SENTENCIA nº 3 de 2021 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO TERCERO, 27-07-2021
| Fecha | 27 Julio 2021 |
| Emisor | Departamento Tercero (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
3/2021
Dictada por
Departamento Tercero de Enjuiciamiento
Título
Sentencia nº 3 del año 2021
Fecha de Resolución
27/07/2021
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Voces
Situación actual
No Firme
Asunto:
Sentencia dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-36/20, SECTOR PÚBLICO LOCAL,
(Ayuntamiento de Gandía), Provincia de Valencia
Resumen doctrina:
Síntesis:
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Sentencia nº 3/2021. dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-36/20, Sector
Público Local (Ayuntamiento de Gandía), Provincia de Valencia.
Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-36/20, Sector Público Local
(Ayuntamiento de Gandía), Valencia, en el que han intervenido como demandantes el Ministerio
Fiscal y el Ayuntamiento de Gandía, representado y defendido por la Letrada Dña. Isabel
Santapau Martí y, como demandados, Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., representados por la
Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Sabater Ferragud y defendidos por el Letrado Don
Fermín Rabal Fort, y de conformidad con los siguientes
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento, que fue repartido a este Departamento, con el nº de
orden C-36/20, mediante diligencia reparto de fecha 21 de febrero de 2020, trae causa de las
Actuaciones Previas nº 7/18, seguidas como consecuencia de un presunto alcance originado en
la empresa pública municipal “I.P. de G., S.A.” por el abono de la cantidad de 480.000 € a la
empresa “C.C.T., S.L.” como compensación de la resolución del contrato formalizado el 6 de
febrero de 2012 para la prestación de servicios públicos de comunicación audiovisual y televisiva.
SEGUNDO.- En la Liquidación Provisional practicada el 16 de diciembre de 2020, en las citadas
Actuaciones Previas, la Delegada Instructora puso de manifiesto que indiciariamente se había
producido un perjuicio en los fondos públicos gestionados por la extinta empresa pública
municipal “I.P. de G., S.A.”, que constituía un presunto alcance susceptible de generar
responsabilidad contable, por importe de 550.045,56 €, de los cuales 480.000 € correspondían
al principal y 70.045,56 € a los intereses legales y que se consideraba presuntos responsables
contables del mismo a las personas que se indican a continuación:
- Don F.J.R.G. y Don G.J.M.M., como responsables directos y solidarios, por una cuantía
de 233.183,33 €, de la cual 200.000 € corresponden al principal y 33.183,33 € a los intereses de
demora.
- Don G.J.M.M., como responsable directo, por un importe de 93.406,67 €,
correspondiendo 80.000 € al principal y 13.406,67 € a los intereses de demora.
- Don A.T.Ch., como responsable directo, por un importe de 223.455,56 €, de los cuales
200.000 € corresponden al principal y 23.455,56 € a los intereses de demora.
TERCERO.- Por Providencia de 28 de febrero de 2020 se ordenó el anuncio mediante edictos
de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal,
de la Letrada del Ayuntamiento de Gandía y de Don F.J.R.G., Don G.J.M.M. y Don A.T.Ch., a fin
de que comparecieran en autos, personándose en forma. La publicación de edictos tuvo lugar
en el Tablón de Anuncios de este Tribunal y en el Boletín Oficial del Estado, en el Diario Oficial
de la Generalitat Valenciana y en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia con fechas 6, 11
y 13 de marzo de 2020, respectivamente.
CUARTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 15 de octubre de 2020 se acordó tener por
comparecidos y personados en estos autos al Ministerio Fiscal, a la Letrada titular del
Ayuntamiento de Gandía y a la Procuradora de Don A.T.Ch. y poner en conocimiento de la
Letrada Titular del Ayuntamiento de Gandía, en la representación que ostenta, que las
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actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que, dentro del plazo
de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
QUINTO.- Recibido, en el Registro General de este Tribunal el 23 de octubre de 2020, escrito de
la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Sabater Ferragud, por el que se personó en el
procedimiento en nombre y representación de Don G.J.M.M. y Don F.J.R.G., bajo la dirección
letrada de Don Fermín Rabal Font, acompañando el debido poder para pleitos; mediante
Diligencia de Ordenación de 25 de noviembre de 2020 se acordó tener por personados y
comparecidos en estos autos a los precitados y comunicar esta circunstancia a las demás partes.
SEXTO.- Con fecha 18 de noviembre de 2020, se recibió en el Registro General el escrito de la
Letrada del Ayuntamiento de Gandía por el que formuló demanda en este procedimiento contra
Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., en la que interesó que: 1º).- Se declare un alcance en los fondos
del Ayuntamiento de Gandía por importe de 480.000 €; 2º).- Se declare la responsabilidad
contable directa en dicho alcance de: a) Don A.T.Ch. por un importe de 300.000 € y b) Don
G.J.M.M. por un importe de 180.000 €; y 3º).-Que se condene a Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M.
solidariamente al reintegro del importe del principal del alcance.
SÉPTIMO.- Visto que en la demanda interpuesta por la Letrada del Ayuntamiento de Gandía la
declaración de solidaridad para la condena que se solicitaba era contradictoria con la declaración
de responsabilidad contable directa de cada uno de los demandados, mediante Providencia de
3 de diciembre de 2020 se acordó conceder un plazo de diez días al precitado Ayuntamiento, a
fin de que subsanara la contradicción apreciada en su escrito de demanda.
OCTAVO.- En el plazo concedido, la Letrada del Ayuntamiento de Gandía, por escrito de 16 de
diciembre de 2020, subsanó el defecto apreciado en la demanda, modificando el contenido del
suplico e interesando que: 1º).- Se declare un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Gandía
por importe de 480.000 €; 2º).- Se declare la responsabilidad contable directa en dicho alcance
de: a) Don A.T.Ch. por un importe de 300.000 € y b) Don G.J.M.M. y Don A.T.Ch., solidariamente,
por importe de 180.000 €.
NOVENO.- Mediante Decreto de 21 de diciembre de 2020, se acordó, en primer lugar, admitir a
trámite y unir a los autos la demanda interpuesta por la representación procesal del Ayuntamiento
de Gandía el 17 de noviembre de 2020, con la rectificación realizada por escrito de 16 de
diciembre de 2020 y, en segundo lugar, dar traslado de la demanda admitida al Ministerio Fiscal
para que, en el plazo de veinte días, dedujera demanda, se adhiriera total o parcialmente a la
que se le remitía o manifestara que no formulaba pretensión de responsabilidad contable en el
presente procedimiento.
DÉCIMO.- Mediante Providencia de 20 de enero de 2021, se informó a las partes interesadas en
estos autos que, por acuerdo de la Comisión de Gobierno, de fecha 14 de enero de 2021, Dña.
María José Ferrero Peso fue nombrada Directora Técnica de este Departamento jurisdiccional
contable y, por tanto, Secretaria de las presentes actuaciones.
UNDÉCIMO.- Con fecha 22 de enero de 2021, se recibió escrito del Ministerio Fiscal en el que
formuló demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M.
y, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que expuso en su escrito, suplicó que en
su día se dicte sentencia, en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:
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1. Que se cifren en 480.000 € los perjuicios ocasionados a los caudales públicos.
2. Que los demandados Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M. sean declarados responsables
directos por tal cantidad.
3. Que se condene a Don A.T.Ch. como tal responsable directo, al pago de la cantidad de
300.000 € en favor del Ayuntamiento de Gandía . Que se condene, asimismo, a Don A.T.Ch. y a
Don G.J.M.M., en esta ocasión solidariamente e igualmente como responsables directos, al pago
además de la cantidad de 180.000 € en favor del Ayuntamiento de Gandía .
4. Que se condene a los demandados al pago de los intereses de demora, según el art. 71.4
e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
5. Que se condene a los demandados al pago de las costas procesales.
DUODÉCIMO.- Mediante Decreto de 9 de febrero de 2021, se acordó: 1º) Admitir a trámite y unir
a los autos el escrito de demanda presentado por el Ministerio Fiscal de fecha 22 de enero de
2021, con entrega de copias de la demanda interpuesta por la representación procesal del
Ayuntamiento de Gandía, admitida por Decreto de 21 de diciembre de 2020, y del mencionado
escrito de demanda del Ministerio Fiscal a Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., a través de su
representación procesal. 2º) Poner de manifiesto a la representación de los demandados Don
A.T.Ch. y Don G.J.M.M. que las actuaciones se encontraban a su disposición en la Secretaría
de este Departamento, para que contestaran a las demandas en el plazo de los veinte días
siguientes a la notificación de la resolución. 3º) Tener por apartado del presente procedimiento a
Don F.J.R.G., al no ostentar la condición de demandante ni de demandado. 4º) Oír por término
de cinco días a las partes comparecidas, acerca de la determinación de la cuantía del
procedimiento.
DECIMOTERCERO.- Por Auto de 4 de marzo de 2021 se fijó la cuantía de este procedimiento
en CUATROCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (480.000 €), importe al que ascendían las
pretensiones de responsabilidad contable señaladas en las demandas formuladas por el
Ministerio Fiscal y por la Letrada del Ayuntamiento de Gandía, y se acordó, en consecuencia,
seguir en la tramitación de estos autos las normas previstas para el juicio ordinario.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 10 de marzo de 2021 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Sabater Ferragud, en
representación de Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., por el que contestó a las demandas formuladas
por la representación procesal del Ayuntamiento Gandía y por el Ministerio Fiscal contra sus
representados.
DECIMOQUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2021, se acordó convocar
a las partes a la audiencia previa prevista por el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (LEC) para el día 13 de abril de 2021.
