por comparecido al Ministerio Fiscal y por comparecidos y personados a CANTUR, y a Don D. H. C.. Hecha la publicación de edictos prevenida en el artículo 73.1, en relación con el 68.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, transcurrido el término de los emplazamientos que allí se establecen, y considerando lo preceptuado en el artículo 73.2, en relación con el 69.1 de la precitada Ley, se puso en conocimiento de la representación procesal de CANTUR, que las actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que, dentro del plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 22 de abril de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito de la representante procesal de CANTUR, mediante el que formuló demanda de reintegro por alcance, por gastos no justificados, contra Don D. H. C., como responsable contable de un alcance, por importe de CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (140.442,93 €), de los que 132.535,01 € correspondían al principal del presunto alcance, y 7.907,92 €, a los intereses legales calculados en la fase de actuaciones previas.

Por Decreto de 29 de abril de 2015 se admitió a trámite la demanda formulada y se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al demandado, emplazándole para que la contestara dentro del plazo legalmente establecido. En la misma resolución se acordó oír a las partes comparecidas, sobre la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El día 14 de mayo de 2015 se recibió en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de Don D. H. C., proponiendo declinatoria de jurisdicción en los presentes autos, y para su tramitación, con suspensión del plazo restante para contestar a la demanda, se acordó, por Diligencia de Ordenación de 14 de mayo de 2015, notificar la declinatoria a las demás partes y concederles un plazo de cinco días, para que pudieran alegar y aportar lo que consideraran conveniente en relación con la jurisdicción de este Tribunal.

Por Auto de 20 de mayo de 2015, se fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de 132.535,01 €, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio ordinario.

Mediante Auto de 19 de junio de 2015 se acordó, oídas las partes, desestimar la declinatoria de jurisdicción propuesta por la representación procesal de Don D. H. C., al entender que correspondía a la jurisdicción contable el conocimiento y resolución de la demanda formulada por la representación procesal de CANTUR, con alzamiento de la suspensión del plazo para contestar a la demanda.

Con fecha 13 de julio de 2015 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas escrito del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de Don D. H. C., por el que contestaba a la demanda formulada contra su mandante por la representación procesal de CANTUR. Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2015 se dio copia del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de CANTUR, convocándose a las partes a la Audiencia Previa, prevista en los artículos 414 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a celebrar el día 3 de noviembre de 2015, a las 12 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal.

El 3 de noviembre de 2015 se celebró la citada audiencia, en la que compareció el Ministerio Fiscal y las representaciones de la parte demandante y del demandado, e intentado sin éxito el acuerdo conciliatorio, se examinaron, las excepciones procesales planteadas en la contestación a la demanda de Don D. H. C.. La excepción de incompetencia de jurisdicción del Tribunal de Cuentas fue retirada por el demandado, acordándose respecto a la prejudicialidad penal y a la prescripción de las responsabilidades contables su resolución en sentencia, al tratarse de cuestiones de fondo. La falta de legitimación pasiva del demandado, la falta de concreción en la determinación de los hechos señalados en la demanda y la falta de litisconsorcio pasivo necesario fueron desestimadas, manifestando protesta el demandado. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda. Por lo que respecta a la prueba, se declararon pertinentes la documental, consistente en la agenda de actividades de Don D. H. C. y las pruebas testificales, propuestas por la actora en las personas de Don S. G. G., Don J. C. C. M. y Don P. L. E., a practicar mediante videoconferencia, así como la propuesta por el demandado en las personas de Don M. O., y Don I. C., a practicar en la sede de este Tribunal. Por último, se fijó el día 16 de febrero de 2016 para la celebración del juicio, constando todo ello en soporte audiovisual digital.

Con fecha 27 de noviembre de 2015, se recibió escrito de la representación procesal del demandado por el que se recusaba a este Consejero, alegando, para ello, la supuesta falta de imparcialidad subjetiva por haber tomado conocimiento del procedimiento y tener prejuzgado el fallo, a la vista de lo actuado en la audiencia previa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 223.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 107.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordó dar traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, manifestaran si se adherían o se oponían a la causa de recusación propuesta o si, en ese momento, conocían alguna otra causa de recusación. Oídas las partes, mediante Auto de 14 de diciembre de 2015, se acordó inadmitir “ad limine litis” la recusación propuesta por la representación procesal de Don D. H. C., presentándose recurso de apelación por dicha parte, con fecha 23 de diciembre de 2015. Por Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2016, se tuvo por admitido el citado recurso y se acordó su tramitación, elevándose los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para su resolución y emplazando a las partes a que compareciesen, en el plazo de treinta días, ante dicha Sala. El recurso de apelación interpuesto fue desestimado por la Sala de Justicia, mediante Auto firme de 29 de abril de 2016, al no proceder la admisión a trámite de la recusación planteada por la extemporaneidad de su petición.

Recibida la documental que había sido admitida, por Diligencia de Ordenación de 11 de diciembre de 2015 se acordó su unión a los autos y su traslado a las partes para la práctica de las conclusiones de la prueba a realizar en el juicio señalado el día 16 de febrero de 2016, a las 11:00 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal, Calle José Ortega y Gasset nº 100 (Madrid).

Por Diligencia de 14 de diciembre de 2015, se acordó librar exhorto al Juzgado Decano de Santander para que, previo el correspondiente turno, se procediese a la citación de los testigos Don S. G. G., Don J. C. C. M. y Don P. L. E., para la práctica por videoconferencia de los interrogatorios en el acto del juicio, a celebrar el día 16 de febrero de 2016, en el Juzgado que resultase turnado, y se realizasen las oportunas averiguaciones para comprobar la compatibilidad del sistema de videoconferencia existente en este Tribunal con la instalada en dicho Juzgado.

Habiéndose recibido en este Departamento Tercero de Enjuiciamiento, con fecha 21 de diciembre de 2015, escrito del representante procesal de Don D. H. C., mediante el que interponía recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 14 de diciembre anterior, se acordó, por Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2016, dar traslado de copias del citado escrito a las demás partes, por término común de cinco días, a fin de que pudieran impugnarlo, si lo estimaban conveniente.

Mediante Auto de 2 de febrero de 2016 se acordó, oídas las partes, desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Don D. H. C. contra la Diligencia de Ordenación de 14 de diciembre de 2015.

El 16 de febrero de 2016, en el acto del juicio, fue admitida la suspensión del mismo por un plazo máximo de 60 días, al haber sido solicitada por las partes, de común acuerdo, para formalizar un acuerdo que evitara su continuación.

