SENTENCIA nº 22 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 15-11-2019
| Fecha | 15 Noviembre 2019 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
22/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 22 del año 2019
Fecha de Resolución
15/11/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-165/17; Sector Público Estatal; Informe de Fiscalización de la
Ejecución por la Autoridad Portuaria de Gijón del Proyecto de ampliación del Puerto de Gijón, ejercicio 2012 y
2013; Principado de Asturias.
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SENTENCIA NÚM. 22/2019
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto el procedimiento de reintegro por alcance nº B-165/17, del Sector Público Estatal
(Informe de Fiscalización de la Ejecución por la Autoridad Portuaria de Gijón del P royecto de
ampliación del Puerto de Gijón, ejercicios 2012 y 2013), Principado de Asturias, en el que han
intervenido, como demandantes, el Abogado del Estado, en representación del Organismo
Público Puertos del Estado, así como el Ministerio Fiscal y, como demandados, don JLDR,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña MCS con la asistencia letrada de don
VADP y don FMR, representado por la Procuradora de los Tribunales doña SGS con la asistencia
letrada de don AAL, y de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 8 de agosto de 2017 se recibieron, en este Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 26/17 cuya tramitación fue acordada por
Auto de 7 de noviembre de 2016 como consecuencia de presuntas irregularidades reflejadas
en el Informe de Fiscalización sobre la Ejecución por la Autoridad Portuaria de Gijón del
Proyecto de ampliación del Puerto de Gijón, ejercicios 2012 y 2013, aprobado por el Pleno del
Tribunal de Cuentas el 30 de junio de 2016.
SEGUNDO.- A la vista del acta de liquidación provisional que concluía en la inexistencia
de un daño evaluable a los fondos públicos se acordó por Diligencia de ordenación de 6 de
septiembre de 2017 oír a la Autoridad Portuaria de Gijón, al Abogado del Estado y al Ministerio
Fiscal para que manifestaran lo que considerasen oportuno sobre la procedencia de proseguir
o no con el procedimiento de reintegro por alcance, acordándose por Auto de 9 de octubre de
2017, a instancia de lo solicitado por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, proseguir con
el procedimiento de reintegro por alcance, anunciar mediante edictos los hechos que pudieran
generar responsabilidad contable en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas y en
los Boletines Oficiales del Estado y de la Comunidad de Madrid y emplazar a la Autoridad
Portuaria de Gijón.
TERCERO.- Se publicaron edictos en el Boletín Oficial del Estado (30 de octubre de
2017), en el Boletín Oficial del Principado de Asturias (27 de noviembre de 2017) y en el Tablón
de Anuncios de este Tribunal y transcurrido el plazo señalado para que los legalmente
habilitados para el mantenimiento u oposición a la pretensión de responsabilidad contable
pudieran comparecer en autos, constando como personados en forma únicamente el
Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, por diligencia de ordenación de 14 de febrero de
2018 se dio traslado de las actuaciones a los legitimados para el ejercicio de acciones de
responsabilidad contable a fin de que dedujeran, en su caso, en el plazo común de veinte días,
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la oportuna demanda, con la advertencia a la Autoridad Portuaria de Gijón de que habría de
personarse en forma.
CUARTO.- Mediante escrito recibido el 8 de noviembre de 2011 don LLA, en su
condición de Presidente de la Auto ridad Portuaria de Gijón, solicitó aclaración acerca de si el
emplazamiento a dicha entidad se hacía en condición de parte actora o en otra condición
procesal, señalándose por Auto de 27 de noviembre de 2017 que el emplazamiento era en
condición de entidad perjudicada.
QUINTO.-Por escrito de 13 de febrero de 2018 el Abogado del Estado solicitó, de
conformidad con el artículo 14 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al
Estado, suspensión del plazo para formular demanda a fin de recabar los necesarios
antecedentes y elevar consulta a su centro directivo, acordándose, mediante diligencia de 14
de febrero de 2018, suspender las actuaciones por un plazo de 30 días.
SEXTO.- Con fecha 2 de abril de 2018 el Abogado del Estado formuló demanda de
procedimiento de reintegro por alcance, acreditando la autorización de Puertos del Estado y
del Servicio Jurídico del Estado, contra don FMR y don JLDR en concepto de responsables
contables directos y solidarios de un alcance a los fondos públicos derivado del pago de un
sobreprecio por importe de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILES
DE EUROS (137.276.000 €), solicitando que se condenase a los mismos al reintegro del
principal de alcance, con sus correspondientes intereses legales y costas procesales.
SÉPTIMO.- Por Decreto de 4 de abril de 2018 se admitió a trámite la demanda del
Abogado del Estado, en nombre del Organismo Público Puertos del Estado, dando traslado de
la misma a los demandados y al Ministerio Fiscal a los efectos de que pudiera adherirse en
todo o parte a la demanda formulada o presentar, en su caso, su propia demanda, y
acordándose asimismo tener por apartada del procedimiento a la Autoridad Portuaria de
Gijón, al no haber presentado demanda.
OCTAVO.- El 19 de abril de 2018 se personó en autos doña MCS, Procuradora de los
Tribunales y de don JLDR, con la asistencia del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de
Gijón, don VADP.
NOVENO.- El 24 de abril de 2018 se personó en autos doña SGS, Procuradora de los
Tribunales y de don FMR, con la asistencia del Letrado don AAL.
DÉCIMO.- El Ministerio Fiscal, en escrito recibido el 18 de mayo de 2018, formuló
demanda contra don FMR y don JLDR, como responsables contables directos y solidarios de un
alcance en los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Gijón que cuantificó en
135.383.990,46 euros, solicitando que los codemandados fueran condenados al reintegro del
alcance, con sus correspondientes intereses legales y al pago de costas procesales
UNDÉCIMO.- Por Decreto de 25 de mayo de 2018 se admitió a trámite la demanda del
Ministerio Fiscal y se dio traslado de la misma a los demandados, emplazándolos para
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contestar las demandas dirigidas contra ellos, y se acordó oír a las partes en punto a la fijación
de la cuantía del presente procedimiento.