DECIMOSEXTO.- Recibido en el Registro General de este Tribunal con fecha 16 de marzo de
2021, escrito de la Procuradora de Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., mediante el cual solicitó la
suspensión de la audiencia previa prevista para el día 13 de abril de 2021 y su fijación para nuevo
día y hora, por tener el Letrado otro señalamiento anterior para la misma fecha en el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Gandía ; por Diligencia de Ordenación de 17 de marzo de 2021 se
acordó suspender la celebración de la vista y convocar nuevamente a las partes a la audiencia
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previa, que finalmente se celebró el día 11 de mayo de 2021. Habiéndose presentado escritos
de proposición de pruebas aportados por las representaciones de los demandantes y
demandados, y admitidas las pruebas propuestas en los términos que constan en la grabación
de la citada audiencia, se acordó convocar a las partes al juicio correspondiente para el día 29
de junio de 2021.
DECIMOSÉPTIMO.- El juicio ordinario se celebró el día convocado y en él se practicó la prueba
de interrogatorio de los testigos, con excepción del testigo Don F.J.R.G., quien no compareció a
pesar de haber sido citado en forma, y se formularon conclusiones por las partes, que se
ratificaron en sus escritos de demanda y contestación, quedando visto para sentencia.
DECIMOCTAVO.- Mediante Auto de 26 de julio de 2021, se acordó no imponer a Don F.J.R.G.
la multa por la infracción de su deber de comparecer como testigo, prevista en el artículo 292.1
de la LEC, al haber justificado su incomparecencia, evacuando el traslado conferido mediante
Providencia de 2 de julio de 2021.
II.-HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- “I.P. de G.,S.A.U” (en adelante, I.P.G.) fue una sociedad anónima municipal
dependiente del Ayuntamiento de Gandía, constituida con fecha 6 de julio de 2006, que tenía
como objeto social principal, de acuerdo con sus Estatutos, el de la promoción de viviendas
sociales y protegidas y de las políticas afines, la promoción del suelo para el desarrollo de
políticas estratégicas de la ciudad y la implantación de la dotación (folios 5 a 15 del Anexo II de
la pieza de Actuaciones Previas nº 7/18).
SEGUNDO.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gandía, en su sesión de 19 de
septiembre de 2011, acordó encomendar la gestión para la realización de todas las actividades
y acciones a realizar en el marco jurídico y administrativo de la mercantil “I d. C. de G.,S.L.” a
I.P.G., como medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Gandía, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y
lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tal encomienda de
gestión fue prorrogada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gandía
de 10 de diciembre de 2012 (folios 429 a 437 del Anexo I de la pieza de Actuaciones Previas).
TERCERO.- En el marco de dicha encomienda, se elaboraron el “Pliego de prescripciones
técnicas para la contratación de servicios de comunicación audiovisual” con fecha 19 de octubre
de 2011, el “Pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir en el contrato de
servicios de comunicación audiovisual televisiva, a adjudicar por procedimiento de contratación
con invitación” con fecha 20 de octubre de 2011 y la “Memoria justificativa de la contratación de
servicios de comunicación audiovisual por parte de la sociedad municipal “I.P. de G., S.A.”, con
fecha 21 de octubre de 2011. De acuerdo con estos documentos, con fecha 4 de noviembre de
2011, el V. de I.P.G., Don F. J.
R. G., aprobó iniciar la tramitación del contrato de servicios de comunicación audiovisual que
estaría integrado por dos lotes, cada uno de ellos por un importe de 3.000.000 € más IVA,
ejecutables en un plazo de tres años, prorrogables por tres años más (folios 93 a 140 del Anexo
I de la pieza de Actuaciones Previas).
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CUARTO.- Con fecha 18 de enero de 2012, el V. de I.P.G., Sr. R. G., resolvió aprobar la
contratación de los servicios de comunicación audiovisual televisiva relativa al Lote 1 con la
mercantil “C.C.T., S.L.”, por importe de 1.770.000 € IVA incluido y para un periodo inicial de tres
años y la relativa al Lote 2 con la mercantil “I.E.d.M. S.L.”, por importe de 1.768.584 € IVA incluido
para el mismo periodo (folios 159 a 163). Como consecuencia de esta adjudicación, con fecha 6
de febrero de 2012, I.P.G., representada por su V., formalizó sendos contratos con las citadas
mercantiles por los importes y la duración ya referidos (folios 165 a 174 del Anexo I de la Pieza
de Actuaciones Previas).
QUINTO.- Antes de producirse la adjudicación de los contratos por parte de I.P.G., el día 14 de
diciembre de 2011 “C.C.T., S.L.” procedió a efectuar la cesión a favor de la mercantil “I.E.d.M.,
S.L” de parte de las actuaciones derivadas del contrato del que era adjudicataria, concretamente
de la ejecución de aquellos programas producidos y retransmitidos en directo en relación con
aquellas actuaciones que con carácter general se contemplaban en el pliego de prescripciones
técnicas que sirvió de base a la licitación. Como consecuencia de dicha cesión, “I.E.d.M., S.L.”
ejecutó los trabajos correspondientes a los Lotes 1 y 2 del contrato de servicios adjudicado por
I.P.G.. Así consta en el documento de modificación de la cláusula segunda de los contratos de 6
de febrero de 2012 en el que I.P.G. y la mercantil “I.E.d.M., S.L” acordaron, con fecha 30 de
agosto de 2012, actualizar los contratos al nuevo tipo general de IVA, que había pasado del 18%
al 21% (folios 182 a 186 del Anexo I de la pieza de Actuaciones Previas).
SEXTO.- El día 10 de febrero de 2013, Don A.T.Ch., en calidad de P. de I.P.G. acordó con
“C.C.T., S.L.” la resolución de mutuo acuerdo del contrato suscrito el 6 de febrero de 2012, al
amparo de lo estipulado en la cláusula 29 del Pliego de cláusulas administrativas particulares
que rigieron la licitación. El documento de resolución expuso “que las actuales circunstancias
económicas han provocado dificultades en la ejecución del referido contrato de servicios
haciendo inviable su continuidad” y en su cláusula segunda estableció que I.P.G. abonará al
contratista un total de 500.000 €, “en compensación al contratista de las obligaciones económicas
que le son propias a I.P.G. derivadas de la ejecución del referido contrato, su resolución y la
cancelación de los servicios previstos para el periodo pendiente de ejecución”, precisando la
forma y el plazo para el pago fraccionado de dicha cantidad (folios 193 a 196 del Anexo I de la
pieza de Actuaciones Previas).
SÉPTIMO.- Mediante un documento firmado por Don R.M.F.V., en calidad de P. único de “C.C.T.,
S.L.”, con fecha 17 de abril de 2015, se expuso que la mercantil había percibido hasta la fecha
la cantidad de 280.000 € de la indemnización prevista en la resolución del contrato y se manifestó
que con el pago de 200.000 € mediante transferencia habría percibido un total de 480.000 € y
estaría dispuesta a darse por indemnizada total y definitivamente por la resolución anticipada del
contrato y todo tipo de daños y perjuicios sufridos a consecuencia de dicha resolución, así como
a renunciar a cuantas acciones civiles y penales e indemnizaciones pudieran corresponderle
tanto frente a I.P.G. como frente al Ayuntamiento de Gandía (folio 197 del Anexo I de la pieza de
Actuaciones Previas).
OCTAVO.- De los 500.000 € pactados en el acuerdo de resolución del contrato, finalmente I.P.G.
abonó a “C.C.T., S.L.” 480.000 €, de la forma siguiente: 1) 100.000 € lo fueron mediante sendos
pagarés de 50.000 € cargados en banco el 17 de junio y el 15 de julio de 2013 contra la cuenta
corriente de la empresa pública y cuyos firmantes no constan; 2) 100.000 € fueron abonados en
virtud de transferencia bancaria a favor de “C.C.T., S.L.” realizada el día 30 de julio de 2014 por
el G. de I.P.G., Don G.J.M.M.; 3) 80.000 € fueron incluidos en el instrumento de pago a
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proveedores creado por el Estado en virtud del Real Decreto-Ley 8/2013, y al que el
Ayuntamiento se acogió, por orden del G. Sr. M. M., firmada el día 18 de julio de 2013,
produciéndose el abono a la contratista con fecha 30 de noviembre de 2013, según consta en
el Libro Mayor de la empresa I.P.G.; 4) 200.000 € se abonaron mediante otra transferencia
realizada por Don A.T.Ch. a favor de “C.C.T., S.L.” en fecha 17 de abril de 2015 (folios 135 de la
pieza de Actuaciones Previas, 454 a 458 del Anexo I de la pieza de Actuaciones Previas, 21 a
26 del Anexo II de la pieza de Actuaciones Previas y 178 de la pieza principal del procedimiento).
NOVENO.- Estos hechos han sido objeto de investigación en este Tribunal en virtud de la
remisión de testimonio que realizó el día 31 de octubre de 2017 el Juzgado de Instrucción número
3 de Gandía de las Diligencias Previas número 3589/2014 incoadas en virtud de denuncia
presentada por el P. del Ayuntamiento de Gandía Don J.M.O.P. el día 25 de julio de 2014. Estas
Diligencias penales se transformaron en Procedimiento Abreviado mediante Auto de 11 de junio
de 2019, seguido por presuntos delitos de prevaricación, fraude a la administración pública y
malversación de caudales públicos contra Don A.T.Ch., Don J. V. C. T., Don A. A. R., Don
F.J.R.G., Dña. C. S. M., Don J. A. J. I., Don R.M.F.V. y Don J. L. G. E. (folios 18 a 20 del Anexo
II de la pieza de Actuaciones Previas).