Transcurrido el plazo concedido y no habiéndose recibido escrito alguno en los términos convenidos, mediante Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2016 se acordó convocar a las partes el día 31 de mayo de 2016, a las 11:30 horas, para la celebración del juicio ordinario en la Sala de Justicia de este Tribunal. En relación con la testifical solicitada por la parte actora y admitida en la Audiencia Previa, se acordó librar nuevo exhorto al Juzgado Decano de Santander para que, previo turno correspondiente, se procediese a la práctica, por videoconferencia, de los interrogatorios de los testigos Don S. G. G., Don J. C. C. M. y Don P. L. E., a realizar en el acto del juicio, en el Juzgado que resultara turnado. Respecto a los testigos propuestos por el Letrado del demandado, se le recordó que debería encargarse de su comparecencia el día de la celebración del juicio, para la práctica de la prueba testifical, tal y como se había comprometido en la vista de la citada audiencia.

Habiéndose recibido, con fecha 27 de mayo de 2016, escrito firmado por las representaciones de ambas partes, solicitando, nuevamente, la suspensión del procedimiento por un plazo de 60 días, por Diligencia de Ordenación de 30 de mayo de 2016, se acordó no acceder a lo solicitado.

El 31 de mayo de 2016 tuvo lugar la celebración del juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Practicadas las pruebas pendientes, se concedió la palabra a las partes para conclusiones. La representación procesal de CANTUR se ratificó en su demanda y solicitó se dictase una sentencia de conformidad con la misma. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda, manifestando que debería aplicarse la prescripción para los hechos anteriores al 17 de agosto de 2006. La representación del demandado se ratificó en su escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda. No procediendo diligencias finales, se declaró el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El presente procedimientotrae causa de las Actuaciones Previas nº 159/13, seguidascomo consecuencia de la denuncia realizada el 22 de mayo de 2013 por CANTUR, en la que se poníande manifiesto irregularidades en la justificación de gastos realizados por quién fuera Director General de la citada Sociedad, Don D. H. C., que habían sido detectadas en el informe de auditoría realizado en el mes de octubre de 2011. Con fecha de 20 de agosto de 2012 se presentó denuncia por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santander, tramitándose el correspondiente procedimiento, bajo las Diligencias Previas nº 4154/2012.

Don D. H. C. fue nombrado Director General de CANTUR por acuerdo de su Consejo de Administración, que presidía el Consejero de Cultura, Turismo y Deportes del Gobierno de Cantabria, el 4 de septiembre de 2003, siendo cesado por el propio Consejo de Administración el 17 de agosto de 2011.

El Director General de CANTUR, Don D. H. C., podía liquidar sus gastos de representación de tres formas diferentes:

1 Mediante la Caja Central y las cajas de las distintas delegaciones, como el resto de los empleados de CANTUR. Dicho sistema fue utilizado por el Sr. H. C. para liquidación de algunos de sus gastos en el periodo comprendido entre 2004 y 2011. 2 Mediante la utilización de una tarjeta Visa Classic, de la entidad C. C., a nombre de la citada Sociedad. El Sr. H. C. utilizó este medio de liquidación para algunos de sus gastos, desde 2004 hasta el 1 de abril de 2009, fecha en que, a solicitud del Director General de la entidad, se procedió a dar de baja la mencionada tarjeta (folio 21 de las Diligencias Preliminares). 3 Desde el 1 de abril de 2009, mediante ingresos periódicos de la sociedad a la cuenta personal del demandado en la entidad bancaria L. C.. Dichos anticipos se compensaban con la entrega de justificantes de parte de los gastos incurridos. En el año 2010 el importe de los anticipos no justificados alcanzó la cifra de 5.944,61 €, y en el momento de su cese, el Sr. H. C. tuvo que devolver a CANTUR 1.787,75 € por anticipos recibidos y no justificados.

La realización del informe de auditoría fue acordada por el Consejo de Administración de CANTUR el día 17 de agosto de 2011, fecha del cese del Director General de la sociedad y demandado en el presente procedimiento, momento a partir del cual, se le revocaron los poderes y facultades conferidos.

Conforme a lo establecido en el punto cuarto y quinto del Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de CANTUR, de 4 de septiembre de 2003, el Director General de la Sociedad tenía, con un límite de máxima disposición de 60.102 €, “plena facultad y competencia para administrar, custodiar y defender… contratar servicios y suministros … de reparaciones y obras, incluso extraordinarias; y, en general, realizar cualquier otro acto, gestión o contrato de administración incluso extraordinaria” … “constituir, adquirir, contraer, modificar, transmitir, ceder o enajenar y extinguir, por cualesquiera títulos, toda clase de obligaciones y derechos personales…” así como para disponer la colocación de fondos, ordenar gastos y hacer toda clase de pagos.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante Diligencia de Reparto, de fecha 16 de diciembre de 2014.

El representante legal de la sociedad CANTUR formuló demanda en el presente procedimiento contra Don D. H. C., que fuera Director General de la Sociedad, desde el 4 de septiembre de 2003 hasta el 17 de agosto de 2011, como responsable contable directo, del perjuicio causado a los fondos de la citada sociedad cifrado en la cantidad de 132.535,01 €, a la que habría que añadir los intereses y las costas procesales.

Fundamenta la demanda en relación con los gastos realizados por el demandado en restaurantes y hoteles, combustibles, pagos de multas de tráfico, gastos personales y particulares, con cargo a los fondos de la sociedad, que no están debidamente justificados, ni consta acreditado que tuvieran relación con el objeto de la empresa.

La representación del demandado, en su escrito de contestación a la demanda, alegó diversas excepciones procesales, concretamente, incompetencia de jurisdicción, prejudicialidad penal, prescripción de los hechos objeto de las presentes actuaciones, falta de legitimación pasiva de su representado, falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de concreción de los hechos.

En cuanto al fondo del asunto, defendió la inexistencia de alcance o perjuicio en los fondos públicos, al manifestar que los importes que se reclaman en la demanda y que se reflejan en el suplico de la misma se corresponden con las cuantías íntegras que fueron abonadas a Don D. H. C. por los gastos realizados durante su mandato como Director General de CANTUR, estando todos ellos justificados.

Sostuvo, asimismo, que los gastos personales que su representado realizaba con cargo a la tarjeta de crédito que poseía se descontaban, posteriormente, de los gastos finales que hubiera podido haber, en una suerte de “cuenta de compensación”, compensándose periódicamente dichas cantidades, de tal forma que, comprobados todos ellos por quien tenía las correspondientes competencias atribuidas, se liquidaba la diferencia existente, en favor o en contra de la empresa o del empleado. De este modo, al finalizar el mandato de su representado, se le giró la liquidación final de la cuenta de compensación, y se le indicó que existía un saldo a favor de la empresa, procediendo el Sr. H. C. al abono de todas las cuentas que a este respecto pudieran existir.

Alegó, igualmente, que el demandado no era el responsable de ordenar el abono de los gastos objeto del proceso, al no tener la obligación de aprobar o rechazar el pago de las dietas, previo examen de la justificación mediante la documentación acreditativa y de la comprobación de la misma.