DUODÉCIMO.- El día 19 de junio de 2018 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal de Cuentas un escrito de la representación procesal de don JLDR formulando
declinatoria por falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas para conocer del presente
procedimiento a favor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, solicitando la
suspensión del procedimiento hasta la resolución del incidente, siendo admitida por diligencia
de 20 de junio de 2018 que acordó igualmente suspender el plazo conferido para contestar a la
demanda.
Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal, en escritos respectivos de 5 de
julio y 18 de julio de 2018, se o pusieron a su estimación, en tanto que la representación
procesal de D. FMR, en escrito recibido el 5 de julio de 2018, se adhirió a la declinatoria
planteada, que fue rechazada por Auto de 3 de septiembre de 2018.
DECIMOTERCERO.- Por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2018 se
levantó la suspensión del procedimiento reanudándose el plazo de contestación a las
demandas.
DECIMOCUARTO.- La representación procesal de don JLDR recurrió en reposición el
Auto de 3 de septiembre de 2018 mediante escrito de 24 de septiembre de 2 018, solicitando
igualmente la suspensión de las presentes actuaciones hasta la resolución del recurso , siendo
admitido dicho recurso por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018, que
suspendió nuevamente el curso de los autos.
Por Auto de 29 de octubre de 2018 se desestimó -de acuerdo con el Abogado del
Estado y el Ministerio Fiscal y con la oposición de don FMR- el recurso de reposición
interpuesto contra el Auto de 3 de septiembre de 2018.
DECIMOQUINTO.- Don JLDR y don FMR contestaron la demanda mediante escritos que
tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 13 de diciembre de
2018.
DECIMOSEXTO.- Por Auto de 14 de enero de 2019 se fijó la cuantía del presente
procedimiento en CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (135.383.990,46 euros),
acordándose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario previstos
en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOSÉPTIMO.- La audiencia previa se celebró el día 7 de marzo de 2019.
En dicho acto, tras constatarse la im posibilidad de llegar a un acuerdo, se desestimó la
excepción de falta de legitimación activa del Abogado del Estado alegada por ambos
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demandados. Igualmente se desestimó la prejudicialidad penal alegada por la representación
de Sr. MR.
El Abogado del Estado presentó un escrito, al amparo del artículo 414 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de alegaciones y de proposición de prueba y el Ministerio Fiscal realizó
alegaciones complementarias y aclaratorias a su escrito de demanda, que presentó igualmente
por escrito, quedando ambos escritos unidos a los autos.
Existiendo discrepancia sobre los hechos objeto del procedimiento se propusieron por
las partes las pruebas que consideraron oportunas, admitiendo el tribunal las que juzgó útiles y
pertinentes.
DECIMOCTAVO.- Una vez cumplimentados los exhortos y requerimientos remitidos se
acordó, por diligencia de 26 de junio de 2019 convocar a las partes al acto de juicio para los
días 19 y 20 de septiembre.
En dicho acto se practicó la prueba de interrogatorio de parte, testifical y pericial y,
tras exponer las partes las conclusiones sobre la prueba practicada y sobre los argumentos
jurídicos que sustentan sus respectivas pretensiones, se declaró concluso el presente
procedimiento.
Se han observado las normas legales aplicables al presente procedimiento de reintegro
por alcance.
II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Don FMR, en su co ndición de Presidente de la Autoridad Portuaria de
Gijón, firmó el 9 de febrero de 2005 con el representante de la UTE “Dique Torres” el contrato
de ejecución de las obras del Proyecto de Ampliación del Puerto de Gijón, por un importe
adjudicado de 499,34 millones de euros.
Las obras se iniciaron el 11 de febrero de 2005 y concluyeron el 10 de diciembre de
2010, recepcionándose de forma definitiva el 13 de marzo de 2012.
SEGUNDO.- La ejecución de la o bra requirió de un elevado y constante suministro de
materiales de cantera habiéndose previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas el precio de
los materiales, conforme a lo ofertado por el contratista en atención a las canteras previstas
para la obtención de los mismos: pedraplén todo uno, 7,30€/m³; escolleras 8,25€/m³; árido
para hormigones, 268,45€/m³.
Expresamente se preveía en la cláusula 3.6 del Pliego la responsabilidad del contratista
en la elección y explotación de las canteras, tanto en lo relativo a la calidad de los materiales
como la de conseguir ante las Autoridades oportunas los permisos y licencias precisos para la
explotación de las canteras, previéndose expresamente que podría utilizar las canteras que
estimare oportuno.
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La UTE adjudicataria de las obras señaló en su oferta que los materiales se extraerían
de las canteras de Aboño (propiedad de Hidroeléctrica del Cantábrico, situada en las
inmediaciones de la obra, aportando un Acuerdo de intenciones para su explotación) y de
Perecil (situada a unos 10 kilómetros de la misma, aportando con su oferta un documento en
el que la titular de la explotación de ésta última manifestaba su disposición a ceder los
derechos de explotación sobre la misma).
En abril de 2005 Hidroléctrica del Cantábrico acordó la construcción de una planta
desulfatadora en la base de la cantera, condicionando la explotación de la misma a la
finalización de las obras y en junio de 2005 el Ayuntamiento de Carreño, donde se encuentra
situada la cantera de Perecil, prohibió la explotación de nuevas canteras en su término
municipal, lo que impidió la explotación de la misma.
