SENTENCIA nº 6 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO TERCERO, 11-10-2019
| Fecha | 11 Octubre 2019 |
| Emisor | Departamento Tercero (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
6/2019
Dictada por
Departamento Tercero de Enjuiciamiento
Título
Sentencia nº 6 del año 2019
Fecha de Resolución
11/10/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Voces
Situación actual
Firme
Asunto:
Sentencia dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-136/18, SECTOR PÚBLICO LOCAL
(Ayuntamiento de C.), Madrid
Resumen doctrina:
Síntesis:
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Sentencia Nº 6/2019, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n° C-
136/18, SECTOR PÚBLICO LOCAL (Ayuntamiento de C.), MADRID
En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-136/18, SECTOR
PÚBLICO LOCAL (Ayuntamiento de C.), MADRID, en el que han intervenido el
Ministerio Fiscal, DON A. A. G. C., bajo la representación del Procurador de los
Tribunales DON JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERÁN y dirección letrada de DON
JUAN CARLOS LÓPEZ GARCÍA, como demandante, y DON J. A. R., bajo la
representación solidaria de los letrados DON JOSÉ LUIS RIVERA CARPINTERO y
DON RAÚL PALOMEQUE IRITIA, como demandado, y de conformidad con los
siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al
Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante Diligencia de
Reparto, de fecha 30 de octubre de 2018. El mismo trae causa de las Actuaciones
Previas nº 127/18, seguidas como consecuencia de la denuncia formulada por el actor
público, DON A. A. G. C., por presuntas irregularidades del Ayuntamiento de C. en la
construcción de un campo de futbol de césped artificial en el Polideportivo Municipal,
consistentes en la no ejecución de ciertas partidas (03.07 y 03.08 del proyecto) que,
sin embargo, si fueron aprobadas y abonadas por el Ayuntamiento.
SEGUNDO.- En la Liquidación Provisional, practicada en las meritadas Actuaciones
Previas el 26 de octubre de 2018, la Delegada Instructora puso de manifiesto que los
hechos mencionados no reunían los requisitos necesarios para ser constitutivos de
alcance, en los términos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de noviembre de 2018, se dio
audiencia a las partes. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 15 de noviembre de
2018, interesó la no incoación del procedimiento contable, al no apreciar
responsabilidad contable. Por su parte, DON A. A. G. C., a través de su representante,
solicitó su continuación con el recibimiento a prueba y la representación legal del
Ayuntamiento de C., no formuló alegación alguna.
CUARTO.- Por Providencia de 14 de diciembre de 2018, se ordenó el anuncio
mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el
emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante procesal del Ayuntamiento de
C. y de DON A. A. G. C., a fin de que comparecieran en autos, personándose en
forma. La publicación de edictos tuvo lugar en el Tablón de Anuncios de este Tribunal
y en los Boletines Oficiales del Estado (18 de diciembre de 2018) y de la Comunidad
de Madrid (3 de enero de 2019).
QUINTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 28 de enero de 2019, se tuvo por
personados y comparecidos en estos autos al Ministerio Fiscal y a DON A. A. G. C.,
poniéndose en conocimiento del representante legal de este último que las
actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento para que, en el
plazo de veinte días, formalizara, si procediese, la oportuna demanda. Asimismo, se
puso en conocimiento del representante legal del Ayuntamiento de C., para que, en el
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mismo plazo, previa personación en debida forma, formulara, en su caso, la oportuna
demanda.
Con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 28 febrero de 2019, se recibió
escrito de DON JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERÁN, Procurador de los
Tribunales, en nombre y representación DON A. A. G. C., por el que interponía
demanda de reintegro por alcance, contra DON J. A. R., como responsable contable
directo de un presunto alcance de CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS
(4.400,00 €) de principal, más los intereses legales correspondientes y el pago de las
costas procesales.
SEXTO.- Por Decreto de 8 de marzo de 2019 se acordó: 1) Admitir a trámite y unir a
los autos la demanda presentada por la representación procesal del actor público DON
A. A. G. C.. 2) Apartar del procedimiento al Ayuntamiento de C.. 3) Dar traslado de la
demanda admitida al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de veinte días, formulara
demanda, se adhiriera total o parcialmente a la demanda que se le remitía o
manifestara que no formulaba pretensión de responsabilidad contable en el presente
procedimiento.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2019 manifestó que, sin
perjuicio de lo que resultara de la prueba a practicar en el acto de Vista Oral, no iba a
presentar demanda ni se iba a adherir a la ya presentada, no formulando por el
momento pretensión de responsabilidad contable en el presente procedimiento.
SÉPTIMO.- Mediante Decreto de 27 de marzo 2019, se acordó: 1) Admitir y unir a los
autos el escrito presentado por el Ministerio Fiscal de fecha 14 de marzo de 2019,
dando traslado del mismo al resto de partes intervinientes. 2) Dar traslado de la
demanda presentada por el actor público al demandado, DON J. A. R., para que,
mediante representación debidamente acreditada, la contestara en el plazo de veinte
días siguientes a la notificación de esta resolución, encontrándose a tal efecto los
autos de manifiesto en la Secretaría de este Departamento, conforme a lo dispuesto
cinco días al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas acerca de la
determinación de la cuantía del procedimiento.