DÉCIMO.- La empresa I.P.G. quedó extinguida mediante acuerdo de la Junta General, celebrada
en fecha 7 de marzo de 2016. Por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Gandía, adoptado en
su sesión extraordinaria de 21 de diciembre de 2017, I.P.G. llevó a cabo la cesión global de su
activo y pasivo al socio único de esta, el Ayuntamiento de Gandía, que se subrogó en todos sus
derechos y obligaciones, siendo I.P.G. disuelta y liquidada.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de
12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), expresamente desarrollado por los artículos
52.1.a) y 53.1 de la LFTCu, compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los
procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto
de este procedimiento al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento con fecha 21
de febrero de 2020.
SEGUNDO.- La Letrada del Ayuntamiento de Gandía formuló demanda en la que interesó que
se declare la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento por importe de 480.000 €,
que se condene a Don A.T.Ch., en su condición de P. de la empresa pública I.P.G., como
responsable directo del alcance, al pago de la cantidad de 300.000 € en favor del Ayuntamiento
de Gandía, y que se condene asimismo a Don A.T.Ch. y a Don G.J.M.M., este último en su
condición de G. de la citada empresa, en esta ocasión solidariamente e igualmente como
responsables directos del alcance, al pago además de la cantidad de 180.000 € en favor del
Ayuntamiento de Gandía. Asimismo, solicitó que ambos demandados fueran condenados al pago
de los intereses de demora y al de las costas procesales.
Considera la parte demandante que de los hechos puestos de manifiesto en el presente
procedimiento resulta la existencia de pagos injustificados, entendiendo por tales aquellas
salidas de fondos realizadas sin causa, es decir, sin contraprestación de utilidad pública. En
particular, alega que el pago de 480.000 € que I.P.G. realizó a “C.C.T., S.L.” carece de causa, al
no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago
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y que la causa de resolución del contrato no es imputable a I.P.G. por lo que de tal extinción
contractual no puede derivarse ninguna obligación indemnizatoria para la empresa pública.
En la demanda se exige responsabilidad contable por el citado alcance de 480.000 €, en primer
lugar, a Don A.T.Ch., como P.-C.D. de la empresa I.P.G., por la totalidad de dicho importe al
haber firmado, como representante de la empresa, el documento de resolución del contrato de
10 de febrero de 2013, por el que I.P.G. se comprometía a abonar al contratista la cantidad de
500.000 € y a entregar en ese mismo acto dos pagarés por importe de 50.000 € cada uno con
vencimientos en fechas 15 de junio y 15 de julio de 2013, respectivamente, además de haber
ordenado directamente la transferencia de 200.000 € con fecha 17 de abril de 2015, que completó
el pago de 480.000 € realizado por I.P.G. a “C.C.T., S.L.”.
En segundo lugar, la representación del Ayuntamiento de Gandía imputa la responsabilidad
contable derivada del alcance a Don G.J.M.M., como G. de I.P.G., por importe de 180.000 €, al
haber firmado la lista de facturas incluidas en el instrumento de pago a proveedores del RDL
8/2013, entre las que se incluía la factura 3/13 a favor de C.C.d.T. por importe de 80.000 € y
haber ordenado directamente la transferencia realizada al contratista por importe de 100.000 €
con fecha 30 de julio de 2014.
En ambos casos, la parte demandante afirma que en los demandados concurren los requisitos
reiteradamente exigidos por la doctrina de este Tribunal para determinar la existencia de
responsabilidad contable como gestores de fondos públicos que realizaron los pagos no
justificados en favor de mercantil “C.C.T., S.L.” por importe de 480.000 €. Finalmente, la
representación del Ayuntamiento de Gandía niega la existencia de prescripción de la
responsabilidad contable alegada por la representación de los demandados en relación con el
Sr. M. M., al existir un procedimiento penal, lo que da lugar, en virtud de los artículos 111 y 114
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la suspensión de los plazos para el ejercicio de las
acciones civiles. Por ello, entiende que el plazo de prescripción está suspendido y no cabe
apreciarlo en relación con este demandado, de acuerdo con lo previsto también en el artículo
1969 del Código Civil.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal también formuló pretensión de responsabilidad contable contra
los demandados Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M. en los mismos términos y cuantías que la Letrada
del Ayuntamiento de Gandía. Así en relación con el Sr. T.Ch., el Fiscal señala que en su condición
de P. de la empresa pública I.P.G., suscribió con la mercantil la resolución del contrato de
servicios de 6 de febrero de 2012 en la que se acordó una compensación a dicha mercantil
totalmente improcedente, por cuanto dicho contrato había quedado sin objeto incluso antes de
su adjudicación, al haber existido una cesión por parte de la adjudicataria de las obligaciones
derivadas del mismo y sin que conste la realización por esta de prestación alguna, dando lugar
con su actuación al abono indebido a cargo de los fondos de la sociedad pública de la cantidad
de 480.000 €, 200.000 de los cuales fueron transferidos directamente por él.
Respecto al Sr. M.M., el Fiscal fundamenta su pretensión en su condición de G. de la empresa
pública, facultado por ello para disponer de los fondos de la misma de modo que procedió a
ordenar el abono de parte de la indemnización indebidamente establecida, por un importe de
180.000 €.
Considera el Ministerio Público que la conducta de los demandados produjo un perjuicio a los
fondos públicos de la sociedad cuyo reintegro se reclama, siendo su responsabilidad contable
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de carácter directo, conforme al artículo 42.1 de la LOTCu, ya que ambos son autores materiales
de los hechos determinantes de la responsabilidad contable.
En relación con la prescripción de la responsabilidad contable del Sr. M. M. alegada por la parte
demandada, el Fiscal alegó en el acto del juicio que no existe, al haberse producido un hecho
interruptivo del plazo de prescripción, como es la incoación de diligencias penales por estos
mismo hechos con fecha 25 de julio de 2014, existiendo la posibilidad de que el demandado
tuviera conocimiento material del inicio del procedimiento penal porque en ese momento seguía
ocupando su cargo en la empresa y por tratarse de un hecho de cierta trascendencia y
conocimiento general en la localidad de Gandía.
CUARTO.- La representación procesal de los demandados solicitó la desestimación íntegra de
las demandas interpuestas contra sus representados, con expresa imposición de costas a los
demandantes, alegando, en primer lugar, la prescripción de la responsabilidad contable del Sr.
M. M., al haber transcurrido más de cinco años desde las conductas y disposiciones económicas
efectuadas en los años 2013 y 2014 hasta que fue emplazado por primera vez en este
procedimiento en diciembre de 2019. Alega la parte demandada que la prescripción no ha sido
interrumpida y que el Sr. M. M. no ha tenido ni conocimiento ni participación alguna en el proceso
penal que se está tramitando en relación con estos hechos ni siquiera como testigo.
Por lo que respecta al fondo del asunto, la contestación a la demanda se fundamenta
principalmente en los siguientes argumentos:
- En relación con el procedimiento de contratación empleado, la representación de los
demandados manifiesta que nos hallamos ante un procedimiento relativo a una empresa de
titularidad pública, pero de naturaleza jurídica privada que se rige por el derecho privado y no
constituye administración pública. Por esta razón, las contrataciones efectuadas se llevaron a
cabo al amparo de los Estatutos de la propia mercantil y de las normas internas de contratación
y funcionamiento de la misma, sin que en su momento ninguno de los intervinientes en el
expediente formulase objeción legal o reparo alguno, y ello desde el acuerdo de la Junta de
Gobierno del Ayuntamiento que encargó a I.P.G. la contratación, hasta la formalización definitiva
de los contratos.
- Fue el propio Ayuntamiento de Gandía quien decidió utilizar el procedimiento de la
encomienda de gestión a favor de I.P.G., procedimiento que, como resulta de los documentos
incorporados al expediente, ya se había seguido con anterioridad a favor de otra empresa pública
que con carácter previo realizaba los mismos servicios, y todo ello con la anuencia jurídica, entre
otros, del que era entonces Secretario del referido Ayuntamiento.
- La resolución del referido contrato en fecha 10 de febrero de 2013 no solo no causó
perjuicio alguno a las arcas municipales, sino que por el contrario alivió la situación de las
mismas. Constan acreditadas las prestaciones realizadas por C.C., las cantidades que le
adeudaba I.P.G. y las facturas realizadas por la primera compañía, todo ello habida cuenta de
las siguientes circunstancias:
1.- El contrato celebrado entre I.P.G. y “C.C.T., S.L.”, de fecha 6 de febrero de 2012, preveía una
duración de 3 años y un precio de 1.770.000 €, IVA incluido, como consecuencia de la
adjudicación del lote primero del procedimiento de licitación previo.
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2.- El documento de resolución de 10 de febrero de 2013 estableció el pago de la cantidad de
500.000 €, cantidad que, a su vez, como se acreditó en el procedimiento penal, incluía el abono
de diversas facturas pendientes de pago y correspondientes a servicios efectivamente prestados
por el adjudicatario, en contra de lo manifestado en los escritos de demanda.
3.- La resolución de dicho contrato supuso, en consecuencia, un ahorro efectivo y objetivo para
la empresa pública que no realizó finalmente los pagos previstos y pactados en aquel.
4.- La mención que también realizan los demandantes al documento de cesión de parte de las
obligaciones asumidas por C. C. a favor de I. E., de fecha 14 de diciembre de 2011, no empece
en modo alguno ni afecta de ninguna manera al contenido y realidad de las prestaciones
realizadas por la primera sociedad a favor del Ayuntamiento de Gandía, ni constituye, en
consecuencia, una cesión global, además prohibida, de tales obligaciones en contra de lo
sostenido en los escritos de demanda.
5.- Los contratos formalizados entre “C.C.T., S.L.”, y la mercantil I.E.d.M, S.L., eran, por tanto,
contratos legítimos y totalmente ajustados a derecho, habiendo acreditado la defensa de aquella
compañía en el procedimiento penal la dilatada y previa relación existente entre la misma y el
grupo empresarial conocido como R. G. (I. E.). Los documentos aportados en el procedimiento
penal prueban no solo la existencia de dichas relaciones sino su carácter previo y anterior a la
adjudicación del contrato formalizado en su día por C.C. con I.P.G.. Se aportaron y constan en
el expediente penal diversos convenios de colaboración entre las empresas reseñadas para la
mejor explotación de los recursos de todas ellas.