TERCERO.- Resultando absolutamente necesario el aporte constante y en grandes
cantidades de material pétreo a la obra (unos 2.500 camiones diarios), pues de lo contrario la
acción del mar destruía lo ejecutado e impedía avanzar en la co nstrucción del dique, la
empresa adjudicataria recabó materiales de canteras comerciales alejadas de la obra.
La distancia a recorrer y el hecho de que se trataba de materiales extraídos de canteras
comerciales provocaron que la Empresa adjudicataria tuviera que abonar precios superiores a
los contemplados en su oferta y en el presupuesto aprobado, reclamando un aumento de
precios a la Dirección Técnica de la obra.
Se pusieron los hechos en conocimiento de Puertos del Estado que acordó la
continuación de las obras. En abril de 2006 se acordó entre el Director de las Obras, don JLDR y
la UTE adjudicataria del contrato los precios nuevos a aplicar, firmándose el 20 de abril de
2006 el acta con los precios nuevos, los cuales se aplicaron igualmente a los materiales
aportados a la obra, procedentes de canteras comerciales, con anterioridad a la aprobación de
las correspondientes actas y que habían sido certificadas.
Igualmente desde el mes de marzo de 2006 se comenzó a redactar un Modificado del
contrato asumiendo los precios nuevos de los materiales pétreos, que fue finalmente
aprobado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón el 18 de
diciembre de 2007, con los informes favorables de Puertos del Estado, de la Inspección
General del Ministerio de Fomento y de la Abogacía del Estado.
CUARTO.- El Proyecto Modificado del contrato previó un aumentó el presupuesto de
las obras hasta 715,65 millones de euros.
La cobertura financiera del Modificado se hizo efectiva en febrero de 2010, mediante
un crédito suscrito el 1 de febrero de 2010 con Puertos del Estado, por un importe máximo de
215.000 miles, con un periodo de disposición de 7 años y un plazo de amortización de 30 años
mediante el pago de 60 cuotas iguales semestralmente.
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Con fecha 1 de febrero de 2010, se formalizó el contrato por el que se adjudicó a la
UTE Dique Torres la ejecución de las obras del Proyecto Modificado, “con estricta sujeción a
los planos, memoria, pliego de prescripciones técnicas particulares, precios y presupuestos”
que figuran en dicho proyecto.
Respecto al precio de los materiales pétreos, el cuadro de precios nº 1 del Proyecto
Modificado establecía, para los materiales obtenidos en canteras comerciales, los mismos
precios que fueron fijados en el “acta de precios nuevos” de 20 de abril de 2010.
QUINTO.- Conforme a las comprobaciones posteriormente realizadas se ha verificado
la corrección en la cuantificación y calidad de los materiales pétreos empleados en la obra.
SEXTO.- A 31 de diciembre de 2010 el incremento de precio sobre los precios del
proyecto inicial certificado por la Autoridad Portuaria de Gijón a la UTE como consecuencia de
modificaciones del proyecto ascendió a 142.440 miles de euros, de los que 132.952 miles se
debieron a incrementos y/o suplementos de precios de los materiales procedentes de las
canteras comerciales.
Las obras fueron recepcionadas provisionalmente el 7 de febrero de 2011, firmándose
el Acta de recepción definitiva de las obras el 13 de marzo de 2012.
En su reunión de 4 de noviembre de 2011, el Consejo de la APG aprobó la liquidación
provisional del contrato de las obras de Ampliación del Puerto de Gijón, que arrojó el siguiente
saldo:
SÉPTIMO.- La Autoridad Portuaria de Gijón adjudicó a la UTE Cabo Torres un contrato
de asistencia técnica, en el que se contemplaba que el pago de dichos servicios se realizaría
por la empresa adjudicataria de la ejecución de la obra, al estar los costes de “control y
asistencia técnica” previstos en el presupuesto del proyecto de la obra.
SALDO DE LIQUIDACIÓN
IMPORTE INVERSIÓN DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL
(IVA EXCLUIDO)
708.787.625,98 €
IMPORTE INVERSIÓN DE CERTIFICACIONES EXPEDIDAS
(IVA EXCLUIDO)
703.679.410,69 €
LÍQUIDO A PERCIBIR POR EL CONTRATISTA
5.108.215,29 €
18% DE IVA
919.478,75 €
IMPORTE TOTAL A ABONAR AL CONTRATISTA (IVA
INCLUIDO)
6.027.694,04 €
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En el contrato firmado con la UTE adjudicataria del contrato de obras se previó en su
cláusula tercera que la m isma suscribiera un contrato con la UTE adjudicataria del contrato de
asistencia técnica, lo que se hizo efectivo el 30 de marzo de 2005.
Desde febrero de 2005 hasta febrero de 2006, en las relaciones valoradas de las
certificaciones de la ejecución de la obra se minoraron en un 19% los importes
correspondientes a la partida de “Control y Asistencia Técnica”. Ante las reclamaciones de la
UTE adjudicataria del contrato de obra, que consideraba injustificada dicha minoración, en las
certificaciones posteriores a febrero de 2006 dejó de hacerse la referida minoración,
ajustándose igualmente las certificaciones anteriores con arreglo al mismo criterio.
OCTAVO.- La Autoridad Portuaria de Gijón y la Universidad de Granada suscribieron un
Convenio de Colaboración para la realización del Proyecto de Investigación denominado
“Experimentación en 3d en Modelo Físico de los tramos del Dique Exterior para la ampliación
del Puerto de Gijón”, que fue firmado por don FMR, en febrero de 2005.