Antes de entrar a examinar el fondo de la controversia, es preciso analizar las excepciones que ha invocado la parte demandada. No procede pronunciarse en relación con la incompetencia de jurisdicción, al haber sido retirada por la parte demandada en la vista de la audiencia previa, ni, tampoco, en relación con las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haber sido resueltas de modo desestimatorio por este Consejero en el acto de la audiencia previa. Procede, por ello, analizar las excepciones de prejudicialidad penal, prescripción y falta de legitimación pasiva.

En relación con la excepción de prejudicialidad penal, conviene recordar que la compatibilidad entre ambas jurisdicciones está expresamente regulada y resuelta en los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988, de su Funcionamiento.

Esta normativa permite el enjuiciamiento simultáneo de los mismos hechos por las jurisdicciones penal y contable, y ha sido objeto de desarrollo por numerosa doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas, en las Sentencias de 1 de diciembre de 2005, y de 4 y 7 de abril de 2006, así como en el Auto de 19 de diciembre de 2011. El objeto de la jurisdicción contable no es determinar la existencia de delito o falta, sino conseguir el resarcimiento de los daños en los fondos públicos, si la conducta de las personas obligadas a custodiarlos y rendir cuentas, reúne los requisitos exigidos para la existencia de este tipo de responsabilidad, con independencia de que esa conducta se considere, o no, por la jurisdicción penal como delito o falta.

Esta dualidad de jurisdicciones, lejos de menoscabar la tutela judicial efectiva, refuerza la garantía jurídica de los propios demandados, pues cabe que puedan hacer valer sus alegaciones, según corresponda, en cada una de ellas.

Además de ello, la caracterización legal de la pretensión contable y de la responsabilidad de carácter patrimonial y reparatorio determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio legal “non bis in ídem”, pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir identidad objetiva de ámbito competencial entre ambos órdenes, si bien esa compatibilidad jurisdiccional requiere un absoluto respeto a la fijación y declaración de los hechos probados y a la autoría de los mismos por parte de la jurisdicción penal, pues una supuesta contradicción entre dos pronunciamientos jurisdiccionales acerca de este último particular, no sólo vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, iría en contra de la más elemental lógica jurídica.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), ha señalado que, en razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad contable, es legalmente posible y lógicamente aceptable el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, con plena autonomía jurisdiccional, relativa, tanto a la apreciación y valoración de unos determinados hechos probados, como a la concreción de las consecuencias jurídicas que pueden desprenderse de los mismos, pues en una y otra jurisdicción son distintos los criterios de enjuiciamiento y, además, las normas aplicables en sede penal y en sede contable son de estructura finalista distinta y de diferente eficacia jurídica.

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, en sentencias de 27 de septiembre y 11 de octubre, ambas de 1999, que la Jurisdicción Contable prevalece sobre la Penal en cuanto a la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, en la medida en que ésta sea coincidente con la contable, no correspondiendo a la jurisdicción penal entrar en la cuestión de las consecuencias civiles derivadas del delito, que son competencia de este Tribunal de Cuentas.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo anteriormente establecido, y la competencia de esta jurisdicción contable para el enjuiciamiento de los hechos objeto de las presentes actuaciones, una vez establecida la plena compatibilidad de la Jurisdicción Penal y Contable, procede la desestimación de la excepción invocada.

En relación con la excepción de prescripción, manifiesta la parte demandada, que, en relación con los hechos anteriores a junio de 2008, se ha cumplido el plazo legal establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de cinco años desde que los mismos tuvieron lugar, sin que exista ningún acto interruptivo.

La parte demandante mantiene que debería aplicarse la prescripción, conforme se recoge en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y el Ministerio Fiscal entendió que los hechos anteriores al 17 de agosto de 2006 estarían prescritos, al considerar interrumpida la prescripción el 17 de agosto de 2011, fecha en la que se acordó por el Consejo de Administración de la Sociedad la realización del informe de auditoría y, en consecuencia, el inicio de actuaciones fiscalizadoras de los hechos objeto de las presentes actuaciones.

Respecto a esta cuestión, hay que comenzar recordando que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 distingue tres supuestos: el caso general (Disposición Adicional Tercera.1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años. La primera especialidad (Disposición Adicional Tercera.2) surge cuando las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador; en este supuesto, el plazo de prescripción es de tres años y el cómputo empieza a correr desde la fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización. La segunda especialidad (Disposición Adicional Tercera.3), surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

De acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencias 5/2005, de 13 de abril, y 18/2008, de 3 de diciembre), conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera, resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente, pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número Tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo, en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad.

Por otra parte, a efectos de determinar el “dies a quo” para interrumpir el plazo de prescripción, es necesario acudir a la repetida Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, donde se prevén como causas interruptivas del plazo de prescripción el inicio de “cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”. Este precepto establece, por tanto, que para que la interrupción de la prescripción se produzca, debe haberse iniciado cualquier procedimiento que tuviere por finalidad el examen de los hechos determinantes de responsabilidad contable, no limitándose sólo a incluir en dicha enumeración los procedimientos fiscalizadores, disciplinarios o jurisdiccionales.

En el presente caso, el presunto alcance que se imputa en la demanda, por la que se siguen las presentes actuaciones, se refiere a la realización por Don D. H. C., Director General de la “Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A.”, CANTUR, de gastos no justificados por un importe de 132.535,01 €, en el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2003 y el 17 de agosto de 2011, con cargo a los fondos de la citada Sociedad, hechos que se detectaron en el informe de auditoría realizado por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 17 de agosto de 2011. El mencionado informe determinó que se presentara denuncia ante este Tribunal de Cuentas para el inicio, en su caso, del correspondiente procedimiento de responsabilidad contable, así como que se iniciaran actuaciones penales. Esta actuación fue conocida por el Sr. H. C., que fue cesado por el Consejo de Administración en la citada fecha de 17 de agosto de 2011.

Atendiendo al tenor literal de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, con el acuerdo del inicio de las actuaciones de investigación (17 de agosto de 2011) por parte de la empresa de auditoria S., por encargo de CANTUR, cuya finalidad era el examen de los gastos cargados a la mencionada empresa, determinantes de una posible responsabilidad contable, se produjo la interrupción de la prescripción, por lo que, teniendo en cuenta estas consideraciones, se verán afectados por la misma los hechos ocurridos con anterioridad al 17 de agosto de 2006, y, por el contrario, no se encontrarán prescritos los acaecidos con posterioridad a la mencionada fecha.

Dicho lo anterior, es preciso señalar que los hechos a que se refiere la esencia del presente pleito guardan relación con la rendición de cuentas correspondientes a los gastos efectuados por el demandado y asumidos por la sociedad. La posible exigencia de responsabilidad contable se sitúa en el contexto de la entrega de fondos o efectos públicos al gestor de los mismos y de la explicación del destino dado a los caudales recibidos, esto es, se centra en el proceso de cargo de valores y de data, a través de la oportuna rendición de cuentas.