Mediante escrito de 28 de marzo de 2019, el Ministerio Fiscal estimó que la cuantía de
la pretensión de responsabilidad contable debía fijarse en CUATRO MIL
CUATROCIENTOS EUROS (4.400,00 €). El representante procesal del demandante
solicitó la misma cuantía.
OCTAVO.- Mediante Auto de 11 de abril de 2019, se fijó la cuantía del procedimiento
en CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS (4.400,00 €), importe del principal del
alcance detallado en la demanda presentada por la representación procesal de DON
A. A. G. C.. Asimismo, se acordó seguir en la tramitación de estos autos las normas
previstas para el juicio verbal, conforme a lo establecido en el artículo 73.2 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y el artículo 250.2 de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).
NOVENO.- Mediante Providencia de 22 de mayo de 2019, recibido escrito de
personación y contestación a la demanda, junto con escritura de poder e informe
profesional, de la representación de DON J. A. R., se acordó la unión de dicho escrito
y de la documentación presentada, a los autos, y se tuvo por comparecido y
personado al demandado. Asimismo, y dado que, en el referido escrito de contestación
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a la demanda, no constaba expresamente el necesario pronunciamiento sobre la
pertinencia de la celebración de la vista que señala el art. 438.4 de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concedió un plazo de diez días, conforme al art.
65.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al
demandado, DON J. A. R., a través de su representante, para que se pronunciara
sobre este extremo, subsanando tal deficiencia.
DÉCIMO.- Recibido escrito de la representación procesal de DON J. A. R.,
manifestando la pertinencia de la celebración de la vista conforme al art. 438.4 LEC,
se dictó Diligencia de Ordenación de 7 de junio de 2019, acordando: 1) Unir dicho
escrito a los autos de su razón, y dar traslado del mismo, así como del escrito de
contestación a la demanda al Ministerio Fiscal y al representante procesal de DON A.
A. G. C.. 2) Otorgar a DON A. A. G. C., a través de su representante, un plazo de 3
días para que se pronunciara sobre la pertinencia de la celebración de la vista,
conforme al citado art. 438.4 de la LEC.
UNDÉCIMO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 21 de junio de 2019, se acordó
apartar de este procedimiento al procurador Don A. J. L. O., y seguir las actuaciones
con los Letrados designados por DON J. A. R..
DUODÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2019, se acordó
citar a las partes para la celebración de la vista que se realizaría, conforme a lo
previsto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el día 24 de septiembre de
2019, a las 11 horas de la mañana, en la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas,
sita en la C/ Fuencarral nº 81, Madrid. Además, se hizo saber a las partes que, en el
plazo de cinco días, debían indicar las personas que por no poder presentar ellas
mismas, habían de ser citadas por este Tribunal, así como pedir respuestas escritas a
personas jurídicas o entidades públicas por los trámites del art. 381 de la precitada
Ley.
DECIMOTERCERO.- Recibido escrito del representante de DON A. A. G. C.,
indicando las personas que habían de ser citadas por el Tribunal con anterioridad a la
vista para que declarasen en calidad de parte o testigo y solicitando aportación
documental, se dictó Diligencia de Ordenación de 11 de septiembre de 2019,
acordando citar al interrogatorio de parte a DON J. A. R., al interrogatorio de testigo a
DON L. V. L., Técnico Municipal, y se requirió la documentación solicitada por la
representanción del demandante al Ayuntamiento de C. y a la empresa G. D. T., SL
(G.).
DECIMOCUARTO.- En la vista celebrada el día y hora señalados, se admitieron y
practicaron las pruebas solicitadas por ambas partes: documental, interrogatorio de
parte, interrogatorio de testigo e interrogatorio de perito. El representante procesal del
demandado se opuso a la admisión de la prueba “mas documental” propuesta por el
demandante, al tratar sobre aspectos que ni afectan al presente pleito, ni a los que se
ha hecho mención en su escrito de demanda y por tanto no son hechos controvertidos,
tales como el certificado de residuos de la planta de reciclado, o sobre si a la empresa
G. les fue exigida la firma del acta de mediciones, o sobre si G. se encargó de la
gestión de residuos. El Consejero desestimó la oposición, y contra dicho acuerdo el
representante procesal del demandado interpuso recurso de reposición que fue
desestimado, dejando constancia de su protesta.
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Practicados los interrogatorios, en el trámite de conclusiones, el representante
procesal del demandante solicitó la estimación de la demanda en todos sus términos,
el Letrado del demandado, defendió la inexistencia de responsabilidad contable de su
representado y, por ello, la desestimación de la demanda. El Ministerio Fiscal, a la
vista de las pruebas practicadas, solicitó la desestimación de la demanda.
El desarrollo de la vista fue registrado en soporte apto para la grabación y
reproducción del sonido y de la imagen.