Los pagos previstos a la Universidad de Granada se hicieron por la UTE adjudicataria de
las obras, al estar previsto así en el Convenio dado que en el presupuesto de la obra existía una
partida para el concepto de “ Ensayos Modelo Físico”. En las relacio nes valoradas de las
certificaciones de la ejecución de la obra se incluyeron, por el indicado concepto de “Ensayos
Modelo Físico”, los importes satisfechos por la UTE adjudicataria de las obras a la Universidad
de Granada. Hasta febrero de 2006 los importes consignados en las relaciones valoradas por
dicho concepto se minoraron en un 19%. Ante las reclamaciones de la UTE adjudicataria del
contrato de obra, que consideraba injustificada dicha minoración, en las certificaciones
posteriores a febrero de 2006 dejó de hacerse la referida minoración, ajustándose igualmente
las certificaciones anteriores con arreglo al mismo criterio.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Las demandas formuladas por el Abogado del Estado, en representación
del Organismo Público Puertos del Estado, y el Ministerio Fiscal identifican tres supuestos
distintos de alcance como resultado de las presuntas irregularidades reflejadas en el Informe
de Fiscalización de la Ejecución por la Autoridad Portuaria de Gijón (en adelante, APG) del
Proyecto de Ampliación del Puerto de Gijón, ejercicios 2012 y 2013, que fue aprobado por el
Pleno del Tribunal de Cuentas el 30 de junio de 2016.
Los tres supuestos identificados como originadores del alcance son los siguientes:
A) Sobrecostes en la obra de ampliación del Puerto debido a un aumento del precio del
material procedente de canteras, por un importe de 132.952 miles de euros.
B) Abono injustificado a la UTE adjudicataria del contrato de un total de 2.308 miles de
euros, correspondiente a la aplicación, que las partes actoras consideran injustificada, del
incremento del 19% de gastos generales y beneficio industrial a los importes consignados por
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el concepto de “Control y Asistencia Técnica” en las relaciones valoradas de las certificaciones
de la obra.
C) Abono improcedente a la UTE adjudicataria del contrato de un total de 124 m iles de
euros a la Fundación Empresa Universidad de Granada, correspondiente a la aplicación, que las
partes actoras consideran injustificada, del incremento del 19% de gastos generales y beneficio
industrial a los importes consignados por el concepto de “Ensayos Modelo Físico” en las
relaciones valoradas de las certificaciones de la obra.
De los perjuicios derivados de los hechos descritos las demandas hacen responsables a
los dos codemandados, don FMR, Presidente de la APG en la época referida, y don JLDR, en su
condición de Director de la APG.
Ambos demandados se han opuesto a las pretensiones de las demandas en sus
respectivos escritos de contestación.
SEGUNDO.- El Sr. DR alega en su contestación que se le ha ocasionado indefensión
como consecuencia de no haberse entendido con el mismo las actuaciones previas. Por este
motivo, solicitó en el acto de la audiencia previa el sobreseimiento de las actuaciones. Tras oír
al resto de partes al respecto se rechazó en la audiencia previa el sobreseimiento solicitado, no
apreciando la supuesta indefensión alegada. La defensa del Sr. DR reiteró en el acto del juicio
la alegación de indefensión causada al Sr. DR por este motivo.
La defensa del Sr. DR cita en apoyo de su petición la sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004, que apreció
indefensión respecto de uno de los demandados, que posteriormente fue condenado, por no
haber sido llamado a la fase de actuaciones previas. Se trata, sin embargo, de un
pronunciamiento aislado que no ha tenido continuidad en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, existiendo, por el contrario resoluciones posteriores del alto tribunal, como la de 2
de julio de 2004, que no aprecian indefensión por el hecho de no haber podido intervenir en la
liquidación provisional: “[...] porque no ha existido indefensión, toda vez que lo transcendental
en el procedimiento de reintegro, conducente a la exigencia de la responsabilidad contable, es
la demanda, demanda que presentó la Administración Pública cuyos caudales consideró
perjudicados, en el caso de autos la Diputación Provincial de Valencia, y es incuestionable que
D. I tuvo conocimiento de la demanda, compareció y se personó en el procedimiento, de
manera que no existió indefensión [...]”.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que no se aprecia la supuesta indefensión
denunciada. Las actuaciones previas se practicaron conforme a las disposiciones del artículo 47
LFTCu. Si la delegada instructora no apreció indicio alguno de responsabilidad contable en el
Sr. DR respecto de los hechos objeto de las actuaciones, es claro que no resultaba procedente
citarle durante la tramitación de las actuaciones previas.
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En todo caso el criterio de la delegada instructora no vincula ni limita a los legitimados
activos, los cuales pueden dirigir su demanda contra quienes consideren procedente -máxime
si se tiene en cuenta que las conclusiones a las que llegue la delegada instructora tienen
siempre carácter previo y provisional- pues de lo contrario se lesionaría el derecho a la tutela
judicial efectiva que también les asiste. Y en el presente caso tampoco se aprecia que se haya
producido indefensión alguna al Sr. DR por parte de este órgano jurisdiccional tras haber
admitido las demandas en las que figura como demandado y haberle dado oportuno traslado
de las mismas para su contestación, no habiendo el demandado tampoco denunciado
indefensión alguna en este procedimiento.
En este sentido, es jurisprudencia sólidamente asentada de la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas que la liquidación provisional no vincula a los legitimados para el ejercicio
de las acciones de responsabilidad contable, quienes pueden no ejercitar la acción, cuando
estimen que no resulta procedente hacerlo, frente a los declarados presuntos responsables en
la referida liquidación o , por el contrario, demandar a personas que no han sido consideradas
responsables contables en las actuaciones previas, sin que esto último llev e consigo
indefensión alguna, habida cuenta de que los demandados cuentan con plenas oportunidades
de alegación y prueba en el proceso, sin que su falta de intervención en las actuaciones previas
suponga merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las pretensiones de la
demanda.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de Justicia número 6/2012, de 27 de marzo dice
que “tampoco se puede sostener que se haya causado indefensión al recurrente por no haber
sido parte en las Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y
las cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece
que corresponde al Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas, realizar las diligencias
oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no exige que
tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos
responsables, ni tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de
Liquidación Provisional”, y añade que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que
pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se
incoe, ni que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las
relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos
que todo demandante asume ante una po sible desestimación de sus pretensiones. Por
consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en
actuaciones previas a quienes el Delegado Instructor no considera inicialmente como
presuntos responsables contables.”