La acción para exigir la responsabilidad contable nace cuando, como consecuencia del incumplimiento por parte del gestor de los fondos públicos de las obligaciones que le incumben, derivadas de esa relación jurídica pública que le vincula con la entidad titular de los mismos, se ocasiona un daño real y efectivo en los caudales públicos, cuya gestión tenía encomendada, y cuyo resarcimiento puede exigir, a partir de ese momento, la entidad pública de que se trate. Sin embargo, esta exigencia viene atemperada por el instituto jurídico de la prescripción, tal y como se recoge en la mencionada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que se consideran prescritos los hechos correspondientes al periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2003 y el 16 de agosto del año 2006.

Procede, seguidamente, analizar la alegada falta de legitimación pasiva del Sr. H. C.. Respecto a esta excepción, mantiene el Letrado del demandado, que su representado no era gestor de los caudales públicos, ni estaba autorizado a ordenar su pago, siendo un mero perceptor de las cantidades objeto del proceso y no estando obligado a rendir cuentas de su gestión.

Sostiene, asimismo, que en la estructura interna de CANTUR quienes tenían atribuidas las funciones de control, autorización y pago eran el Director contable y el de compras, como quedó acreditado en declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander. Por tanto, la persona contra la que se dirige el presente procedimiento no reúne las características subjetivas de cuentadante, dado que no ordenaba los pagos de las dietas que recibía.

El Letrado de la demandante se opuso a la excepción alegada, manifestando que el demandado, en su condición de Director General, era quién tenía poderes, conforme a los Estatutos de la sociedad, y al acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad de 4 de septiembre de 2003, para ordenar los gastos y hacer toda clase de pagos hasta un importe de 60.102 €. El Ministerio Fiscal manifestó, asimismo, que el demandado estaba legitimado y que, por tanto, la excepción debía ser desestimada.

La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y 21/05, de 14 de noviembre, la legitimación “ad causam” pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, al constituir la cuestión de fondo del asunto.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por manejar caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, respecto del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el presente caso, consta acreditado, sin que haya sido desvirtuado por ninguna de las partes intervinientes, que, en la época a que se refieren los hechos, el demandado, Don D. H. C., era Director General de la sociedad CANTUR, y a él le estaba atribuida la gestión de la misma. En el Acta del Consejo de Administración de la sociedad de 4 de septiembre de 2003 se acordó conferir al demandado competencias para ejercitar diversas facultades en relación con la gestión de la sociedad, sin ningún tipo de limitación, y, asimismo, facultades de disposición limitada a la cuantía máxima de 60.102 €, otorgándole la facultad de colocación de fondos, ordenación de gastos y de toda clase de pagos. Desde el momento en que el Sr. H. C. aceptó su cargo como Director General, asumió, no sólo una serie de facultades en la administración, decisión y representación de la gestión económica y financiera de la Sociedad, sino, también, un cúmulo de obligaciones, entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, por lo que no existe duda de que el Sr. H. C. era la persona responsable de la custodia de los fondos de la Sociedad, por lo que se encuentra legitimado pasivamente en este proceso, por ser cuentadante y gestor de fondos públicos y, dada su intervención en la custodia de los mismos, está obligado a rendir cuentas de su gestión. Además, la facultad de ordenar gastos y hacer toda clase de pagos, hasta el importe de 60.102 €, era exclusiva del demandado y, únicamente, para supuestos de cantidad superior se requería la firma mancomunada con el Sr. L. M., según se recoge en el acta del Consejo de Administración anteriormente citado.

Las alegaciones realizadas por el Letrado del demandado en el sentido de que los que autorizaban el pago de las facturas eran el Director de compras y el Director contable, siendo ellos los que deberían ser cuentadantes ante esta jurisdicción contable, no pueden ser estimadas, a la vista de las declaraciones obrantes en las actuaciones penales, folio nº 143 de las Diligencias Previas, en las que quedó acreditado que hasta junio de 2009 el Director General era el que custodiaba y autorizaba sus propios gastos y que, a partir de dicha fecha, empezó a utilizar una tarjeta de crédito a su nombre domiciliada en L. C. y el cajero de CANTUR hacia ingresos periódicos en esa cuenta, siendo el demandado quién custodiaba esa documentación y se autorizaba a sí mismo los gastos.

Por todo ello, resulta acreditado que el demandado tiene la condición de cuentadante, al haber ostentado la capacidad de ordenación, disposición y pago de los fondos y la obligación de responder, cuando concurren los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad cuyos fondos tienen el carácter de públicos, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, al concurrir en el Sr. H. C. la figura de gestor de fondos públicos.

Examinadas las excepciones procesales, debe entrarse a conocer el fondo del asunto, lo que exige analizar si los hechos que se imputan al demandado pueden ser calificados como alcance y, por tanto, susceptibles de generar responsabilidad contable.

El alcance viene definido en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. De dicho precepto se desprende de manera clara que el alcance viene dado por el resultado, es decir por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales públicos.

Por otra parte, el concepto de responsabilidad contable se define en el artículo 38,1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como la responsabilidad de naturaleza civil o reparadora en que pueden incurrir quienes tienen a su cargo fondos o caudales públicos, cuando dichos fondos resultan menoscabados.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los referidos preceptos y que, en síntesis, son los siguientes a) daño o perjuicio en los caudales públicos originado por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos; b) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y c) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y, como tal, es preciso determinar la existencia o inexistencia de un daño a los caudales públicos en las pretensiones ejercitadas para su conocimiento. Es doctrina reiterada que los daños han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados con relación a determinados caudales o efectos públicos, manteniendo, asimismo, la necesaria realidad o efectividad del daño o perjuicio (Sentencia de la Sala de Justicia 1/2011, de 1 de marzo, que recoge doctrina de anteriores Sentencias 12/2005, de 18 de julio y 1/2003, de 26 de febrero, entre otras).

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, y siendo la responsabilidad contable una responsabilidad por daños, como ha quedado expuesto, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor de las obligaciones que le competen, es necesario que quede probada la existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama tal resarcimiento.

En consecuencia, y partiendo de dichas premisas, es necesario analizar si existe una ausencia de acreditación del destino dado a los fondos públicos que haya ocasionado algún daño o perjuicio en los fondos de la Sociedad CANTUR, que sea consecuencia del incumplimiento, por parte del gestor de los mismos, de las obligaciones que le correspondían para proceder a imputarle la responsabilidad contable, si así fuera, en el caso de que su actuación se hubiera producido mediante dolo, culpa o negligencia grave.

La parte demandante considera, con base en el Acta de liquidación provisional, que se ha causado un perjuicio a los fondos de la sociedad CANTUR cifrado en la cantidad de 132.535,01 €, derivado de la falta de justificación de gastos, por diversos conceptos, que no guardaban relación con el objeto de la empresa.