- En consecuencia, tanto de la documentación aportada por la defensa de C. C. en el
procedimiento penal, como del análisis de la declaración de Don F.S.S., D. G. del grupo R.G., y
de la que en su día vertió como testigo el Sr. F., representante legal de dicha sociedad, resulta
fácil concluir, que queda acreditada, de una parte, la prestación de servicios por parte de C.C.
para I.P.G. y de otra, la existencia de relaciones económicas previas de cooperación y reparto
de actividades entre C. y el grupo R.G. con anterioridad a la firma del documento con I.E.d.M.
Por lo tanto, no estamos ante una trama urdida de cooperación previa a una eventual
adjudicación que se produjo mucho tiempo después, toda vez que los convenios y contratos
aportados prueban la existencia de la misma antes incluso de las elecciones municipales de 2011
y de la entrada en el Gobierno municipal de quienes tiempo más tarde promovieron las
licitaciones y concursos cuestionados.
- En definitiva, de todo lo expuesto se desprende la licitud y conveniencia de la resolución
pactada, la corrección de la cesión parcial de obligaciones entre los adjudicatarios y la efectiva
prestación de servicios por parte de C.C.. Los pagos realizados como consecuencia de dicha
resolución no pueden reputarse indebidos, no vulneran normativa presupuestaria o contable
alguna y no produjeron menoscabo patrimonial, sino que permitieron resolver anticipadamente
un contrato con el ahorro derivado de dicha resolución.
De todo lo argumentado, la representación de los demandados concluye que no concurren los
presupuestos para el nacimiento de la responsabilidad contable por alcance de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 38 de la LOTCu y 49, 59 y 72 de la LFTCu.
QUINTO.- Una vez expuestos los argumentos de las demandas y de la contestación a las
mismas, procede analizar, en primer lugar, la excepción de prescripción alegada por la
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representación de los demandados únicamente respecto a la responsabilidad contable de Don
G.J.M.M., pues de estimarse, no procedería considerar el resto de las alegaciones formuladas
por las partes en relación con este demandado. Al respecto, el apartado primero de la Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu establece que las responsabilidades contables prescriben por el
transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que
las originen. Según el apartado tercero de esa misma Disposición Adicional, el plazo de
prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora,
procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por
finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a
correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin
declaración de responsabilidad
El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de enero de 2011, ha señalado que de la Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu cabe extraer las siguientes conclusiones, en materia de
prescripción de la responsabilidad contable: “1ª) La LFTC prevé dos plazos de prescripción, uno
general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe
responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente
iniciado o declarada por sentencia firme; 2ª) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos
dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen
o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo. 3ª) La interrupción
del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento
fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen
de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el
conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que
ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden
a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya
denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTC, no
del 82.1.5º ”.
Sin, embargo, el propio Tribunal Supremo, en la posterior sentencia de su Sala Tercera 437/2016,
de 25 de febrero, mantiene que los actos interruptivos del plazo de prescripción de la
responsabilidad contable surten efectos sin necesidad de su comunicación formal a los
interesados, pero siempre que haya quedado acreditado que estos tuvieron conocimiento de los
mismos. Así pues, es preciso acreditar el conocimiento, al menos material, por parte de los
interesados, de los actos interruptivos de la prescripción.
En el presente proceso, no existe controversia entre las partes sobre la fecha en que se
produjeron los hechos presuntamente causantes del perjuicio a los fondos públicos; en este
sentido, las partes coinciden en la fijación del “dies a quo” a partir del cual debe iniciarse el
cómputo del plazo de prescripción en relación con el demandado Don G.J.M.M., considerando
que las fechas son las de 30 de noviembre de 2013, momento en que la factura nº 3/13 de 80.000
€ de “C.C.T., S.L.” fue pagada a través del instrumento de pago a proveedores del Real Decreto-
consecuencia, el 30 de noviembre de 2018 y el 30 de julio de 2019 habría prescrito, por el
transcurso del plazo de cinco años, la eventual responsabilidad contable que pudiera derivarse
de la realización de cada uno de los pagos, de acuerdo con lo dispuesto en la citada Disposición
Adicional Tercera de la LFTCu, apartado primero.
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Consta en las actuaciones que el demandado Sr. M.M. tuvo conocimiento por primera vez de las
actuaciones seguidas ante la jurisdicción contable por estos hechos mediante la notificación de
la citación a la liquidación provisional, recibida con fecha 18 de noviembre de 2019 (folio 143 de
la pieza de las Actuaciones Previas). Por lo tanto, dicha notificación se produjo una vez que ya
había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, computados desde las dos fechas en
las que se entienden realizados los pagos.
Sin embargo, tanto el Ministerio Fiscal como el Ayuntamiento de Gandía han alegado que la
existencia de un procedimiento penal determina la interrupción del plazo de prescripción.
Efectivamente, el presente procedimiento de reintegro por alcance tiene su origen en la remisión
a este Tribunal de Cuentas del testimonio de los autos de las Diligencias Previas 3589/2014
seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, acordada mediante Auto de 29 de
noviembre de 2016, en el que también se ordenó el sobreseimiento provisional de las
actuaciones. Posteriormente, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de febrero de
2017 estimó el recurso de apelación contra dicho Auto de sobreseimiento, acordando la
continuidad de la causa, lo que dio lugar a su reapertura mediante Auto de 1 de marzo de 2017
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía.
En cualquier caso, estas actuaciones penales se sustanciaron en virtud de la denuncia
interpuesta el 25 de julio de 2014 por Don J.M.O.P., a la que se acumuló la querella interpuesta
por el propio Sr. O. P. y Don V. M. T. y en las que se personó el Ayuntamiento de Gandía, que
han dado lugar a la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento penal
abreviado, conforme a lo acordado en el Auto de 11 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de
Instrucción nº 3 de Gandía, por presuntos delitos de prevaricación, fraude a la administración
pública y malversación de caudales públicos contra Don A.T.Ch., Don J.V.C.T., Don A.A.R., Don
F.J.R.G., Dña. C.S.M., Don J.A.J.I., Don R.M.F.V. y Don J.L.G.E.. No cabe duda que estas
actuaciones penales tienen virtualidad interruptiva del plazo de prescripción pues debe
recordarse que, tal como se establece en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, en su
apartado 3º, el plazo de prescripción de la responsabilidad contable se interrumpe desde que se
hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario,
jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos
determinantes de la responsabilidad contable.
De acuerdo con lo relatado en el citado Auto de 11 de junio de 2019 de continuación de las
actuaciones por los trámites del procedimiento penal abreviado, los hechos investigados en la
jurisdicción penal coinciden plenamente con los que son objeto del presente procedimiento de
reintegro por alcance.
No obstante, esa interrupción del plazo de prescripción se produjo en relación con el demandado
Don A.T.Ch., contra quien se dirigió la querella que dio inicio a las actuaciones penales y quien
posteriormente adquirió la condición de investigado en las Diligencias Previas nº 3589/2014
seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, siendo citado formalmente en ellas. En
cambio, el demandado Don G.J.M.M. no ha sido citado en las Diligencias Previas ni como
investigado ni como testigo y no consta en las actuaciones que se le haya notificado formalmente
la existencia de las actuaciones penales, hechos sobre las que no ha habido controversia entre
las partes. Acreditado por tanto la falta de conocimiento formal por parte del Sr. M.M. de este
hecho interruptivo del plazo de prescripción, se debe analizar lo alegado por los demandantes
en relación con el conocimiento material de estas actuaciones penales por parte del demandado.
El Ministerio Fiscal alegó en particular en el acto del juicio que la existencia del procedimiento
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penal era un hecho conocido y notorio en la localidad de Gandía que tuvo que ser conocido por
quien entonces era todavía G. de I.P.G..
Esta alegación de la parte demandante no puede ser estimada puesto que la mera posibilidad
de que el Sr. M.M. hubiera conocido la existencia de unas actuaciones penales que no se dirigían
contra él ni contra la empresa en la que ejercía funciones como G., no puede fundamentar en
ningún caso la interrupción de la prescripción, pues daría lugar a inseguridad jurídica. El Fiscal
no ha alegado ningún hecho o circunstancia concreta que permita formar la razonable convicción
de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar y ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni
la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal en relación con este asunto avalan su
argumentación.
En consecuencia, el único hecho que ha interrumpido el plazo de prescripción en lo que
concierne a Don G.J.M.M. ha sido la notificación de la citación a la liquidación provisional, que
tuvo lugar el 18 de noviembre de 2019, una vez que ya había transcurrido el plazo de prescripción
de cinco años establecido en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la
LFTCu, por lo que se encuentra prescrita la responsabilidad contable imputable a este
demandado.
Por lo que respecta a las alegaciones formuladas por la representación procesal del
Ayuntamiento de Gandía en relación con la aplicación a esta cuestión de los artículos 111 y 114
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que, según lo alegado en su demanda, daría lugar a la
suspensión de los plazos para el ejercicio de las acciones civiles, resulta incongruente que la
parte demandante, que está ejerciendo la pretensión de que se declare una responsabilidad
contable en el presente procedimiento, sostenga que no es posible ejercer esta acción de
responsabilidad contable, concebida como una subespecie de la responsabilidad civil o que, en
una postura jurídica de difícil explicación, defienda incluso que sí es posible ejercer dicha acción
pero en cambio no se puede apreciar la prescripción de la responsabilidad contable hasta que
recaiga sentencia en un proceso penal al que es ajeno el demandado que ha planteado la
excepción de prescripción.