DECIMOQUINTO.- Tras la práctica del juicio, en virtud de Diligencia de 25 de
septiembre de 2019 se acordó elevar los autos a este Consejero para dictar sentencia.
DECIMOSEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en vigor.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local en sesión de 6 de noviembre
de 2014, se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, para la
contratación de las obras de construcción del campo de futbol de césped artificial en el
Polideportivo municipal de C., de acuerdo con el proyecto técnico elaborado por al
Arquitecto Municipal de 4 noviembre de 2014. El procedimiento de selección y
adjudicación del contrato fue el procedimiento negociado sin publicidad, ya que el
importe del citado contrato era de 199.643,76 euros, sin el Impuesto sobre el Valor
Añadido, y por tanto, no superó los 200.000,00 euros sin IVA que establecía Texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), legislación contractual aplicable en
esta fecha. El contrato fue adjudicado el 29 de diciembre de 2014 a G. D. T. SL.
SEGUNDO.- DON A. A. G. C., denunció ante este Tribunal la falta de ejecución de
algunas partidas de las obras de construcción del campo de futbol de césped artificial
en el Polideportivo Municipal del Ayuntamiento de C., que fueron aprobadas y
abonadas. Las partidas denunciadas, incluidas en las certificaciones de obra núm.1 y
núm. 3 y final de obra, son:
- Apartado 03.07. Instalación del bordillo de hormigón monocapa de 9x10x20
cm. No se ha construido el borde interior de la acera de 314 metros.
- Apartado 03.08. Instalación de canaleta de drenaje superficial en todo el
perímetro del campo de 314 metros, se han dejado de instalar 116 metros.
En cuanto a la certificación núm. 3 y última de la obra de referencia, el importe líquido
que acredita esta certificación, asciende a 17.040,73 €, mas 3.578,56 € en concepto
de IVA, siendo un total de 20.619,29 €. En el resumen de esta certificación se
contemplan las siguientes cantidades:
PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN MATERIAL
184.293,22 €
13% Gastos generales
23.958,12 €
6% Beneficio Industrial
11.057,59 €
6
TOTAL EJECUCIÓN POR CONTRATA
219.308,93 €
Baja obtenida 13,34566 %
- 29.268,20 €
TOTAL EJECUCIÓN
190.040,73 €
IVA 21%
39.908,55 €
TOTAL EJECUCIÓN IVA INCLUIDO
229.949,29 €
DEDUCCIÓN CERTIFICACIÓN 01:
-30.721,51 €
DEDUCCIÓN CERTIFICACIÓN 02:
-178.608,49 €
TOTAL A PAGAR:
20.619,29 €
El Acta de recepción de las obras fue, firmada el 20 de mayo de 2015, y la certificación
núm. 3 y última fue aprobada por la Junta de Gobierno Local el 23 de junio de 2015, a
propuesta del Alcalde, previo informe favorable del Técnico Municipal de fecha de 5 de
junio de 2015, en el que señala que “se comprueba que se han introducido variaciones
que consisten en la alteración del número de unidades realmente ejecutadas sobre las
previstas en las mediciones del proyecto, y que estas no representan un incremento
del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato”. Asimismo, el Interventor del
Ayuntamiento, en la misma fecha, informó previamente a su aprobación en el mismo
sentido.
TERCERO.- Según el informe de 18 de julio de 2018 del director de las obras, DON L.
V. L. (ratificado por la Junta de Gobierno con fecha de 18 de octubre), “la Relación
Valorada de las Unidades Totales de Obra Ejecutadas, presentada por el contratista
en la certificación 03 y última, contiene errores en lo referente a mediciones e importes
parciales de algún capítulo, en comparativa con las Mediciones para la Liquidación
Final de las citadas obras, NO AFECTANDO AL RESULTADO FINAL DE LA TOTAL
CERTIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN MATERIAL DE LA OBRA 03, coincidiendo
ambas en la cifra total de184.293,22 €”.
Este informe señala que, del resultado final de la medición y en las partidas a que
hace referencia el denunciante, resulta lo siguiente:
CAPITULO/
PARTIDA
MEDICIÓN
PROYECTO
MEDICION
CERTIFICACIÓN
MEDICIÓN
PARA
LIQUIDACIÓN
FINAL
DIFERENCIA
CERTIFICACIÓN Y
MEDICIÓN FINAL
02.03
127,60 m3
400 m3
402,88 m3
- 2,88m3
03.01
9,78 m3
32,00 m3
48,32 m3
- 16,32 m3
7
03.07
693,00 m
693,00 m
379,00 m
+ 314,00 m
03.08
314,00 m
314,00 m
198,00 m
+ 116,00 m
10.03
20 m3
95,00 m3
397,94 m3
- 392,94 m3
Se observa un error en la partida 10.03 en la diferencia entre la certificación y la
medición final, que no afecta a la cuantía final de la valoración.