La parte demandada mantiene que las cantidades que se reclaman en la demanda se corresponden con las cuantías integras que le fueron abonadas al demandado por los gastos soportados durante su mandato como Director General de CANTUR, estando todos debidamente justificados y aprobados por las personas encargadas y con responsabilidades otorgadas para ello. Sostiene que su representado no ha falseado los gastos soportados ni el origen de los mismos, que de cada una de las comidas que tenía presentaba la oportuna factura, así como que no se alteraron las fechas, ni los importes y que cuando se trasladaba en su coche particular se identificaba, por lo que se está intentando trasladar la responsabilidad de su resarcimiento a quien actuó conforme a la norma, con una inversión diabólica de la carga de la prueba, al pretender que sea su representado el que acredite que las comidas realizadas durante los fines de semanas eran debidas a actos propios del ejercicio de sus funciones, cuando la carga de la prueba corresponde a la parte demandante.

Ante estas posturas enfrentadas, debe hacerse constar que en el ámbito de la Jurisdicción Contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que regula la distribución de la misma en el sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien ostente la carga de la misma.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, a la parte demandante probar que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos, como consecuencia de la falta de justificación de los gastos realizados por Don D. H. C. con cargo a la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR), que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, daría lugar a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que se refiere al demandado, le corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, que en el presente caso no se ha producido daño alguno a las arcas de la sociedad por estar debidamente justificados los gastos realizados, al corresponder con actividades propias del cargo de Director General de CANTUR.

Ahora bien, el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 13 de junio de 1998, parte de la base de que su aplicación por el Juez es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza, entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados. Por ello, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de tal falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

Partiendo de las consideraciones anteriores, debe analizarse, en primer lugar, si realmente se ha producido, o no, una falta de justificación de fondos públicos, en relación con los pagos realizados al que fuera Director General de CANTUR en el momento a que se refieren los hechos, debiendo responder el demandado de las consecuencias que se derivan en el caso de que esa justificación no se hubiera producido, para lo cual, debe valorarse el conjunto de la prueba practicada.

Esta prueba está constituida por la documentación obrante, tanto en las Diligencias Preliminares 93/13, como en las Actuaciones Previas 159/13, a las que constan unidas el informe de auditoría encargado por acuerdo del Consejo de Administración de CANTUR de 17 de agosto de 2011, así como las Diligencias Previas 4154/2012, instruidas en el Juzgado nº 2 de Santander y la restante documentación que se adjuntó al propio Procedimiento de Reintegro por Alcance, fundamentalmente, la agenda del demandado, requerida en el acto de la Audiencia Previa, a instancia de la representación del mismo.

Constituye hecho probado, respecto del que no existe discusión por ninguna de las partes, que los presuntos gastos anómalos objeto del presente procedimiento fueron detectados en el informe de auditoría realizado por la empresa S., en el que se analizó la diversa documental que consta incorporada a los autos en diversos anexos, y en el que se concluyó que las liquidaciones de gasto a favor de Don D. H. C. durante el período en el que fue Director General de CANTUR ascendieron a un total de 132.535,01 € entre 2004 y 2011, detectándose en dicho informe una serie de incidencias en relación con gastos en combustible y personales sin justificación, que ascendieron a un importe de 73.353,72 € (Folio 94 de la pieza de Diligencias Preliminares).

Examinada la abundante documental obrante en autos, se comprueba, que en el Anexo 5 se relacionan los gastos originados en restaurante y hoteles en fines de semana y festivos, perfectamente identificados en los calendarios de los años correspondientes, donde consta la fecha, el nombre del restaurante, del hotel, el importe, la localidad, el día de la semana en que se produjo el gasto, la localización de la factura, en su caso, y las observaciones correspondientes.

En el Anexo 13 se recogen los gastos incurridos en hoteles y restaurantes, en los que no está concretado el motivo del gasto, así como el número de comensales, constando las fechas de los mismos, su importe y la forma de pago.

Del examen de ambos anexos, se comprueba que existe una duplicidad en algunos de los gastos consignados en el Anexo 13, que, asimismo, se encuentran incluidos en el Anexo 5, por haberse realizado en fines de semana o festivos, ascendiendo los mismos a la cantidad de 12.153,97 €.

El demandado alega, en relación con los gastos originados en restaurante y hoteles en fines de semana y festivos, que todos se encuentran debidamente justificados y que la reclamación es excesiva, indebida y determinada de manera incorrecta, pero, al margen de dicha alegación, no aporta prueba alguna en la que se acredite que dichos gastos respondían a fines institucionales y que guardaban relación con el objeto y finalidad de la sociedad.

En la prueba testifical realizada a petición del demandado, Don M. O. y Don I. C., coincidieron en señalar que habían acompañado en días de fiesta y fines de semana a Don D. H. C. en la realización de actividades relativas a su cargo, ya que, por ser CANTUR una empresa turística, era en estos días festivos en los que había más actividad y que, en alguna ocasión, se habían trasladado en el coche particular del demandado, siendo Valladolid la ciudad en la que se realizaron gran cantidad de gastos en fin de semana, dado que en dicha localidad se celebraba una feria anual de turismo.

La parte demandante manifestó que, habiendo sido revisada la agenda personal del demandado en el período a que se contraen los hechos de la demanda, se contemplan 114 días entre los años 2003 a 2011, de asistencia del demandado durante los fines de semana a actividades institucionales, en todas ellas como invitado, y cuyos horarios no coinciden con los de las cenas, cuyos gastos fueron satisfechos por CANTUR, cuando en ese período se abonaron 280 cargos de comidas. A título de ejemplo, señaló que el día 27 de octubre de 2010 el demandado facturó, como gastos, cuatro comidas, dos de ellas en Navarra y dos en Cantabria.

Analizada esta afirmación, se comprueba que, efectivamente, el 27 de octubre de 2010 fueron satisfechos, a través de la Caja Central, gastos correspondientes a cuatro comidas en las localidades de Cabuérniga, Totero de Cayón y Pamplona, folio 10 del anexo 13, cuando en la agenda del demandado, obrante al folio 225 de la pieza principal, aparecía dicha fecha consignada como vacaciones.

Con respecto a los gastos en fines de semana en la provincia de Valladolid, queda acreditado, a través de la agenda del demandado, que en los años 2009 y 2010 la feria de turismo INTUR se celebró en sábado y domingo, extremo avalado por las declaraciones testificales, por lo que cabría considerar justificados los gastos soportados en relación con dichas fechas y años. Igual consideración cabe señalar en relación a la asistencia del Director General, durante los fines de semana, al Parque de Cabárcenos, como parte de su actividad laboral, pues en su agenda personal únicamente aparecen reflejados siete días entre sábados y domingos, de los cuales, uno de ellos corresponde a una jornada gastronómica y otro a una jornada del bacalao, lo que parece indicar que en estos días no se incurriera en gasto de comida personal por parte del Director, al participar en estas jornadas institucionales, y que su destino podría considerarse justificado en relación con la actividad de la sociedad.