Al margen de que la compatibilidad de la jurisdicción penal y la contable respecto de unos mismos
hechos ha sido declarada en los artículos 18 de la LOTCu y 49.3 de la LFTCu y confirmada por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Sala de Justicia, lo cierto es que en
este procedimiento no se ha planteado por ninguna de las partes la suspensión del mismo por
prejudicialidad penal, postura que debía haberse adoptado en el caso de que cualquiera de ellas
hubiera entendido que existía una cuestión penal que era elemento previo necesario para la
declaración de responsabilidad contable y estaba relacionada directamente con ella.
Por todo lo expuesto, se estima la excepción de prescripción de la responsabilidad contable
planteada por la representación procesal del demandado y, en consecuencia, se desestiman las
demandas de responsabilidad contable por alcance interpuestas por la representación procesal
del Ayuntamiento de Gandía y por el Ministerio Fiscal contra Don G.J.M.M., que queda absuelto
de la responsabilidad contable que se le reclama.
SEXTO.- Una vez resuelta la cuestión de la prescripción y desestimadas las demandas en lo
relativo a las pretensiones de condena del Sr. M.M., debe procederse al examen del fondo del
litigio, empezando por determinar si los hechos enjuiciados son constitutivos de un alcance en
los fondos públicos y, en tal caso, cuál es la cuantía del mismo y si es o no generador de
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responsabilidad contable para el demandado Don A.T.Ch., en los términos previstos en los
artículos 49 y 72 de la LFTCu, en relación con el 38.1 de la LOTCu.
Se debe precisar que el presente procedimiento tiene por objeto determinar, en los términos en
que ha sido ejercitada la pretensión por los demandantes, si se ha producido un daño a los
caudales públicos del Ayuntamiento de Gandía, como consecuencia de las presuntas
irregularidades puestas de manifiesto en las demandas, y si procede su reintegro por el
demandado.
No compete, en cambio, a este Tribunal, de acuerdo con el artículo 16 de la LOTCu, y la doctrina
uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, (entre otras, Sentencia 10/2005, de 14
de julio) entrar a conocer de otros aspectos ajenos a dicha cuestión, cuyo conocimiento no
corresponde a esta jurisdicción. Así sucede con la valoración de idoneidad del procedimiento
seguido para la contratación, su oportunidad, el cumplimiento de los requisitos u objetivos cuando
no generen un perjuicio económico a los fondos públicos o, incluso, la nulidad de las resoluciones
adoptadas, salvo que, conforme dispone el artículo 17 de la citada LOTCu, se trate de una
cuestión prejudicial o incidental que sea elemento previo necesario para la declaración de
responsabilidades contables. En consecuencia, debe circunscribirse el pronunciamiento de este
Consejero, en las cuestiones de fondo, a lo relacionado exclusivamente con el objeto del
presente proceso, que es el conocimiento de las posibles responsabilidades contables y no, a
otras cuestiones ajenas a esta jurisdicción.
El apartado primero del mencionado artículo 72 de la LFTCu dispone que: “A efectos de esta Ley
se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales,
la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que
tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de
cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar
en la sentencia 3/1996, de 13 de febrero, que se entiende por alcance “el saldo negativo e
injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos.
No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de
caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que
se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que
otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos
públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto
de alcance”.
Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales
que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos considerados irregulares por los
demandantes han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado
un daño real y efectivo en el patrimonio público.
Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas que exige que, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que
se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a
bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la LFTCu.
En este sentido, la sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala,
señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos
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38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello
supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola,
responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo
concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente,
de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades
en Derecho distintas de la contable”.
La cuestión fundamental del presente proceso radica, por tanto, en la determinación de posibles
daños y perjuicios en el erario público como consecuencia de los pagos realizados por I.P.G. a
la empresa “C.C.T., S.L.” por un importe total de 480.000 €.
Debe recordarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de
carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la LEC, que regula la distribución de la
misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de
parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las sentencias del
Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ
1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas la sentencia 13/2007,
de 23 de julio, sobre esta cuestión.
Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le
corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros
requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los
fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de
este proceso contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la LFTCu, dispone que “Los daños
determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e
individualizados en relación a determinados caudales o efectos”, requisitos a que se refieren,
asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 21/1999, de 26 de
noviembre, 14/2000, de 2 de octubre, 2/2004, de 4 de febrero y 21/2005, de 14 de noviembre.
La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo
imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no
deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y
realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un
deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que
compete a quien reclama el reintegro.
Los demandantes consideran que el perjuicio en los fondos públicos se produce por el pago por
parte de I.P.G. a “C.C.T., S.L.” de 480.000 € en virtud de la resolución del contrato de servicios
firmada con fecha 10 de febrero de 2013. Tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada del
Ayuntamiento de Gandía entienden que el pago no está justificado porque la empresa contratista
no realizó las prestaciones del contrato de servicios pues había cedido sus derechos y
obligaciones contractuales a la empresa “I.E.d.M, S.L.” con fecha 14 de noviembre de 2011 y
porque la causa de resolución del contrato no fue imputable a I.P.G. y, por tanto, de la extinción
contractual no podía derivarse obligación indemnizatoria alguna para la empresa pública en favor
del contratista.
Por el contrario, la representación de los demandados defiende que el pago está plenamente
justificado y obedecía, por una parte, al abono de las facturas pendientes de pago, por los
servicios efectivamente prestados por el contratista durante el ejercicio 2012 y, por otra, a la
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indemnización al contratista por la resolución anticipada del contrato, pues este tenía una
duración de tres años y un precio de 1.770.000 € y su resolución después de haber transcurrido
únicamente un año, impidió a “C.C.T., S.L.” seguir percibiendo el precio fijado en el contrato por
la prestación de sus servicios. Añade esta parte que el pacto al que se llegó en el documento de
resolución del contrato no solo no causó perjuicio a las arcas municipales, sino que alivió su
situación, dado que evitó que I.P.G. tuviera que seguir realizando el pago íntegro del precio del
contrato durante lo que le restaba de duración.
En cambio, no ha existido controversia entre las partes sobre la realidad de los pagos realizados
por I.P.G. a “C.C.T., S.L.” por importe de 480.000 € ni sobre el hecho de que esos pagos traen
causa de la resolución del contrato firmada con fecha 10 de febrero de 2013. Tampoco se ha
puesto en duda el carácter público de los fondos en cuestión pues I.P.G. era una sociedad pública
municipal dependiente del Ayuntamiento de Gandía y su capital había sido íntegramente
desembolsado por este. En consecuencia, es preciso analizar el documento de resolución, junto
con el resto de documentación relevante que obra en las actuaciones, para determinar la
existencia o inexistencia de daño en los fondos públicos, tomando como base la relación de
hechos probados.
El documento de resolución del contrato fue firmado el día 10 de febrero de 2013 por Don
A.T.Ch., en calidad de P. de I.P.G., y por Don R.M.F.V., en calidad de P. Único de “C.C.T., S.L.”.
En dicho documento, las partes, tras hacer referencia al contrato de servicios de 6 de febrero de
2012 que les vinculaba, exponen “Que las actuales circunstancias económicas han provocado
dificultades en la ejecución del referido contrato de servicios haciendo inviable su continuidad,
por lo que tales circunstancia concurrentes conducen obligatoriamente a la disolución voluntaria
del vínculo contractual entre I.P.G. y el contratista, por considerarse la resolución más
conveniente tanto para el interés público que representa la empresa municipal, como para el
contratista”. Asimismo, manifiestan que “deciden resolver de mutuo acuerdo el contrato suscrito
al amparo de lo establecido en la cláusula 29 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares
que rigieron la licitación.
En las cláusulas, los firmantes resuelven de mutuo acuerdo el contrato y, en particular, en la
cláusula segunda establecen que “En compensación al contratista de las obligaciones
económicas que le son propias a I.P.G. derivadas de la ejecución del referido contrato, su
resolución y la cancelación de los servicios previstos para el periodo pendiente de ejecución,
I.P.G. abonará al contratista un total de 500.000 €”. En la cláusula tercera, se acuerda la forma
de pago de esa cantidad, que será mediante la entrega de pagarés, dos de ellos por importe de
50.000 € a entregar en el mismo acto de firma del acuerdo con vencimientos 15 de junio y 15 de
julio de 2013 y otros cinco por importe de 80.000 € con vencimientos trimestrales, siendo el
primero el 15 de octubre de 2013 y el último el 15 de octubre de 2014.
Finalmente, las cláusulas cuarta, quinta y sexta imponen determinadas obligaciones al
contratista, como son las de no emitir hasta 2016 programación de carácter político del
Ayuntamiento de Gandía, salvo que se consensue con el Ayuntamiento, la de comunicar
cualquier cambio en la dirección de la empresa y la de renunciar a reclamar a I.P.G. cualquier
otra cantidad derivada de la ejecución del contrato y de la resolución del mismo.
Posteriormente, mediante un documento firmado por Don R.M.F.V., en calidad de P. único de
“C.C.T., S.L.”, con fecha 17 de abril de 2015, se expuso que la mercantil había percibido hasta
la fecha la cantidad de 280.000 € de la indemnización prevista en la resolución del contrato y se
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manifestó que con el pago de 200.000 € mediante transferencia habría percibido un total de
480.000 € y estaría dispuesta a darse por indemnizada total y definitivamente por la resolución
anticipada del contrato y todo tipo de daños y perjuicios sufridos a consecuencia de dicha
resolución, así como a renunciar a cuantas acciones civiles y penales e indemnizaciones
pudieran corresponderle tanto frente a I.P.G. como frente al Ayuntamiento de Gandía.