Del resultado final de la valoración total y en las partidas referidas resultan:
CAPITULO/
PARTIDA
VALORACIÓN
PROYECTO
VALORACIÓN
CERTIFICACIÓN
VALORACIÓN
MEDICIÓN PARA
LIQUIDACIÓN
FINAL
DIFERENCIA ENTRE
VALORACIÓN
CERTIFICACIÓN Y
MEDICIÓN FINAL
03.07
3.887,73 €
3.887,73 €
2.126,19 €
1.761,54 €
03.08
6.722,74 €
6.722,74 €
4.239,18 €
2.483,56 €
TOTAL
10.610,04 €
10.610,04 €
6.365,37 €
4.245,10 €
Concluye el informe señalando que cuanto antecede se debe a una falta de celo por
parte de la Dirección Facultativa en la comprobación de la relación valorada de la
certificación al coincidir su valoración con la resultante de la medición para la
liquidación final…quedando claro que los excesos de medición denunciados de la
certificación nº 3, que afectan a las partidas 03.07 y 03.08, están compensados con los
defectos de medición de las partidas 02.03, 03.01 y 10.03, y que no se ha producido
perjuicio económico al Ayuntamiento, al coincidir la cantidad abonada al contratista
con la totalidad de la obra ejecutada.”
CAPITULO
/PARTIDA
VALORACIÓN
PROYECTO
VALORACIÓN
CERTIFICACIÓN
VALORACIÓN
MEDICIÓN PARA
LIQUIDACIÓN
FINAL
DIFERENCIA ENTRE
VALORACIÓN
CERTIFICACIÓN Y
MEDICIÓN FINAL
02.03
132,70 €
416,00 €
419,00 €
- 3,00€
03.01
392,76 €
1.285,12 €
1.940,53 €
- 655,41€
10.03
236,80 €
1.124,80 €
4.711,49 €
- 3.586,69 €
TOTAL
762,26 €
2.825,92 €
7.071,02 €
- 4.245,10 €
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III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), expresamente desarrollado
por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
mismo (LFTCu), compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la
jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los
procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este
Departamento, mediante Diligencia de Reparto de 30 de octubre de 2018.
SEGUNDO.- La representación procesal de DON A. A. G. C., por escrito con entrada
en el Registro de este Tribunal el 28 de febrero de 2019, formuló demanda en el
presente procedimiento contra DON J. A. R., como responsable contable directo de un
alcance de CUATRO MIL CUATROCIENTOS euros (4.400,00 €), solicitando además
los intereses legales correspondientes y el pago de las costas procesales.
Considera dicha representación que el demandado, DON J. A. R., como Alcalde del
Ayuntamiento, era conocedor de los hechos y, por tanto, responsable de las
irregularidades cometidas en la construcción de un campo de futbol de césped artificial
en el Polideportivo Municipal, consistentes en la no ejecución de ciertas partidas
(03.07 y 03.08 del proyecto) que, sin embargo, si fueron aprobadas y abonadas por el
Ayuntamiento y que valora en 4.400,00 euros. Señala, además, que se ha desglosado
una obra en partidas con el ánimo de acudir al procedimiento negociado sin publicidad
y ofrecer las obras al contratista que consideraron oportuno.
Alega el demandante que en las tres certificaciones de obra, figura como obra
ejecutada todo el bordillo y toda la canaleta, cuando en realidad no ha sido así.
Asimismo, considera “poco creíble” el informe del Arquitecto Municipal, DON L. V. L.,
de 18 de julio de 2018, redactado tres años después de terminar la obra, firmado
únicamente por él, y en el que se señala que la certificación núm. 3 y última, firmada
por la empresa adjudicataria (G.), por la Dirección de la Ejecución y por él, contiene
errores, pero que las partidas no ejecutadas fueron compensadas.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2019
manifestó que tras la práctica de la correspondiente acta de liquidación provisional,
solicitó en este procedimiento la no incoación de juicio contable al no quedar
constatada en las actuaciones realizadas la existencia de menoscabo alguno para los
fondos públicos por negligencia grave a persona concreta y al no existir nuevos datos
que permitan concluir lo contrario, y, sin perjuicio de lo que resultara de la prueba a
practicar en el acto de la Vista Oral, no iba a presentar demanda ni adherirse a la ya
presentada.
CUARTO.- La representación de DON J. A. R., mediante escrito, con fecha de entrada
en el Registro de este Tribunal el 29 de abril de 2019, formuló contestación a la
demanda, manifestando que no existe alcance contable respecto al supuesto
planteado de contrario. Alega que en el informe emitido el 18 de julio de 2018,
ratificado por la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 2018 y obrante en autos, se
justifica plenamente que no ha existido menoscabo de caudales públicos al haber
existido una compensación de partidas.
Respecto a DON J. A. R., persona contra la que se dirige la acción de responsabilidad
contable, la representación procesal alega que la única explicación que aduce el
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demandante es que como responsable del Ayuntamiento era conocedor de los
hechos, sin acreditar los requisitos legales exigidos para que se produzca tal
responsabilidad. Añade que el Sr. A. R. no tiene ningún estudio técnico de arquitectura
y que carece de formación técnica suficiente para interpretar los informes emitidos por
los servicios técnicos municipales o la dirección facultativa de la obra.