En el mismo sentido, la Sentencia 14/2004, de 14 de julio, afirma que “hay que resaltar
que, de acuerdo con el art. 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor
corresponde en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de
los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna
de personas a las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas
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al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional, y ello sin perjuicio de que, con
posterioridad, el demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que
considere responsables en el procedimiento, porque la fase de actuaciones previas no
condiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el
posible proceso que se incoe, ni que el demandante, pueda instar o no su demanda, ni su
contenido ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin
perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus
pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome
declaración en actuaciones previas a los presuntos no responsables, sino que resulta correcto
que no sean citados cuando, en principio, no les afecta ninguna responsabilidad.” Añade esta
resolución que “el hecho de que aparezcan como demandados en el proceso contable aquellos
que no hayan intervenido en actuaciones previas, tampoco les produce indefensión alguna; de
hecho, es perfectamente posible desde el punto de vista jurídico -procesal el ejercicio de la
pretensión contable contra personas que no hayan intervenido en las actuaciones previas,
pues la fase de actuaciones no tiene otro fin que preparar el posible proceso contable que se
incoe, facilitando su desarrollo mediante la aportación de la documentación obrante en las
Dependencias administrativas donde ocurrieron los hechos de presunta irregularidad, bajo el
impulso del Delegado Instructor. Estas diligencias, junto a las que soliciten los presuntos
responsables en actuaciones previas, contribuyen a esclarecer la existencia o no de alcance, así
como la de los sujetos que pudieran ser imputados ante el órgano jurisdiccional contable, pero
no pueden limitar ni condicionar las facultades que las partes legitimadas disponen al instar la
demanda o la contestación, ni las proposiciones de pruebas que realicen al amparo del
procedimiento que se tramite, por lo que la no intervención en actuaciones previas no
produce indefensión alguna cuando las partes pueden actuar y proponer cuanto consideren en
defensa de sus pretensiones durante la tramitación del proceso contable correspondiente.”
Cabe citar también la Sentencia de la Sala de Justicia número 9/1999, de 30 de abril, en
la que también se había alegado por uno de los demandados indefensión por no haber tenido
oportunidad de intervenir en las actuaciones previas, a lo que la Sala responde que dicha
alegación “no resulta compatible con la naturaleza que el legislador ha atribuido a esta fase
instructora de los procedimientos de reintegro por alcance. En la misma Exposición de Motivos
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se configuran las Actuaciones previas del artículo 47 de la
citada Ley como un conjunto de diligencias encaminadas a servir de «soporte» a la futura
pretensión procesal de responsabilidad contable que, en su caso, se ejercite. Estas Actuaciones
no vinculan ni a las futuras partes procesales para la formulación de sus pretensiones, ni al
Consejero de Cuentas para resolver sobre las mismas, por lo que la parte actora puede dirigir
su demanda contra los presuntos responsables contables declarados en fase de Actuaciones
previas, o solo contra alguno de ellos, o contra terceros no incluidos en la tramitación de dicha
fase”. Y, en la misma línea, finalmente, en la Sentencia 13/1998, de 30 de julio, se puede leer
que “el hecho de que la demanda incluya como demandadas a personas que no han
intervenido en fase de Actuaciones Previas no sólo es jurídicamente posible -dada la
naturaleza de la instrucción de los procedimientos de responsabilidad contable a la que se
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acaba de aludir- sino que además no produce en las mismas ningún género de indefensión,
pues la forma de tramitación de estos juicios -similar a la de los juicios civiles de la
correspondiente cuantía- hace posible que todos los demandados -incluidos los que no han
intervenido en la fase instructora- puedan defender sus derechos e intereses legítimos a través
de los correspondientes trámites alegatorios y probatorios orientados a influir en la convicción
del Órgano jurisdiccional decisor.”
Por todo lo expuesto, no cabe estimar que se haya producido la indefensión alegada
por la representación de don JLDR ya que en el caso que nos ocupa no ha habido ningún acto
por el que se le haya imputado responsabilidad contable antes de la presentación de la
demanda, no siendo legalmente procedente en estos casos su intervención en las actuaciones
previas ni su citación a la liquidación provisional.
TERCERO.- La representación de don FMR alega en su contestación, como cuestión
previa, la existencia de prejudicialidad penal, con base en la causa penal referida a los mismos
hechos que los aquí enjuiciados pendiente ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la
Audiencia Nacional (Diligencias Previas 140/2014). Esta alegación fue examinada y rechazada
en el acto de la audiencia previa, decisión que ha de mantenerse en este momento,
atendiendo a lo preceptuado en los artículos 17.2 y 18.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento y lo reiteradamente señalado por la Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas (Sentencia núm. 8/2016 de 18 julio, entre otras muchas).
Se alega en la contestación del Sr. MR, por un lado, que la coincidencia de los hechos
en que se basan las pretensiones de las demandas con los que son objeto de la causa penal
debe dar lugar a la suspensión del proceso sobre responsabilidad contable hasta que recaiga
sentencia firme en el proceso penal o se produzca el archivo de dichas actuaciones. Desde otro
punto de vista, se sostiene que, sin necesidad de esperar a la finalización de la causa penal, al
haberse descartado en el Auto de transformación dictado en la causa penal los delitos de
malversación de caudales públicos y de estafa agravada, inicialmente imputados al citado
demandado, de dicha resolución se deduciría que no ha existido menoscabo o perjuicio a las
arcas públicas, lo que habría de determinar, ya en esta jurisdicción contable, la desestimación
de las demandas presentadas por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.