La Sala de Justicia, en Sentencias como la 4/95, de 3 de marzo y la 13/06, de 24 de julio, ha venido exigiendo que la justificación de los pagos realizados con caudales públicos se ajuste a los requisitos de fondo, forma y plazo establecidos en las normas de aplicación, no pudiendo quedar la forma de justificar estos pagos a la libre voluntad del gestor que los realiza. Así, se mantiene en la Sentencia 16/04, de 29 de julio, que “la justificación, en ningún caso, puede quedar al libre arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal o reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales, pero además es imprescindible que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso, puede entenderse cumplida debidamente la obligación personalísima de rendir cuentas”.

En Sentencias como la 12/2000, de 3 de julio, la 12/05, de 18 de julio, la 2/05, de 1 de abril y la 18/03, de 26 de diciembre, la Sala ha recordado que los incumplimientos documentales en la obligación de justificar los pagos, al margen del reproche jurídico que puedan merecer y de las consecuencias del mismo en otros ámbitos administrativos o jurisdiccionales, no pueden generar, por sí mismos, responsabilidad contable por alcance, si, a pesar de tales deficiencias formales, puede considerarse probado que, materialmente, no se ha producido menoscabo alguno en los fondos públicos.

De acuerdo con dicha línea doctrinal, una salida de fondos públicos no cabe ser considerada como justificada, si no se puede identificar el destino concreto que se dio a los mismos y la finalidad pública específica que se atendió con ellos.

La propia Sala de Justicia, en Sentencia de 11/11/2015 ha determinado que, aunque tradicionalmente se ha venido admitiendo una determinada flexibilización a la hora de justificar los gastos protocolarios o de representación, este Órgano ha considerado que, para que sean admitidos éstos, es necesario que exista una finalidad pública y no un fin privado, y que esa funcionalidad quede expresada de alguna manera, por poco formalizada que fuera, en el proceso de justificación del gasto. Es por ello que, aun con el mayor grado de flexibilidad posible, deben constar, al menos, los motivos de dichas salidas de fondos y la identidad y la función que de alguna manera desempeñaron.

Se consideraran, por tanto, injustificados todos aquellos gastos que no acrediten que estuvieran destinados a una finalidad pública o a la realización de una actividad institucional, es decir, aquellos gastos que no responden a una gestión de los intereses de la sociedad, sin que la representación de la misma, que en este caso ostenta el Director General, se pueda confundir, como parece hacer el demandado, con el derecho a que le sean abonadas todas las comidas que realice, con independencia de que estén, o no, basadas en la ejecución de una actividad o finalidad relacionada con la Sociedad.

El Letrado del demandado no ha aportado prueba alguna que justifique el carácter institucional de los gastos que se abonaron por su representado con cargo a los fondos de la sociedad, limitándose a realizar afirmaciones genéricas referidas a que al demandante no le interesaba la verdad, que no se había utilizado la posible declaración del demandado ni se habían traído al juicio a los auditores que elaboraron los informes, así como aludiendo a una supuesta acción de venganza, y focalizando sobre el Director Financiero y el Jefe de Compras de la citada sociedad la responsabilidad contable. Ha alegado, en este sentido, que es absurdo que el que tiene que cobrar una dieta sea el mismo que se la autorice, que nada se ocultó ni se sustrajo al conocimiento del demandante, y que, si se pagó mal, no es responsabilidad del que recibió el pago, sino de los que lo efectuaron, sin que suponga justificación el miedo al superior. Estima que la responsabilidad en cuestión no es solidaria, sino que se trata de una responsabilidad principal de los que pagaron, y, en su caso, subsidiaria del que lo recibió.

En relación con dichas alegaciones, ha quedado acreditado en las testificales practicadas en la sede de este Tribunal y las efectuadas en el Juzgado nº 2 de Santander que ni el Director Financiero ni el Jefe de Compras tenían control sobre las facturas presentadas por el demandado, ya que venían autorizadas con su propia firma, procediendo por ello a su pago. Su control se limitaba a que los gastos estuvieran contabilizados, pero no a determinar si estaban debidamente justificados. Dichas extremos resultan acreditados por el hecho de que, desde el 1 de abril de 2009, se anuló la tarjeta Visa a nombre de la sociedad, y que el Sr. H. C., mediante instrucción verbal, consiguió que desde la sociedad se ingresaran cantidades periódicamente a una cuenta suya personal abierta en la entidad L. C., a la que cargaba determinados gastos, que justificaba, posteriormente, con la entrega de los recibos de los gastos incurridos. En el año 2010, el importe de los anticipos efectuados por CANTUR a la cuenta personal del Director General y no justificados llegó a ser de 5.944,61 €. Por otra parte, ninguna otra persona en la empresa disponía de cuenta personal en la que se ingresaran cantidades por parte de CANTUR.

También, alega la representación del demandado que en el momento del cese del Sr. H. C., éste tuvo que devolver a CANTUR la cantidad de 1.787,75 €, y que esto supone un finiquito, con lo cual no resulta posible que se le reclamen ahora cantidades correspondientes a periodos anteriores. Confunde, en este caso, la parte demandada que el hecho de que tuviera que reintegrar una cantidad, por haber sido ingresada en exceso y correspondiente a un período, no implica que los gastos que se hayan realizado durante otros períodos estén justificados y respondan a gastos realizados en el ejercicio de su cargo.

Al margen de ello, como ya se ha dicho anteriormente, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance, es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja fondos públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

En el caso de autos, la responsabilidad del Sr. H. C., por las salidas de fondos en la sociedad CANTUR, durante el período en que fue Director General, sin acreditar el destino o la finalidad pública por las que se originaron, está perfectamente delimitada, porque el citado demandado, en el ejercicio de su cargo, fue quien ordenó y realizó todos los pagos objeto de esta controversia.

Procede por tanto, considerar, en relación con la partida de gastos originados de viernes a domingo o en días festivos en restaurantes y hoteles, mayoritariamente, en la provincia de Valladolid, y detallados en el anexo 5 del informe de auditoría, una vez descontados los efectuados con anterioridad al 17 de agosto de 2006, por aplicación de la prescripción, la falta de justificación de los mismos por un importe total de 25.639,23 €.

De dicho importe, 3.755,47 € corresponden a pagos realizados con tarjeta entre el 20 de agosto de 2006 y el 28 de marzo de 2009, según el siguiente detalle:

Del total del anterior importe, 12.501,29 € corresponden a pagos realizados por caja, entre marzo de 2009 y agosto de 2011, según el siguiente detalle:

Finalmente, 9.382,47 € corresponden a pagos realizados por anticipos, entre abril de 2009 y julio de 2011, según el siguiente detalle:

Como resumen final, la cuantía de 25.639,23 € queda distribuida anualmente de acuerdo con el siguiente detalle:

Respecto a los gastos realizados por comidas en restaurantes, sin identificación de los comensales ni de la razón del gasto, que se encuentran recogidos en el anexo 13 del Informe de Auditoría, descontados los duplicados y prescritos, ascienden a un total de 20.248,48 €.