Señala que el demandante, candidato a la Alcaldía de C., haciendo uso de una acción
pública ha presentado una demanda en contra del criterio del Ministerio Fiscal y de la
Unidad de Actuaciones Previas del Tribunal de Cuentas, contra el actual Alcalde de la
localidad y también adversario político.
Asimismo, teniendo en cuenta la muy deficiente argumentación de la demanda, pero
sin concretar en ningún momento cual ha sido la acción u omisión realizada por el Sr.
A. R. que implique responsabilidad contable, salvo la no acreditada y ambigua
afirmación de “conocedor de los hechos”, entiende la representación procesal del
demandado que la demanda es temeraria. Solicita la condena en costas al
demandante y que se declare la temeridad formulada por los motivos expuestos.
En la vista celebrada, ambas partes, a través de sus representantes, reiteraron sus
pretensiones y se admitieron todas las pruebas propuestas.
QUINTO.- Expuestos los argumentos de las partes, debe realizarse la precisión de que
el presente procedimiento tiene por objeto determinar, en los términos en que ha sido
ejercitada la pretensión por el representante del demandante, si se ha producido un
daño a los caudales públicos del Ayuntamiento de C., como consecuencia de ciertas
irregularidades en la construcción de un campo de futbol de césped artificial en el
Polideportivo Municipal, al no ejecutarse ciertas partidas (03.07 y 03.08 del proyecto)
que, sin embargo, fueron aprobadas y abonadas por el Ayuntamiento, y si procede su
reintegro por el demandado.
No compete, en cambio, a este Tribunal, de acuerdo con el artículo 16 de la LOTCu, y
la doctrina uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (entre otras,
Sentencia 10/05, de 14 de julio) entrar a conocer de otros aspectos ajenos a dicha
cuestión, cuyo conocimiento no corresponde a esta jurisdicción. Así sucede con la
valoración de idoneidad del procedimiento seguido para la contratación, su
oportunidad, el cumplimiento de los requisitos u objetivos cuando no generen un
perjuicio económico a los fondos públicos o, incluso, la nulidad de las resoluciones
adoptadas, salvo que, conforme dispone el artículo 17 de la citada LOTCu, se trate de
una cuestión prejudicial o incidental que sea elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidades contables. En consecuencia, debe circunscribirse el
pronunciamiento de este Consejero, en las cuestiones de fondo, a lo relacionado
exclusivamente con el objeto del presente proceso, que es el conocimiento de las
posibles responsabilidades contables y no, a otras cuestiones ajenas a esta
jurisdicción.
En este sentido, la representación procesal del demandante señala en su escrito de
demanda, que para realizar las obras del citado campo de futbol, el Técnico Municipal
redactó un proyecto, según el cual el coste de la obra era de 199.643,76 €, con la
finalidad de acogerse al procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad, al no
carece de elemento probatorio alguno del que derive un incumplimiento de la
normativa contractual y de que la presunta utilización indebida del procedimiento de
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adjudicación referido ocasionara daño alguno a los caudales públicos. Es más, el
demandado, el 25 de febrero de 2015, denunció este hecho, junto a otros, al Juzgado
de Instrucción de Torrejón de Ardoz, por posibles delitos de prevaricación, falsificación
documental, cohecho y fraude, denuncia similar a la interpuesta en la Fiscalía de
Alcalá de Henares, y ambas fueron archivadas.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto y conforme a lo establecido en el artículo
218, apartado primero, de la LEC, en relación con los artículos 17 y 18 de la LOTCu,
dichas cuestiones no serán objeto de pronunciamiento en la presente resolución, salvo
en lo que puedan afectar a la integridad patrimonial de la Corporación contratante.
SEXTO.- A la vista de la pretensión de responsabilidad contable formulada por el
representante procesal del demandante y de la oposición a la misma planteada por el
demandado, debe valorarse, en primer lugar, si los hechos enjuiciados han dado lugar
a un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación Local.
El concepto de responsabilidad contable se define en el artículo 38.1 de la LOTCu, en
relación con el artículo 49.1 de la LFTCu, como la responsabilidad de naturaleza civil o
reparadora en que pueden incurrir quienes tienen a su cargo fondos o caudales
públicos, cuando dichos fondos resultan menoscabados.
Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que
establecen los referidos preceptos y que, en síntesis, son los siguientes a) daño o
perjuicio en los caudales públicos originado por quien tenga a su cargo el manejo,
custodia o administración de los mismos; b) infracción dolosa o con culpa o
negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de
contabilidad; y c) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño
producido.
La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y, como tal,
es preciso determinar la existencia de un daño a los caudales públicos en las
pretensiones ejercitadas por el demandante. Es doctrina reiterada que los daños han
de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados con relación a
determinados caudales o efectos públicos, manteniendo, asimismo, la necesaria
realidad o efectividad del daño o perjuicio (Sentencia de la Sala de Justicia 1/2011, de
1 de marzo, que recoge doctrina de anteriores Sentencias 12/2005, de 18 de julio y
1/2003, de 26 de febrero, entre otras). Esta efectividad del daño se desprende tanto
del artículo 59.1 de la LFTCu, como de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo,
citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se
“deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de
administración irregular de los recursos públicoss no genera, por sí sola,
responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un
menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin
perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su
caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”.
Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una
responsabilidad patrimonial y no sancionadora, y siendo la responsabilidad contable
una responsabilidad por daños, como ha quedado expuesto, aun siendo
imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le
11
competen, es necesario que quede probada la existencia y realidad de los daños
ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin
haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien
reclama tal resarcimiento (Sentencia de la Sala de Justicia 1/2011, de 1 de marzo, que
recoge doctrina de anteriores Sentencias 12/2005, de 18 de julio y 1/2003, de 26 de
febrero, entre otras).
En consecuencia, y partiendo de dichas premisas, es necesario analizar si existe algún
daño o perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de C..
SÉPTIMO.- Es un hecho probado, y en el que coinciden ambas partes, que las
partidas 03.07 y 03.08 incluidas en las certificaciones de obra núm. 1 y núm. 3 y final,
no fueron totalmente ejecutadas. Este hecho, también se demuestra en el Acta notarial
de 24 de abril de 2018 y las fotografías que acompaña. Ahora bien, ello no implica que
se hayan producido daños a los caudales públicos del Ayuntamiento de C..
El representante procesal del demandante alega que esas partidas no ejecutadas,
incluidas en las certificaciones núm. 1 y núm. 3 y final, fueron aprobadas y abonadas,
como consta en la documentación referida a los pagos efectuados y a las órdenes de
transferencia de los importes de las referidas certificaciones. Señala que, si tales
partidas no fueron ejecutadas y, sin embargo, fueron abonadas, ha existido un
perjuicio económico en los fondos municipales ya que el Ayuntamiento ha hecho frente
a un gasto sin la correspondiente contraprestación. Asimismo, considera que ciertas
partidas han sido hinchadas, pero sin incluirlas en el objeto de su demanda.
El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que no se ha producido tal menoscabo a
los fondos públicos, por lo que no formuló ni se adhirió a la demanda formulada y en la
vista celebrada mantuvo su posición.
La representación procesal del demandado, en su escrito de contestación a la
demanda, alega que hubo una compensación de partidas, tal y como se pone de
manifiesto en el informe del Técnico Municipal de 18 de julio de 2018, donde se
adjunta la relación valorada de la medición para la liquidación final de 20 de mayo de
2015. La Dirección Facultativa, en este informe, admite “una falta de celo” en la
medida que comprobó que el total del importe de la certificación final, de 184.293,22 €,
coincidía con el importe global de la medición para la liquidación final (también de
184.293,22 €), pero no llevó a cabo una comprobación exhaustiva de las partidas que
integraban uno y otro documento, de manera que no se apercibió de que los valores
parciales no coincidían. Señala que también hubo discrepancias respecto a otras tres
partidas, por las que, a diferencia de las aquí cuestionadas, se abonó un importe
menor que el que correspondería atendiendo a la valoración de la medición para la
liquidación final. De acuerdo con ello, según este informe, aun cuando hubo un exceso
de importe abonado sobre lo ejecutado en las partidas 03.07 y 03.08, de 4.245,10 €
(presupuesto de ejecución material), las partidas 02.03, 03.01 y 10.03 fueron
abonadas por un importe menor al que correspondía su valor real, en una cuantía
inferior de 4.245,10 €. En definitiva, el representante del demandado se opone a la
pretensión del demandante considerando que no existe una pérdida patrimonial en los
fondos municipales y, por tanto, no se dan los requisitos legales de la responsabilidad
contable.
12
OCTAVO.- La calificación o no de los hechos como constitutivos de alcance y, en caso
afirmativo, la cuantificación del menoscabo, exigen una minuciosa valoración de las
pruebas practicadas en relación con la pretensión ejercitada.
En el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad
patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga
de la prueba. En este sentido, el artículo 217 de la LEC establece que corresponde al
demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar
los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de
la demanda.
El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido
reiterando el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 25 de marzo de 1991), parte
de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en
que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que
supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en
aquél a quién correspondía la carga de la misma.
La cuestión capital, a juicio de este Consejero, se centra en la determinación de la
existencia y cuantificación del alcance y se concreta, en el presente caso, en dilucidar
hasta qué punto las partes han cumplido, a través de las pruebas aportadas al
proceso, con la carga de la prueba que por su respectiva posición procesal les
incumbe.
De acuerdo con los hechos probados, el presupuesto de ejecución material de las
obras fue de 167.767,87 € que junto con el 13 % de gastos generales y el 6 % de
beneficio industrial alcanza un importe de 199.643,76 € sin IVA, que constituye el
precio base de licitación. El precio de adjudicación a G. D. T., SL, fue de 173.000,00 €
sin IVA.
En cuanto al importe líquido de las certificaciones de obra emitidas son las siguientes:
Certificación núm. 1: 30.721,51 €, Certificación núm. 2: 178.608,49 € y Certificación
núm.3: 20.619,29 €. Tales certificaciones fueron aprobadas, a propuesta del Alcalde y
previo informe favorable del Técnico Municipal e informe del Interventor, por la Junta
de Gobierno local, certificaciones que no fueron impugnadas.