No consta que con carácter previo a la resolución del contrato se encargaran informes jurídicos
o económicos o que se realizara un cálculo de la cantidad con la que, eventualmente, la
contratista debía ser indemnizada. Así lo puso de manifiesto, con fecha 24 de septiembre de
2019, la Titular de la A. J. M., quien, a solicitud de la Delegada Instructora de las Actuaciones
Previas nº 7/18, informó de que no consta acuerdo ni documento que preceda a la resolución del
contrato suscrito entre I.P.G. y la contratista (folio 27 del Anexo II de la pieza de Actuaciones
Previas).
Del análisis de estos documentos, se puede concluir que lo relevante de la resolución del contrato
es que esta se pactó de mutuo acuerdo, que la causa de la resolución fue la concurrencia de
circunstancias económicas no especificadas y que I.P.G. se comprometía a pagar a la contratista
500.000 € en compensación de sus obligaciones derivadas de la ejecución del contrato, de su
resolución y de la cancelación de los servicios previstos para el periodo pendiente de ejecución.
La brevedad y poca claridad de los términos del documento de resolución del contrato no ayuda
a determinar cuál fue la causa específica de que I.P.G. se comprometiera a abonar 500.000 € a
la empresa “C.C.T., S.L.” y de que finalmente le pagara 480.000 €. No obstante, de la redacción
de la cláusula cuarta del documento de resolución, de las alegaciones formuladas por las partes
en sus escritos de demanda y contestación y en el acto del juicio oral, así como de la prueba
documental y testifical practicada, se puede deducir que, con esa cantidad, en primer lugar, se
saldaban las obligaciones de pago pendientes por las facturas no pagadas pero emitidas por la
contratista como consecuencia de la ejecución del contrato. Y, en segundo lugar, se indemnizaba
a la empresa adjudicataria del contrato por la resolución del mismo y el lucro cesante que ello le
suponía. Lo que no especificaron las partes en ningún caso fue qué parte de los 500.000 €
pactados obedecía a un concepto y qué parte al otro.
Por lo que respecta a las facturas pendientes de pago en el momento de la resolución del
contrato, en el documento de 10 de febrero de 2013 tampoco se hace constar qué facturas ni
qué cantidades estaban pendientes de abono por parte de I.P.G.. No obstante, las facturas
emitidas por “C.C.T., S.L.” a I.P.G. correspondientes al ejercicio 2012 sí constan en las
actuaciones.
Es preciso recordar que el contrato de 6 de febrero de 2012 establecía en su cláusula segunda
que el precio del contrato era de 1.500.000 más IVA, a razón de 500.000 € al año más IVA, que
sería abonado por I.P.G., previa presentación de las correspondientes facturas supervisadas por
el técnico director o supervisor del contrato. También preveía que el pago del precio se realizaría
contra factura de periodicidad trimestral, debidamente conformada por la sociedad o, en su caso,
por el designado como responsable del contrato.
Así pues, las facturas que constan en las actuaciones (folios 450 a 453 del Anexo I de la pieza
de Actuaciones Previas) son las siguientes:
18
-Factura nº 92026 de 2 de abril de 2012 por importe total de 73.750 € (62.500 € más 18% de IVA)
en concepto de “Facturación correspondiente Contrato 06/02/2012 Referencia Expediente I.P.G.-
1111074 contrato de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva. 50 % LOTE UNO Pliego
de Cláusulas Administrativas particulares que rige la contratación. Importe 1r. Trimestre”.
-Factura nº 92034 de 27 de mayo de 2012 por importe total de 26.250 € (22.245,76 € más 18%
de IVA) en concepto de “Facturación correspondiente Contrato del 06/02/2012 Referencia
Expediente I.P.G.-111074 contrato de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva. 50 %
LOTE UNO Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rige la contratación. Importe
parcial 2º Trimestre”.
-Factura nº 92048 de 3 de julio de 2012 por importe total de 47.500 € (40.254,24 € más 18% de
IVA) en concepto de “Facturación correspondiente Contrato del 06/02/2012 Referencia
Expediente I.P.G.-111074 contrato de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva. 50 %
LOTE UNO Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rige la contratación. Importe
parcial resto 2º Trimestre del 2012”.
-Factura nº 92066 de 29 de agosto de 2012 por importe total de 73.750 € (62.500 € más 18% de
IVA) en concepto de “Parcial contrato Expediente I.P.G.-111074”.
-Factura nº 92103 de 7 de diciembre de 2012 por importe total de 75.625 € (62.500 € más 21%
de IVA) en concepto de “Facturación correspondiente Contrato 06/02/2012 Referencia
Expediente I.P.G.-111074 contrato de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva. 50 %
LOTE UNO Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rige la contratación. Importe
correspondiente a 3r. Trimestre del 2012”.
En los folios citados constan copias de estas facturas visadas por I.P.G., con excepción de la
factura nº 92066 de la que únicamente consta el documento de abono contabilizado. No obstante,
la referencia a estas cinco facturas por importe total de 296.875 € consta también en el Libro
Mayor de I.P.G. en el que igualmente se refleja el pago de 100.000 € realizado por transferencia
con fecha 6 de junio de 2012. De igual modo, al folio 455 del Anexo I de la pieza de Actuaciones
Previas consta el justificante de esta transferencia, realizada en la fecha indicada a través de la
entidad “R.”, en la que se especifica que el concepto de la transferencia realizada por I.P.G. a
favor de “C.C.T., S.L.” es el del pago de las facturas 92026 y 92034 (cuyas cuantías eran de
73.750 € y 26.250 € respectivamente).
En consecuencia, de la documentación citada se debe considerar probado que la empresa
adjudicataria emitió cinco facturas a I.P.G. correspondientes al ejercicio 2012 por un importe total
de 296.875 € y que I.P.G. abonó únicamente 100.000 € correspondientes al importe de dos
facturas, de modo que quedaba pendiente el abono de 196.875 € de las facturas números 92048,
92066 y 92103, tal y como se refleja en el citado Libro Mayor en el que esta cantidad figura en el
cierre de la contabilidad del ejercicio 2012 (asiento 4.377) y en la apertura de 2013 (asiento 1).
Los datos que resultan de la documentación referida guardan coherencia con la prueba testifical
practicada en el juicio, pues Don R.M.F.V. declaró en dicho acto que la cantidad que I.P.G. pagó
a su empresa en virtud de la resolución del contrato, 200.000 € correspondían a facturas
pendientes de pago del ejercicio 2012 y 280.000 € a una indemnización a la contratista por el
hecho de la extinción anticipada del contrato y los perjuicios que ello le generaba. Además, el
19
testigo afirmó que, de las cantidades facturadas en ese ejercicio, I.P.G. únicamente abonó
100.000 €.
Las citadas facturas se deben considerar formalmente correctas y ajustadas a lo establecido en
el contrato, si bien este preveía una facturación trimestral y en el ejercicio en cuestión la
adjudicataria emitió dos facturas parciales del segundo trimestre de 2012. En todo caso, la
cuestión fundamental por determinar es si estas facturas debían ser pagadas por I.P.G. por
corresponder a servicios efectivamente prestados o, por el contrario, y como alegan los
demandantes, “C.C.T., S.L.” no prestó dichos servicios y, por lo tanto, las facturas no debían ser
pagadas, lo que implicaría que parte del pago derivado de la resolución del contrato no estaba
justificado.
No procede, por tanto, entrar a dilucidar si, como alega la representación del Ayuntamiento de
Gandía, el contrato celebrado entre I.P.G. y “C.C.T., S.L.” infringía la Ley de Contratos del Sector
Público o si dicho contrato contaba con la autorización de la autoridad audiovisual competente y,
por tanto, el contrato es nulo, pues se trata de cuestiones cuyo conocimiento no compete a esta
jurisdicción y que no resultan determinantes para resolver sobre la existencia de un perjuicio a
los fondos públicos.
Lo cierto es que los demandantes han alegado insistentemente que el contratista no llevó a cabo
las prestaciones pactadas en el contrato de servicios, pero para fundamentar esta afirmación
únicamente han hecho referencia a la cesión de las obligaciones del contrato que el adjudicatario
había hecho a “I.E.d.M” con fecha 14 de diciembre de 2011. Como ya se ha hecho constar en la
relación de hechos probados, “C.C.T., S.L.” cedió parte de las actuaciones derivadas del contrato
del que era adjudicataria, concretamente de la ejecución de aquellos programas producidos y
retransmitidos en directo en relación con aquellas actuaciones que con carácter general se
contemplaban en el pliego de prescripciones técnicas que sirvió de base a la licitación. Como
consecuencia de dicha cesión, “I.E.d.M, S.L.” ejecutó los trabajos correspondientes a los Lotes
1 y 2 del contrato de servicios adjudicado por I.P.G.. No se conocen los detalles exactos de este
acuerdo de cesión porque ese documento no consta en las actuaciones, pero sí la referencia al
mismo que se hace en el documento de modificación de la cláusula segunda de los contratos de
6 de febrero de 2012 en el que I.P.G. y la mercantil “I.E.d.M., S.L” acordaron, con fecha 30 de
agosto de 2012, actualizar los contratos al nuevo tipo general de IVA, que había pasado del 18%
al 21%.
En cualquier caso, de lo relatado en el último documento citado, se deduce que la cesión era
parcial y que, tal y como declararon los testigos en el acto del juicio, esta cesión no supuso una
modificación del contrato celebrado entre I.P.G. y “C.C.T., S.L.” pues la contratista era quien
facturaba a la empresa pública por los servicios prestados, ya fueran estos ejecutados por la
propia empresa o por la cesionaria.