Respecto a la solicitud de suspensión por coincidencia de los hechos, no cabe su
estimación pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (en adelante, LOTCu), la suspensión del proceso de responsabilidad contable por
prejudicialidad penal únicamente procede ante cuestiones prejudiciales de carácter penal “que
constituyan elemento previo necesario para la de0claración de responsabilidad contable y
estén con ella relacionadas directamente”.
El artículo 17.2 de la LOTCu establece, para la jurisdicción contable, la misma regla en
materia de prejudicialidad penal que el artículo 10.2 de la LOPJ, precepto que igualmente
condiciona la suspensión por prejudicialidad penal a que exista “una cuestión prejudicial penal
de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el
13
contenido de ésta”. Esto es, la mera existencia de una causa penal sobre los mismos hechos no
da lugar a la suspensión, salvo que exista una “cuestión prejudicial penal” que condicione el
sentido del fallo en el proceso no penal.
Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de prejudicialidad penal, no se ordenará la suspensión de
las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:
“1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando,
como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las
pretensiones de las partes en el proceso civil.
2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa
criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”.
En el presente caso no se aprecia que ninguno de los pronunciamientos que puedan
realizarse por el tribunal competente para decidir la causa penal pueda condicionar de ningún
modo o tener influencia decisiva en el enjuiciamiento que este tribunal de la jurisdicción
contable debe realizar acerca de la pretensión de responsabilidad contable objeto del presente
procedimiento.
En particular, la simple coincidencia de los hechos en que se basan las pretensiones de
responsabilidad contable con los que son objeto de investigación en la causa penal no
determina por sí sola la procedencia de la suspensión por prejudicialidad penal. La
compatibilidad entre las jurisdicciones penal y contable, a que se refiere el artículo 18.1 de la
LOTCu, lleva consigo la plena soberanía de la jurisdicción contable para realizar el juicio de
hecho en que se basen sus pronunciamientos, sin tener que esperar a la declaración de hechos
probados que se formule en la causa penal. Únicamente en caso de que, al dictarse sentencia
en esta jurisdicción contable, se hubiese producido ya un pronunciamiento firme por parte de
la jurisdicción penal, el órgano jurisdiccional del Tribunal de Cuentas tendría que respetar las
limitaciones que pudieran derivar del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y, en este sentido, las referidas limitaciones -que no
suponen, por lo demás, vinculación absoluta a los hechos probados de la sentencia penal-
tampoco operan en el supuesto ahora enjuiciado, ya que aún no ha recaído sentencia firme en
la causa penal.
En consecuencia, atendiendo a la compatibilidad de ambas jurisdicciones en relación
con unos mismos hechos, no procede la suspensión por prejudicialidad penal solicitada.
Respecto a la pretendida vinculación positiva de esta jurisdicción contable a la penal,
que también se alega con base en que el Auto de transformación dictado en el proceso penal
descarta los delitos de malversación y estafa, tampoco puede tener favorable acogida.
En relación con la vinculación de los órganos de la jurisdicción contable a lo resuelto
por los tribunales penales ha de partirse necesariamente de lo que dispone el artículo 18.1 de
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la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, con arreglo al cual “la jurisdicción contable es
compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con
la actuación de la jurisdicción penal”. De este precepto se deduce que la circunstancia de que
unos determinados hechos sean o hayan sido objeto de enjuiciamiento en la jurisdicción penal
a efectos de determinar las responsabilidades penales que pudieran derivar de los mismos no
impide que esos mismos hechos puedan ser objeto de enjuiciamiento en esta jurisdicción
contable a efectos de determinar si de ellos derivan responsabilidades de naturaleza contable.
Uno de los supuestos en el que entra en juego la regla de compatibilidad de las
jurisdicciones penal y contable se plantea cuando en la jurisdicción penal se enjuicia un delito
de malversación de caudales públicos. En este caso, en virtud de lo que dispone el artículo 18.2
de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, si en la jurisdicción penal se produce la condena
por delito de malversación, la responsabilidad civil derivada del delito debería ser determinada
por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Como regla general, ello excluye
que el tribunal penal se pronuncie en este caso sobre la responsabilidad civil derivada del
delito, si bien esta regla tiene algunas excepciones, atendiendo a la jurisprudencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo (STS 2ª de 11 de marzo de 2015, Roj: STS 960/2015).
Pero en el caso que nos o cupa no ha habido condena por delito de malversación, por
lo que no resulta aplicable el artículo 18.2 de la LOTCu. Para los casos en que la causa penal
por delito de malversación termina con sentencia absolutoria, lo primero que hay que destacar
es que la absolución en sentencia penal desestimatoria por delito de malversación no
constituye, como regla general, ningún obstáculo legal a que puedan ser enjuiciadas
posteriormente, ante la jurisdicción no penal competente, las eventuales responsabilidades
civiles (en este caso, contables) que pudieran derivar de los mismos hechos. Conforme al
artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la absolución en la causa penal solamente
extingue la acción civil “cuando se haya declarado por sentencia firme que no existió el hecho
de que la [acción] civil hubiese podido nacer”. Por lo tanto, con arreglo a la Ley, para que lo
resuelto en una causa penal respecto a un posible delito de malversación impida que se pueda
condenar por responsabilidad contable derivada de los mismos hechos son necesarios dos
requisitos: 1) que en la causa penal se haya dictado sentencia firme absolutoria del delito de
malversación, y 2) que dicha sentencia haya declarado que “no existió el hecho” en el que se
base la pretensión de responsabilidad contable.