De acuerdo con el artículo 232 del TRLCSP, todas las certificaciones emitidas tienen
carácter de pago a cuenta, sujetas a rectificaciones y variaciones que se deberán
manifestar en la medición final. Por tanto, solamente la medición final tiene carácter
definitivo, por lo que hay que analizar las variaciones en la obra realizada respecto de
lo establecido en el proyecto de ejecución. De acuerdo con los documentos e informes
obrantes en estos autos las partidas modificadas en su medición durante la ejecución
de la obra son las siguientes:
PARTIDA
INCREMENTOS
REDUCCIONES
DIFERENCIA
20.770,52 €
- 4.245,10 €
16.525,42 €
13
1.01
832,80 €
2.03
286,29 €
2.05
11,02 €
3.01
1.547,77 €
3.02
3.604,30 €
3.07
-1.761,54 €
3.08
-2.483,56 €
3.13
440,90 €
3.18
8.720,02 €
4.01
35,38 €
4.02
817,22 €
10.03
4.474,81€
De ello resulta que las diferencias existentes entre el presupuesto de ejecución
material, inicial de la obra y el que se refleja en la valoración final asciende a
16.525,42 €, aunque sumando el 13 % de gastos generales (2.148,30 €), el 6 % del
beneficio industrial (991,53 €) y restando la baja del 13,34566 % (2.624,46 €) resulta
un total de 17.040,79 €, que es el importe líquido que acredita la certificación núm. 3
(con una diferencia de 0,06 € que no tiene repercusión).
Asimismo, el precio de adjudicación a la empresa fue de 173.000,00 € sin IVA y las
variaciones producidas, como se acaba de señalar, fueron de 17.040,79 € que se
incluyen en la certificación núm. 3 por lo que ha habido una desviación del 9,850 %,
que es lo que informa favorablemente el Técnico Municipal y se contiene en el informe
del Interventor, antes de su aprobación definitiva.
De acuerdo con el art. 234.3 del TRLCSP:
“Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del
proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el
correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia con las
siguientes actuaciones:
a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.
c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos
complementarios precisos.
No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación
cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente
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ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no
representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del
contrato.”
Este último párrafo se refiere a variaciones en el número de unidades de obra
realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, permitiendo
desviaciones que representen hasta un 10% del precio primitivo del contrato. En este
supuesto tales variaciones no constituyen por sí una modificación del contrato en
sentido propio y, por tanto, pueden llevarse a cabo sin tener que efectuar los trámites
necesarios para ello, entre los que se encuentran, entre otros, los previstos en el
propio apartado 3 del artículo 234. A efectos del citado límite, al utilizar dicho precepto
legal la expresión “variaciones” el mismo opera, en el caso de existir aumentos en
unas unidades de obra y reducciones en otras, tomando en cuenta el saldo neto
resultante de las mismas, compensándose las desviaciones positivas y negativas
(informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 27/2012, de 14 de
diciembre de 2012, y 16/06, de 30 de octubre de 2006). En este sentido, se respeta lo
establecido en el precitado artículo 234.3 del TRLCSP en cuanto que las variaciones
que se han llevado a cabo en la ejecución del contrato objeto de este procedimiento no
alcanzan en las mediciones finales el 10% señalado.
Por tanto el presupuesto de ejecución material tras la medición final asciende a
184.293,22€ (con el error de 0,06€ que carece de repercusión) que coincide con la
liquidación definitiva y, como ya se ha señalado anteriormente, solo la medición final
tiene carácter definitivo.
NOVENO.- De la valoración de la prueba practicada, que es competencia de este
juzgador de instancia, llevada a cabo con criterios de crítica racional, se deduce, de
forma indubitada que no ha quedado acreditado que exista un perjuicio económico a
la Hacienda Pública del Ayuntamiento de C. y que el mismo sea real, efectivo e
individualizado. En este sentido, es preciso señalar la ausencia probatoria del
demandado:
- En primer lugar, el Arquitecto Municipal, en el informe de 18 de julio de 2018,
admite errores en la certificación núm. 3, pero también que no afecta al
resultado final al haber sido compensadas las partidas. Tal informe no queda
desvirtuado por el demandante, que solo alude a su dudosa validez, pero tal
informe fue ratificado por la Junta de Gobierno local, sin que fuera objeto de
impugnación alguna.
- En segundo lugar, el informe pericial presentado por el representante procesal
del demandado, sin perjuicio de su carácter no vinculante para este juzgador,
ratifica el informe anterior, sin que fuera impugnado por el demandante en la
vista celebrada. Así mismo, en relación con la prueba pericial, hay que señalar
que, con carácter general, el Tribunal Supremo ha manifestado en numerosas
sentencias a que: “La prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la
sana crítica, como dice el artículo 348 LEC reglas que no se hallan recogidas
en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba (SSTS
21 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 28 de febrero y 15 de abril de
2003)”, añadiendo dicho Tribunal Supremo en numerosas sentencias que: “la
prueba pericial es de libre apreciación por el Juez” (SS. 9 de junio y 12 de
noviembre de 1988, 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989, 20 de
noviembre de 2002, entre otras).