Si dicha cesión se ajustaba a lo establecido en el contrato o en el pliego de cláusulas
administrativas particulares o si era conforme a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Público (LCSP), vigente en aquel momento, tampoco son cuestiones que competan a
esta jurisdicción, pues cabe reiterar que no resulta fundamental para la determinación del
perjuicio. Dicho esto, las alegaciones de los demandantes, sobre quienes recae la carga de
probar el daño a l.P.G, no son suficientes para acreditar que la contratista no ejecutó las
prestaciones del contrato, ya fuera directamente o a través de la empresa cesionaria. En este
sentido, la parte actora no ha desarrollado labor probatoria alguna para impugnar la realidad de
20
las facturas y demostrar que los servicios previstos en el contrato, consistentes en la producción,
edición y difusión de programas para el público, no fueron materialmente ejecutados. Por otro
lado, resulta incoherente que, si los demandantes consideran que esas prestaciones no se han
realizado o incluso, que el contrato era nulo, su pretensión se limite a que se declare un perjuicio
por el importe derivado de la resolución del contrato y en cambio no se solicite la condena por el
resto de importes abonados a la contratista, en particular el de 100.000 € de fecha 6 de junio de
2012.
Por todo ello, se concluye que el importe de 196.875 € resultante de las facturas emitidas por
“C.C.T., S.L.” correspondientes al ejercicio 2012 y abonado por I.P.G. como consecuencia de la
resolución del contrato, no produjo un perjuicio efectivo e individualizado a la empresa I.P.G., al
tratarse de un pago justificado en la realización de las prestaciones pactadas y amparado en el
contrato de 6 de febrero de 2012.
Una vez definido que, del pago de 480.000 € derivado de la resolución del contrato, 196.875 €
respondían al abono de facturas pendientes correspondientes al ejercicio 2012 y que ese pago
está justificado y no generó un perjuicio, debe analizarse si el abono de los 283.125 € restantes
produjo el daño patrimonial estimado por los demandantes. Como ya se ha dicho, el abono de
esta parte de la cantidad fijada en el documento de resolución del contrato se justificó en el
acuerdo de las partes en indemnizar a la empresa adjudicataria del contrato por la resolución del
mismo y el lucro cesante que ello le suponía. Es obvio que por más que el precio fijado en el
contrato era de 1.500.000 € por un periodo de tres años, el pago de ese precio, de acuerdo con
el propio contrato y el pliego de cláusulas administrativas particulares, estaba condicionado a la
prestación real de los servicios y a la presentación de las facturas, de modo que el abono de la
cantidad prevista en la resolución del contrato obedecía a la concesión de una indemnización
por la extinción anticipada.
Ni el contrato de 6 de febrero de 2012 ni el pliego de cláusulas administrativas particulares
anticipada del contrato y, en todo caso, se remitían a la LCSP. En particular, el pliego establecía
en su cláusula 29 que “el contrato se extinguirá por su resolución, acordada por la concurrencia
206. c), el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista como causa de resolución del
contrato. Asimismo, en su artículo 207.4 prevé que la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá
tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y
siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del
contrato. Finalmente, el artículo 208.1 de la LCSP dispone, sobre los efectos de la resolución,
que cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se
acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.
De todo ello, queda claro que el contrato se resolvió por el mutuo acuerdo de las partes, que
ninguna de ellas puso de manifiesto en el momento de la resolución el incumplimiento de
obligaciones u otras causas de resolución imputables a la parte contraria y que la obligación de
pago asumida por I.P.G. en el documento de 10 de febrero de 2013 en la parte referida a la
indemnización de la contratista solo trae causa del propio documento de resolución y de la
voluntad de las partes. De este modo, se hace necesario analizar si en el momento de la
resolución concurrían circunstancias que justificaran el abono de una indemnización a la empresa
contratista, teniendo en cuenta que el pago de esa compensación por la empresa pública no
puede estar amparado por cualquier causa sino únicamente por razones de interés público.
21
El documento de resolución del contrato no especifica qué circunstancias económicas fueron las
que provocaron dificultades en la ejecución del contrato de servicios, haciendo inviable su
continuidad ni porqué la resolución del vínculo contractual era la solución más conveniente tanto
para el interés público como para la empresa contratista. La parte demandada ha puesto de
manifiesto que I.P.G. se encontraba en una situación económica muy delicada desde el ejercicio
2011 y ha aportado las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013 y los informes de Auditoría
de Cuentas que ponían de manifiesto la existencia de una incertidumbre significativa sobre la
capacidad de la compañía para continuar con sus operaciones. La prueba testifical también puso
de manifiesto las dificultades de los contratistas para el cobro de las facturas emitidas a I.P.G..
Estas circunstancias no han sido contradichas por los demandantes y es un hecho probado que
I.P.G. finalmente se extinguió en el año 2016, lo que dio lugar a cesión global de su activo y
pasivo al Ayuntamiento de Gandía y a su disolución y liquidación.
En definitiva, existen claros indicios de que las circunstancias económicas a las que difusamente
alude el acuerdo de resolución del contrato afectaban principalmente a I.P.G. y de que, dada la
situación de la empresa, lo más conveniente para I.P.G. era liberarse de las obligaciones
contractuales con la contratista, pues ello suponía no tener que afrontar el pago del precio
acordado en el contrato durante los dos años de duración que restaban para su finalización. Es
evidente también que la resolución del contrato y, en particular, el cobro de una indemnización
beneficiaba a “C.C.T., S.L.” que percibía la citada cantidad de 283.125 € sin tener que realizar
más prestaciones, sin perjuicio del lucro cesante que la resolución del contrato le causaba.
Si bien la resolución del contrato podía beneficiar a ambas partes, lo cierto es que el pago de
una indemnización a la contratista por parte de I.P.G. no se justifica en modo alguno por las
circunstancias concurrentes ya mencionadas pues, una vez que el contrato se resolvía de mutuo
acuerdo, no existía disposición legal ni acuerdo contractual o extracontractual que obligara a
I.P.G. a satisfacer dicha compensación a “C.C.T., S.L.”. De lo declarado por el testigo Sr. F.V. se
deduce que la empresa contratista solicitó el pago de la indemnización y que, sin mediar
negociación alguna, I.P.G. accedió a su pago, lo que implica un perjuicio claro y efectivo para su
patrimonio. Lo que puede resultar admisible en la relación entre dos empresas privadas no lo es
cuando una de las partes es una empresa pública y sus responsables deben cuidar de la
indemnidad del patrimonio público. No existiendo causa suficiente para el pago de la
indemnización y no habiéndose acreditado que el cálculo de la cantidad satisfecha a la contratista
se realizó con criterios objetivos o se fundamentó en un análisis previo, se debe declarar la
existencia de un alcance por importe de 283.125 € en los fondos del Ayuntamiento de Gandía,
que se subrogó en todos los derechos y obligaciones de I.P.G. tras la disolución de la empresa
pública.
SÉPTIMO.- Una vez declarada la existencia de un alcance por importe total de 283.125 € de
principal en los fondos del Ayuntamiento de Gandía, es necesario analizar si dicho alcance
genera responsabilidad contable y si la misma es imputable al demandado Don A.T.Ch., de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de
la LOTCu, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la LFTCu.
Para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad
contable ha de reunir, según la reiterada doctrina de la Sala de Justicia recogida en sentencias
como las de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005, 26 de marzo
de 2005, 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011, los siguientes requisitos : “a) que se
trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de
22
caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que
deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales
o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa
presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate, d) que esté marcada por
una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en
los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el
menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y
evaluable económicamente y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión
de referencia y el daño efectivamente producido.”
El primer requisito exigido por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para la existencia de
responsabilidad contable es que concurra una acción u omisión atribuible a una persona que
tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por tanto, es necesario analizar si se
trata de una acción u omisión y si la misma se atribuye a la persona encargada de dicho manejo,
ya que sobre el carácter público de los fondos afectados ni se ha planteado controversia alguna
por las partes, ni tiene este Consejero ninguna duda.
A la vista de los Estatutos de la empresa pública I.P.G. que constan en autos (folios 5 a 17 del
Anexo I de la pieza de Actuaciones Previas), resulta patente que el Sr. T.Ch., en su condición de
P. del C. de A. de I.P.G., tenía a su cargo la gestión de los caudales públicos de la empresa y,
como se señalará a continuación, debía rendir cuentas de las actuaciones llevadas a cabo en el
ejercicio de dicha responsabilidad Así, por razón de su cargo, el demandado podía adoptar las
medidas que juzgara más convenientes a los intereses de la sociedad, dando cuenta
posteriormente al C. de A., órgano al que competía la administración de los negocios sociales,
incluidas las facultades de contratar servicios y de realizar transferencias o pagar pagarés, entre
otras. En este caso, el Sr. T.Ch., en ejercicio de sus facultades como P., firmó el acuerdo de
resolución del contrato que vinculaba a I.P.G. y le comprometía al pago de 500.000 € a la
contratista, al margen de ordenar directamente la transferencia de 200.000 € efectuada el 17 de
abril de 2015.
El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable es que
dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden,
intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.
El apartado segundo del artículo 34 de la LFTCu establece que “Serán cuentadantes, en las
cuentas que hayan de rendirse al Tribunal, las autoridades, funcionarios o empleados que tengan
a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de los gastos o la gestión del patrimonio en
las entidades del sector público”.
A ello habría que añadir el concepto amplio de cuentadante y de cuenta que ha venido
defendiendo la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como la de 31 de marzo
de 2009 y la de 2 de marzo de 2010. El concepto amplio de cuenta no debe llevarnos a identificar
exclusivamente la misma con las solemnidades previstas en la legislación contable y
presupuestaria ya que como ha señalado la sentencia de dicha Sala de 26 de diciembre de 2003,
rendir la cuenta consiste en “explicar el destino dado a lo recibido, con devolución total o parcial,
según los casos, de los valores encomendados a su administración o custodia”.
Por tanto, de los Estatutos de la empresa y de la jurisprudencia anteriormente expuesta, se puede
concluir que el demandado Sr. T.Ch., en su condición de P. del C. de A. de I.P.G., ostenta la
23
condición de cuentadante, a efectos de la declaración de responsabilidad contable en este
procedimiento.