En el presente caso, la sentencia que se dicte en su momento en la causa penal no
decidirá sobre el delito de malversación, al haber quedado éste excluido del objeto de la causa,
lo que excluye la concurrencia del primero de los requisitos apuntados para que, por razón de
la vinculación a lo resuelto en la jurisdicción penal, este tribunal no pudiera estimar las
pretensiones de las demandas. Pero, incluso prescindiendo de lo anterior, tampoco concurre el
segundo requisito, pues los hechos en que se basan las pretensiones de las demandas,
referidos a determinados pagos realizados por la APG a la empresa adjudicataria del contrato
de ampliación del Puerto, están siendo cuestionados en la jurisdicción penal únicamente en
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cuanto a su calificación jurídico-penal, no en cuanto a su existencia, sin que tampoco en este
proceso ante la jurisdicción contable la realidad de dichos pagos sea un hecho controvertido.
A este respecto, conviene subrayar que el auto de transformación a que se refiere la
contestación del Sr. M, no es una sentencia firme absolutoria de delito de malversación, por lo
que no cabe atribuirle los efectos que contempla el artículo 116 de la LECrim. Pero aunque
dicha resolución se equiparase a una sentencia absolutoria a los efectos del citado precepto de
la ley procesal penal, de ello tampoco resultaría vinculación alguna para este Tribunal de
Cuentas ya que el citado auto no declara que los hechos en que se basan las demandas que se
enjuician en este procedimiento no hayan existido. Lo único que cabe deducir de esa
resolución es que el instructor de la causa considera que los hechos no son constitutivos de
delito de malversación ni de estafa, pero esto no es una declaración de inexistencia de hechos,
sino una valoración jurídica de los hechos, a efectos de calificación jurídico-penal, valoración
jurídica de la que no deriva vinculación alguna para otros tribunales, atendiendo a lo que
dispone el tantas veces citado artículo 116 de la LECrim. Por lo demás, se trata de una
valoración jurídico-penal que no resulta lógica ni jurídicamente incompatible con una eventual
declaración de que de los hechos en cuestión, aun no siendo constitutivos de delito de
malversación o de estafa, pueda derivar responsabilidad contable por alcance.
No existe, por tanto, prejudicialidad penal, ni a efectos de suspensión del proceso de
responsabilidad contable hasta la finalización del proceso penal, ni como vinculación positiva
del tribunal de la jurisdicción contable a lo resuelto en la causa penal respecto a los delitos de
malversación y estafa.
CUARTO.- Ambos codemandados han alegado en sus contestaciones la falta de
legitimación activa del Abogado del Estado. Esta excepción ya fue debatida –y rechazada- en el
acto de la audiencia previa, no obstante lo cual la defensa del Sr. DR la reproduce en el trámite
de conclusiones del acto del juicio entendiendo que se trata de una cuestión de orden público
sobre la que se ha pronunciado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en Sentencia
14/2019 de 26 de julio, sosteniendo un criterio distinto al que se tuvo en cuenta para
desestimar dicha excepción en la audiencia previa.
Los fundamentos expuestos por la defensa de don JLDR, tanto en su escrito de
contestación como en el acto de juicio, para sostener la falta de legitimación activa del
Abogado del Estado se refieren, por una parte, a que la entidad supuestamente perjudicada es
la Autoridad Portuaria de Gijón y la misma ha desistido de presentar demanda en el presente
procedimiento y, por otra, a un supuesto defecto en la postulación del Abogado del Estado al
haber sido autorizado para personarse en el procedimiento por el Presidente del Puertos del
Estado, no por el Consejo Rector de dicha entidad, que es el órgano competente.
Es cierto que el Abogado del Estado no actúa en este procedimiento en representación
y defensa de la Autoridad Portuaria de Gijón, sino en nombre de Puertos del Estado. Lo que el
demandado Sr. DR cuestiona es la legitimación activa de Puertos del Estado para ejercitar las
pretensiones de responsabilidad contable que son objeto de las presentes actuaciones, ya que
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considera que el único sujeto activamente legitimado en concepto de entidad perjudicada
sería la Autoridad Portuaria de Gijón.
No cabe estimar la alegada falta de legitimación activa del Organismo Público Puertos
del Estado, ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.1 de la L ey de Puertos del Estado
y de la Marina Mercante las Autoridades Portuarias son organismos públicos que dependen
del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, relación de dependencia que basta
para reconocer a este último organismo legitimación para ejercitar acciones en defensa de los
fondos públicos de las Autoridades Portuarias.
A lo anterior cabe añadir que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas
atribuye legitimación para actuar ante la jurisdicción contable a “quienes tuvieran interés
directo en el asunto o fueren titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso”.
También el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento regula la legitimación activa con carácter
amplio, y no sólo se la atribuye a la entidad perjudicada, sino que la extiende a las demás
entidades del sector público a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica “para el ejercicio
de las pretensiones de responsabilidad contable que les competan, con sujeción a las reglas
por las que cada una de ellas se rija”.
En el presente caso, las “reglas” por las que se rige Puertos del Estado, que son las
establecidas en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sitúan a las Autoridades
Portuarias bajo la dependencia de aquel organismo. En particular, con referencia al presente
caso, hay que tener en cuenta el “Convenio de Normalización Financiera de la Autoridad
Portuaria de Gijón, de 1 de febrero de 2010” aportado por la Abogacía del Estado en el acto de
la audiencia previa, que contempla rigurosas medidas de control sobre la APG a fin de asegurar
el equilibrio financiero de la citada APG, ante el coste de la obra objeto de las presentes
actuaciones, y que motivó que Puertos del Estado tuviera que conceder un préstamo por
importe de 215 millones de euros a la APG.