15
- En tercer lugar la representación del demandante no aporta ningún informe
pericial que acredite el daño, limitándose a la aportación de pruebas que
acreditan la no ejecución de las partidas objeto de este procedimiento, pero no
a demostrar un daño real.
En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, procede desestimar las
pretensiones de la parte actora en relación con las irregularidades denunciadas, al no
concurrir los elementos necesarios establecidos en el artículo 38 de la LOTCu, en
relación con los artículos 49, 59 y 72 de la LFTCu, para declarar la existencia de un
perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de C.. La parte actora no ha
probado, pese a las irregularidades que alega, que se haya ocasionado un perjuicio en
los fondos públicos derivado de dichas actuaciones, carga de la prueba que le
correspondía (artículo 217 de la LEC, antes citado). Todo ello, se precisa, sin perjuicio
de las eventuales responsabilidades jurídicas distintas de la contable que, en su caso,
pudieran derivarse de los hechos examinados en el presente proceso.
DÉCIMO.- En cuanto a la actuación del demando, DON J. A. R., Acalde de C., en las
irregularidades denunciadas, la representación del demandante consideró en su
demanda que era el responsable de las mismas argumentando únicamente “ser
conocedor” de los hechos. En este procedimiento, no solo no ha quedado demostrado
la existencia de un alcance en los fondos públicos municipales, sino que tampoco el
que en la actuación del demandado hubiera dolo, culpa o negligencia grave. Las
certificaciones de obra fueron aprobadas por la Junta de Gobierno local, sin que fueran
impugnadas, siendo el Alcalde el que propuso su aprobación, previo informe favorable
del Técnico Municipal e informe del Interventor.
No obstante, sí que debe hacerse una referencia al Director de las Obras, en cuanto a
su falta de cumplimiento del deber de comprobar las obras efectuadas y no
únicamente, como el reconoce, la coincidencia de la certificación final con el
presupuesto de ejecución. En este sentido el artículo 17.7 de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación: “El director de obra y el director de la
ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la
veracidad y exactitud de dicho documentos”. No obstante esta jurisdicción, como ya ha
quedado señalado, solamente puede entrar a valorar la responsabilidad contable y no
responsabilidades de otra índole.
UNDÉCIMO.- El demandado solicita la condena en costas al demandante y la
declaración de temeridad. En cuanto a lo que respecta a tal declaración, según la
jurisprudencia, la declaración de temeridad del condenado en costas debe identificarse
sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar. En este sentido, se
señala por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21/12/1985 que habrá por lo tanto
lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa a sabiendas de
la injusticia de la pretensión y cuando de modo negligente se continúa el
procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión. Se podrá entender
que la limitación máxima de que los honorarios del abogado no superen el tercio de la
cuantía reclamada no tendrá aplicación cuando la sentencia haya declarado la
actuación temeraria de la parte obligada a su pago tal y como dispone el artículo 394.3
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Dicho lo anterior, se considera que el demandante ha actuado con temeridad, como se
demuestra en la falta de aportación de pruebas determinantes de responsabilidad
contable durante la tramitación de este procedimiento, sin que tampoco aportara
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documentación fundada en las actuaciones previas al mismo. En este sentido, en el
Acta de Liquidación Provisional de 26 de octubre de 2018, la Delegada Instructora, a la
vista de la documentación presentada, consideró la inexistencia de una pérdida
patrimonial en los fondos municipales analizando las distintas partidas de las
certificaciones de obras ejecutadas y de medición final y que, por tanto, no se había
producido un alcance en los fondos públicos municipales, a efectos de poder ser
exigida responsabilidad contable. Asimismo, en este procedimiento el demandado
alude a partidas hinchadas, a que el Alcalde era conocedor de los hechos, que no es
creíble el informe del Técnico Municipal, pero sin aportar ningún elemento probatorio
que apoye sus pretensiones. Por otro lado, el demandante no ha desvirtuado la
veracidad de los informes emitidos, ni ha formulado una demanda por falsedad
documental, y fue desestimada la demanda interpuesta ante la jurisdicción penal por
posible malversación en la realización de unas obras que están directamente
relacionadas con las que son objeto de este este procedimiento.
Por tanto a la vista de lo expuesto, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones,
procede imponer las costas al demandante, no solo por el principio de vencimiento al
que se refiere la el art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también por
temeridad.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente
IV. FALLO
PRIMERO.- Desestimar íntegramente la demanda formulada por DON A. A. G. C..
SEGUNDO.- Condenar al demandante al pago de las costas del presente proceso,
con pronunciamiento de temeridad.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes,
haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante
este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación,
y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el
artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.
Asimismo, remítase certificación de esta Sentencia al representante legal del
Ayuntamiento de C., para su conocimiento.
Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo.
Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.