De dicho importe, 6.018,33 € corresponden a pagos realizados con tarjeta, entre octubre de 2006 a febrero de 2009, según el siguiente detalle:

Del total por el concepto anterior, 13.077,30 € corresponden a pagos realizados en caja central, entre septiembre de 2006 y agosto de 2011, según el siguiente detalle:

Finalmente, 1.152,85 € corresponden a anticipos, entre abril de 2009 y marzo de 2010, según el siguiente detalle:

Como resumen, la cuantía de 20.248,48 € queda distribuida anualmente de acuerdo con el siguiente detalle:

Por todo lo expuesto, la cantidad no justificada referida a los gastos en restaurantes en días festivos o fines de semana, descritos en el anexo 5 y los comprendidos en el Anexo 13 ascienden a un total de 45.887,71 €.

Por lo que respecta a la reclamación de los gastos de combustible, que la parte demandante considera como no justificados, cabe señalar que se refieren a los ocasionados por gastos de gasolina, pues ha quedado acreditado que el vehículo que la sociedad puso a disposición del Director General era diésel, por lo que no pueden quedar justificados los cargados a la empresa cuando se repostó, casi siempre, en fines de semana y para un vehículo que no era de titularidad pública, al no corresponder el combustible al utilizado para el coche proporcionado por CANTUR al Sr. H. C..

Procede, por tanto, considerar, en relación con la partida de gastos de gasolina, detallados en el anexo 6 del informe de auditoría, una vez descontados los efectuados con anterioridad al 17 de agosto de 2006, la falta de justificación de los mismos por un importe total de 981,23 €, según el siguiente detalle:

La cuantía de 981,23 €, queda distribuida anualmente de acuerdo con el siguiente detalle:

En relación a los gastos personales que se reclaman en la demanda, no relacionados con el objeto mercantil de la empresa, y vinculados a la vida particular del Director General, no ha quedado acreditado que hayan sido justificados por el demandado, lo que ha producido un perjuicio a los fondos públicos de la sociedad. Del examen de los mismos se observa que el gasto referido al Beato de Liébana fue abonado por CANTUR dos veces, una por la Caja Central, ante la presentación de un recibo de abono, y otra, como consecuencia de la presentación de una factura.

Procede, por tanto, considerar, en relación con esta partida de gastos, detallados en varios de los anexos y referidos a multas, sanciones de tráfico, cambio de ruedas, parking, gastos en alimentación, una vez descontados los efectuados con anterioridad al 17 de agosto de 2006, la falta de justificación de los mismos por un importe total de 1.155,81 €, según el siguiente detalle:

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuantificación total de los gastos que se reclaman en la demanda, no prescritos ni duplicados respecto a cada una de las partidas a que se refiere la misma, y que constituyen la partida de alcance ascienden a un total de 48.024,75 €, según el siguiente detalle:

Una vez examinadas las irregularidades puestas de manifiesto por la parte actora, y declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Sociedad, la cuestión se centra en dilucidar si éste resulta constitutivo de responsabilidad contable, y si la misma es imputable al demandado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y con la doctrina establecida por las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal, de 29 de diciembre de 2004, y 13 y 26 de marzo de 2005.

Procede, en primer lugar, analizar si en la conducta del demandado, Don D. H. C., se reúnen todos y cada uno de los requisitos para que pueda ser considerado responsable contable del alcance producido.

El primer requisito exigido por la Sala de Justicia para la existencia de responsabilidad contable es que se trate de una acción atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o fondos públicos y que dicha acción se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, gestionen, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

Con carácter general, esta obligación de rendir cuentas se establece en el apartado primero, letra a del artículo 138 de la Ley General Presupuestaria, de 26 de noviembre de 2003, al señalar que son cuentadantes los titulares de las entidades y órganos sujetos a la obligación de rendir cuentas y, en todo caso, las autoridades y los funcionarios que tengan a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de gastos, así como las demás operaciones de la Administración General del Estado.

A ello habría que añadir el concepto amplio de cuentadante, que ha venido definiendo la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, y la obligación de rendir cuentas del destino dado a los bienes, caudales o efectos públicos que les fueron encomendados, por la elemental, aunque no única, razón de ser ajenos, y en clara correspondencia con el derecho del titular de los bienes, caudales o efectos de exigir cuál ha sido su destino, obligación y derecho que tienen especial cualificación por la naturaleza pública de los mismos.

La condición de gestor de fondos públicos del demandado deriva, asimismo, de la propia naturaleza de su cargo, de los actos de disposición de caudales o efectos públicos por él realizados, que de manera expresa tenía encomendados por el acuerdo del Consejo de Administración de 4 de septiembre de 2003, y del concepto de administración de bienes y derechos de titularidad pública que recoge la Sala de Justicia en diversas resoluciones (por todas, Sentencia de 13 de septiembre de 2004), que conecta el citado concepto con el criterio amplio mantenido por el Legislador en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, consistiendo la actuación del demandado, conforme a lo anteriormente expuesto, en actos de disposición, en cuanto a los gastos realizados, y en la omisión de su obligación de justificación.

Por tanto, tal y como ha señalado la Sentencia de la Sala de Justicia de 26 de diciembre de 2003, rendir la cuenta, a efectos de la determinación de la responsabilidad contable, no debe ser simplemente identificado con la presentación de los estados financieros, sino que consiste en “explicar el destino dado a lo recibido, con devolución total o parcial, según los casos, de los valores encomendados a su administración o custodia. La entrega de los fondos o efectos públicos se denomina operación de cargo de valores y produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos. Finalizada la gestión el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los valores recibidos y/o el producto de su realización, esto es, procede a la rendición de la cuenta, operación denominada cuentadación” o la Sentencia 8/2001, de 15 de marzo, en la que se dice “que la expresión "cuenta" se entiende en un sentido amplio, como documento de índole contable en el que constan, se registran o figuran operaciones relacionadas directa o indirectamente con la actividad económico-financiera del Sector Público.”.

Para que exista responsabilidad contable, se exige, asimismo, que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

Respecto a la necesaria vulneración de la normativa contable o presupuestaria, debe tenerse en cuenta que el Sr. H. C., Director General de CANTUR, cuando se produjeron los hechos, dispuso de caudales públicos para usos propios o para fines o destinos no justificados, hecho perfectamente encuadrable en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Asimismo, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia (por todas Sentencia de 26 de diciembre de 2003), la rendición de cuentas debe permitir que quede acreditada la legalidad de los fines a los que se aplicaron los fondos públicos gestionados por el cuentadante, impidiendo, en el presente caso, la forma en que se han justificado los mismos por el demandado, conocer, no la realización del gasto, que consta acreditada, sino su aplicación a los fines de la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR) y, por lo tanto, su legalidad, ocasionando un saldo deudor a justificar, lo que vuelve a traer a colación el ya citado artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Frente a esta vulneración del Ordenamiento Jurídico, no cabe oponer que la inexistencia de régimen aplicable a estos gastos de representación permita admitir una esfera de discrecionalidad tan amplia como para llegar a aceptar que los gastos realizados resulten jurídicamente irreprochables y, como mucho, constitutivos de un mero defecto formal, debiendo traer a colación, en este sentido, lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio respecto de que la justificación no puede quedar al arbitrio de quien deba justificar el gasto, así como lo establecido por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 21 de noviembre de 1983 y 8 de abril de 1998, en las que se establece que la discrecionalidad implica libertad de elección entre alternativas igualmente justas y que lo que no es posible es que, por medio de la discrecionalidad, se alteren los fines a que obedece el ejercicio de una función pública.