OCTAVO.- Para que pueda declararse la existencia de una responsabilidad contable es preciso
también que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable
reguladora del sector público de que se trate.
Con carácter general, el artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria establece que: “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades
contempladas en el artículo 2 de esta ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o
realicen actos con infracción de las disposiciones de esta ley, estarán obligados a indemnizar a
la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean
consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les
pueda corresponder.”
Por tanto, de lo hasta ahora manifestado en el presente caso, según se desprende de la relación
de hechos probados, se deduce que la actuación del P. de I.P.G. implica una infracción de la
normativa presupuestaria mencionada, puesto que ha quedado probado que el Sr. T.Ch.,
además de manejar la cuenta corriente de la empresa, adoptó la decisión de resolver el contrato
y asumió, en representación de la empresa, la obligación del pago de la indemnización a la
contratista, lo que generó el alcance declarado.
Además de todo lo anterior, para la declaración de responsabilidad contable se exige por la
doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que la acción u omisión esté
marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia
grave.
Para que se pueda imputar responsabilidad contable al demandado no basta con su actuación
negligente, sino que es preciso que su conducta pueda calificarse como gravemente negligente,
en cuyo caso se constituiría en causa eficiente del daño, en cuanto el mismo no se habría
producido sin la concurrencia de aquella.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es
culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los
valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. Por su parte, la Sala de Justicia,
en diversas resoluciones, como la sentencia 1/2007 y la 16/2004, tomando como referencia el
carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos,
ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento
de sus obligaciones.
En el presente caso, el demandado, Don A.T.Ch. adoptó una decisión claramente perjudicial para
el interés público sin ajustarse al canon de diligencia cualificado que se le exigía como
cuentadante, pues la firma del documento de resolución del contrato no estuvo fundamentada
en un análisis ponderado de la situación o al menos este no ha sido acreditado.
La conducta del Sr. T.Ch., tal y como ha quedado concretada en los párrafos precedentes, se
ajusta al requisito de la negligencia grave legalmente exigido para la responsabilidad contable.
NOVENO.- Acreditada ya la existencia de un menoscabo efectivo e individualizado con relación
a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, la existencia de relación de
24
causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido es la razón que fundamenta la
obligación de indemnizar. A este respecto solo cabe decir que se aprecia, conforme a lo expuesto
anteriormente, la “conexión directa” a que se refiere la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas
en diversas sentencias, por todas las de 10 y 30 de julio de 1992 y 24 de Septiembre de 1998,
sin que se haya acreditado la existencia de ninguna circunstancia externa de fuerza mayor que
haya interrumpido tal nexo causal entre la conducta del demandado y el menoscabo producido
a los fondos públicos. Así bien, la actuación del Sr. T.Ch. en la firma del acuerdo de resolución
del contrato produjo un perjuicio económico en los fondos de la empresa pública I.P.G. y en los
del Ayuntamiento de Gandía, una vez disuelta y liquidada aquella.
Así pues, sobre la base de lo hasta ahora razonado, debe declararse la existencia de un alcance
en los fondos públicos del Ayuntamiento de Gandía de 283.125 € de principal, y responsable
contable del mismo a Don A.T.Ch., al reunir sus actuaciones todos los requisitos exigidos para
la exigencia de responsabilidad contable, según se ha ido analizando en los fundamentos de
derecho de esta sentencia, siendo además la responsabilidad exigible al mismo directa, por
ajustarse su intervención en los hechos a la conducta descrita en el artículo 42 de la LOTCu.
DÉCIMO.- En atención a todo lo expuesto, no procede otra cosa que estimar parcialmente las
demandas formuladas por el Ayuntamiento de Gandía y el Ministerio Fiscal contra Don A.T.Ch.,
declarar la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Gandía, por importe de
DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS (283.125,00 €) y, en
consecuencia, condenar a Don A.T.Ch., como responsable contable directo del mismo, a tenor
de lo establecido en el artículo 38 de la LOTCu, al reintegro de dicha cantidad.
Asimismo, debe ser condenado el demandado al abono de los intereses ordinarios exigidos en
el artículo 71.4ª.e) de la LFTCu, que se calcularán, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo
a los tipos legalmente establecidos en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales
del Estado, debiendo fijarse para su cómputo el “dies a quo” y el “dies ad quem”, sin perjuicio del
posterior cálculo de los intereses de la mora procesal exigidos en el artículo 576 de la LEC, en
función de la fecha del reintegro del principal del alcance.
El “dies ad quem” para el cálculo de los intereses ordinarios será el de la fecha de esta resolución
y para la fijación del “dies a quo” se debe tener en cuenta que la declaración de la existencia de
un alcance por importe de 283.125 € se ha producido al estimar que parte del pago de 480.000
€ realizado por I.P.G. a la empresa “C.C.T., S.L.” no estaba justificado por suponer una
indemnización a la contratista sin causa. Sin embargo, dado que ni el documento de resolución
del contrato ni los pagos realizados por I.P.G. hasta alcanzar esa cantidad de 480.000 €
especificaron qué parte respondía al abono de la indemnización y cuál al pago de facturas
pendientes, se debe considerar como “dies a quo” el del último pago realizado por I.P.G. a la
contratista, es decir, el 17 de abril de 2015, momento en que se culminó el cumplimiento de la
obligación asumida por I.P.G. al resolverse el contrato. Esta solución se considera la más
ponderada teniendo en cuenta las particularidades del caso y no se entiende que afecte a la
integridad del patrimonio público, que deberá quedar completamente resarcido en fase de
ejecución de sentencia.
Por otra parte, en el caso de que el procedimiento penal finalizara con una sentencia
condenatoria que imponga la responsabilidad civil a los condenados, la ejecución de esta
sentencia se deberá realizar de forma coordinada con la jurisdicción penal, y ello en aras de
25
evitar un doble resarcimiento del daño causado y que se produzca un enriquecimiento injusto por
parte del Ayuntamiento de Gandía.
UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta instancia, en el caso de las demandas
ejercidas contra Don G.J.M.M. se han desestimado totalmente las pretensiones de los
demandantes al haberse apreciado la prescripción alegada por el demandado. No obstante, se
considera que en este caso concurren circunstancias excepcionales que justifican la no
imposición de las costas a la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 394,
apartado primero, de la LEC, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la LFTCu.
En primer lugar, no cabe apreciar mala fe ni temeridad procesal en la conducta del Ayuntamiento
de Gandía, cuya actuación responde en todo caso a la necesidad de salvaguardar la integridad
de los fondos públicos. Más allá de lo acertado de sus argumentos o de la precisión de sus
alegaciones, lo cierto es que la pretensión de la parte actora se justifica por la existencia de unos
indicios claros de falta de transparencia en la gestión de la sociedad municipal que han dado
lugar a que se apreciara la existencia de alcance contable.
En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusieron de manifiesto una serie
de presuntas irregularidades en la gestión de los fondos públicos de la sociedad municipal, lo
que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la
formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se debe tener en cuenta
que la cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades y el problema del
alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos
de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio
objetivo del vencimiento, máxime cuando en lo que respecta a la responsabilidad del Sr. M.M.
no se han entrado a valorar el fondo del asunto por este Consejero, al estar prescrita su posible
responsabilidad contable. Por último, también se debe tomar en consideración que la propia
existencia de la prescripción planteaba aspectos complejos en su análisis, sobre todo en lo
referente a los hechos determinantes de la interrupción del cómputo de la misma y a la necesidad
del conocimiento del hecho por el interesado.
Asimismo, en lo que concierne al Ministerio Fiscal, rige lo dispuesto en el apartado cuarto del
Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”.
Por lo que respecta a las demandas formuladas contra Don A.T.Ch., en este caso tampoco
procede la imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, aplicable
por mor del mencionado artículo 71.4.ª.g) de la LFTCu, al haberse producido una estimación
parcial de las pretensiones planteadas en las demandas formuladas por el Ayuntamiento de
Gandía y por el Ministerio Fiscal. En relación con este último, en ningún caso cabría imponerle
las costas conforme al ya citado artículo 394.4 de la LEC.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados,
EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente
IV. FALLO
26
PRIMERO.- Desestimar las demandas de responsabilidad contable interpuestas por el
Ayuntamiento de Gandía y por el Ministerio Fiscal contra Don G.J.M.M., que queda absuelto de
la responsabilidad contable que se le reclama.
SEGUNDO.- Estimar parcialmente las demandas de responsabilidad contable interpuestas por
el Ayuntamiento de Gandía y por el Ministerio Fiscal contra Don A.T.Ch. y formular en su virtud
los siguientes pronunciamientos:
1º) Declarar importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de
Gandía el de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS
(283.125,00 €).
2º) Declarar responsable contable directo de dicho alcance a Don A.T.Ch..
3º) Condenar a Don A.T.Ch. al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad contable.
4º) Condenar, asimismo, a Don A.T.Ch. al pago de los intereses ordinarios, que se calcularán,
en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el apartado Décimo de los
Fundamentos de Derecho de esta resolución, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses
de la mora procesal en función de la fecha del reintegro del principal del alcance.
5º) Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas del
Ayuntamiento de Gandía, a fin de que quede reconocido en su contabilidad como derecho a
cobrar en su presupuesto de ingresos.
TERCERO.- Sin costas en esta instancia.
Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese al Ministerio Fiscal, a la Letrada
del Ayuntamiento de Gandía y a la Procuradora de Don A.T.Ch. y Don G.J.M.M., haciéndoles
saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Consejero de Cuentas,
en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia,
ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la
firmeza de la misma.
Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará copia en autos, el Excmo. Sr. Consejero
de Cuentas, de lo que doy fe. - La Secretaria (fecha y firmas consignadas según anotación al
margen).