En cuanto a si la conducta enjuiciada ha provocado, o no, un daño en el Patrimonio Público que pueda considerarse real y efectivo, así como económicamente evaluable, debe tomarse en consideración si los fondos se aplicaron, o no, a gastos institucionales propios del cargo del demandado como Director General de la sociedad. La Sala de Justicia, en Sentencia 18/03, de 26 de diciembre, ya citada, ha expresado tres ideas básicas en relación con las operaciones de cargo y de descargo o data: a) La entrega de los fondos o efectos públicos se denomina operación de cargo de valores y produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la persona que los recibe, quien queda obligada a su custodia, administración o gestión con la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular, intereses públicos; b) Finalizada su gestión, el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los valores recibidos y/o el producto de su realización, esto es, procede a la rendición de la cuenta, operación llamada cuentadación; c) Los formalismos legales para el cargo o para la data, a los efectos de la responsabilidad contable, deben interpretarse bajo la perspectiva de si su ausencia ha menoscabado, o no, la integridad del Patrimonio Público.

Pues bien, en el presente caso ha quedado acreditada la disposición por el demandado de determinados fondos públicos en el periodo enjuiciado. No ha quedado acreditado, sin embargo, que el empleo dado a los fondos a que nos venimos refiriendo, por el importe de 48.024,75 €, tuviera relación con las funciones representativas e institucionales propias del cargo que ocupaba el demandado cuando tuvieron lugar los hechos.

No ha habido, por lo tanto, justificación adecuada del importe antes fijado, lo que implica que la citada cantidad constituye un menoscabo en el Patrimonio de la sociedad, ya que no existe documento alguno obrante en autos que acredite con la fiabilidad exigible que el destino dado a los caudales a los que se refiere el presente procedimiento fue el que les hubiera correspondido.

En cuanto a la conducta del demandado y los daños y perjuicios causados al Patrimonio Público, existe una clara y directa relación causal. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 1998, afirma que "la conexión de causalidad (entre la conducta enjuiciada y el menoscabo producido) supone un enlace, al menos suficiente, entre ciertos actos comisivos u omisivos y un resultado determinado. Es decir, el iter temporal a ser considerado en el análisis de una relación de causalidad finaliza con la producción de un resultado o efecto a partir del cual, y con mirada retrospectiva, se inicia la búsqueda del antecedente fáctico que constituye su causa, sea la misma necesaria o simplemente suficiente en función de la finalidad a la que sirva dicho análisis. Producido el efecto se consuma la acción, por lo que los hechos posteriores podrán modificar las consecuencias del resultado atemperándolo o agravándolo, pero serán en todo caso ajenos e independientes a la relación de causalidad considerada, careciendo de todo poder de influencia sobre la misma y, por supuesto, de poder interruptivo".

La aplicación de esta doctrina al caso concreto objeto del presente juicio de responsabilidad contable por alcance, permite concluir que la conducta activa del demandado, consistente en disponer de fondos públicos para los gastos antes referidos, supone "causa necesaria" para el perjuicio de esos fondos, y la conducta por omisión del demandado, consistente en no rendir cuentas del destino y finalidad dado a esos concretos fondos, supone, igualmente, "causa necesaria" del perjuicio causado, cumpliéndose por tanto, en este caso, el requisito de causalidad que, para la responsabilidad contable, exigen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

No ofrece duda a este Consejero, según se deriva de la normativa y doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, y del relato de los hechos probados de la presente resolución, que el demandado estaba obligado a la rendición de cuentas sobre su gestión, desprendiéndose de la inacción del mismo en este sentido la obligación de reintegro de los perjuicios causados a los fondos públicos por él gestionados.

También, debe concurrir para que el demandado incurra en responsabilidad que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo o culpa o negligencia grave y una relación de causa-efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

La Sala de Justicia de este Tribunal, por todas en Sentencia de 22 de julio de 2009, ha establecido que “la gestión de fondos públicos supone la gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia”.

Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la citada Sala a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso –en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo–, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado -en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave- entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.

En el presente caso, la actitud de Don D. H. C. puede calificarse de gravemente negligente. Lo establecido por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, y en la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (por todas Sentencias de 26 de marzo 1993 y de 6 de abril de 2004), unido a la naturaleza del cargo de Director General de la citada sociedad, su relevancia, y la naturaleza de los propios hechos, fundamentan suficientemente, al menos, la gravedad de la negligencia imputable al demandado.

Como corolario de lo razonado anteriormente, debe declararse la existencia de un alcance en los fondos de la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. (CANTUR), cifrado en CUARENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (48.024,75 €) y responsable contable del mismo a Don D. H. C., al haber ocasionado con su actuación, que debe calificarse de gravemente negligente, que se produjera un alcance en los fondos públicos.

La responsabilidad contable exigida al demandado es directa, en los términos que se han descrito a lo largo de la presente resolución, ajustándose a los perfiles exigidos por el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, ya que fue el ejecutor de los hechos, por lo que ha de quedar obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a tenor de lo que dispone el artículo 38.1 de la Ley 2/1982 de 12 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal.

Asimismo, de conformidad con el art. 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, ya citada, procede, igualmente, condenar el declarado responsable contable al abono de los intereses ordinarios, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4º e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el último día de cada ejercicio en que se entiende producido el alcance, al tratarse de una acción continuada.

Por lo que se refiere a las costas, al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con lo establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

Estimar, parcialmente, la demanda interpuesta por la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. -CANTUR- contra Don D. H. C..

Cifrar en CUARENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (48.024,75 €) los daños y perjuicios causados en los caudales públicos de la Sociedad Regional Cántabra de Promoción Turística, S.A. -CANTUR-.

Declarar responsable contable directo del alcance a Don D. H. C., condenándole al pago de la suma de CUARENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (48.024,75 €), importe en que se ha cifrado el alcance.

Condenar a Don D. H. C. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde las fechas en que se entienden producidos los daños y perjuicios, según lo establecido en el Fundamento de Derecho Decimocuarto de la presente resolución.

A tenor del art. 394, párrafo 2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta correspondiente.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.