Se sigue en este punto el mismo criterio que este tribunal ya ha aplicado en otros
procedimientos de responsabilidad contable (Sentencia 8/2018, dictada en el procedimiento
de reintegro por alcance nº B-104/2017), en que se reconoció legitimación activa al Organismo
Público Puertos del Estado para ejercitar acciones de responsabilidad contable en defensa de
los fondos públicos de una Autoridad Portuaria. Por lo demás, en el caso a que se refieren las
sentencias nº 16/2018, de este mismo tribunal, y 14/2019, de la Sala de Justicia, citadas por el
demandado, la cuestión era si la Administración del Estado tenía legitimación para defender en
juicio los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña, siendo evidente que entre dichos
sujetos de Derecho público no existe la relación de dependencia que v incula al Organismo
Público Puertos del Estado con las Autoridades Portuarias.
Respecto al defecto en la postulación del Abogado del Estado alegado por el Sr. DR,
aduciendo que la autorización fue concedida por el Presidente de Puertos del Estado y no por
su Consejo Rector, tampoco puede ser estimado puesto que consta en las actuaciones que el
Abogado del Estado ha sido autorizado para personarse en el presente procedimiento en
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nombre de Puertos del Estado mediante escrito firmado por el Presidente de dicho organismo
público, quien puede decidir el ejercicio de acciones del citado organismo ante cualquier orden
jurisdiccional cuando por razones de urgencia no se pueda esperar a que se adopte el
correspondiente acuerdo por el Consejo Rector, razones de urgencia que cabe presumir que
concurren tratándose del ejercicio de acciones ante este Tribunal de Cuentas, atendida la
peculiaridad propia de esta jurisdicción contable consistente en que la presentación de las
demandas está sujeta a plazo preclusivo.
Tampoco cabe estimar la alegación formulada por la representación de don FMR de
falta de legitimación activa procesal de la Abogacía del Estado basada en que la autorización
firmada por el Presidente de Puertos del Estado se limita a la personación en el procedimiento,
pero no se extiende a la interposición de la demanda. Este argumento no puede ser acogido
pues, atendidas las circunstancias en que se produce la autorización, previa consulta de la
Abogacía del Estado formulada una vez emplazado éste para presentar demanda, el único
significado racionalmente posible que puede atribuirse a dicha autorización es el de que se
concede para demandar.
QUINTO.- El Sr. DR alegó su falta de legitimación pasiva al carecer de la condición de
cuentadante por no pesar sobre él el deber de formular y responder de las cuentas de las que
podría resultar responsabilidad contable, invocando a tal efecto el artículo 40.2 de la LPEMM,
que únicamente atribuye la condición de cuentadantes a los Presidentes de las Autoridades
Portuarias, pero no a sus Directores. Alega además que fue cesado en la dirección de la
Autoridad Portuaria de Gijón antes de la formulación de las cuentas examinadas por el Pleno
del Tribunal de Cuentas y, por otra parte, que no le correspondía a él aprobar las liquidaciones
por ser una ésta una competencia propia del Consejo de Administración.
Esta alegación no puede prosperar, por resultar contraria a la jurisprudencia de la Sala
de Justicia del Tribunal de Cuentas relativa a la condición de cuentadante a efectos de
legitimación pasiva en los procesos sobre responsabilidad contable. La Sentencia 12/2018
expresa la reiterada doctrina de la Sala sobre el punto que nos ocupa en los términos
siguientes:
“El artículo 55.2 LFTCu) atribuye legitimación pasiva a «los presuntos responsables
directos o subsidiarios, a sus causahabientes y a cuantas personas se consideren perjudicadas
por el proceso». La Jurisprudencia de la Sala de Justicia viene identificando de manera
reiterada la legitimación pasiva en un sentido amplio como aquella «condición de gestor de
fondos públicos y cuentadante respecto a los mismos, posición que ostentan quienes, por
tener encomendada bajo cualquier título la recaudación, intervención, administración,
custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o efectos públicos, tienen por ello la
obligación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les fueron
encomendados al ser ajenos, y, en clara correspondencia con el derecho del titular público de
los citados fondos a exigir el conocimiento de cuál ha sido su destino, sin que ello sea
equiparable a la presentación de los estados económico-financieros formales para su
18
aprobación» (Sentencias 9/2017, de 21 de marzo; 3/2012 de 12 de febrero; 18/2004 de 13 de
septiembre; 1/2005 de 3 de febrero; 4/2006 de 29 de marzo y 15/1998 de 25 de septiembre).
Por otra parte, la Sala de Justicia, con carácter general, vincula la condición de gestor
de fondos públicos y cuentadante a una actividad gestora de bienes y derechos de titularidad
pública que tenga su fundamento «en un vínculo jurídico funcionarial, laboral o
administrativo» con el ente titular de los fondos públicos de que se trate (S. 15/2009, de 22 de
julio; 13/2008, de 20 de octubre; 27/2004, de 13 de diciembre)”.
En razón de lo expuesto, resultando indiscutido que don JLDR tuvo una participación
relevante en la fijación de los precios nuevos de los que resultaría el presunto perjuicio y en la
aprobación de las certificaciones de obra, cabe atribuirle una actividad gestora de los fondos
de titularidad pública a que se refieren las demandas, de la que derivan tanto su condición de
cuentadante en sentido amplio, como su consecuente legitimación pasiva en tal concepto, sin
que a ello obste que no le correspondieran a él las funciones a que se refiere el artículo 40.2 de
la LPEMM.
SEXTO.- Ambos codemandados alegan la prescripción de la responsabilidad contable
que les pudiera ser exigible. En su escrito de contestación don FMR tras criticar la inconcreción
de las demandas en cuanto a la determinación de los actos causantes del menoscabo, fija
como fecha a quo para el cómputo de la prescripción los años 2005 y 2006.
Alega que ningún hecho interruptivo se habría producido antes del transcurso del
plazo de prescripción de cinco años, mencionando expresamente las actuaciones fiscalizadoras
del Tribunal de Cuentas, de las que tuvo conocimiento el 3 de diciembre de 2015, advirtiendo
que cuando se le entregó el Anteproyecto de Informe para que pudiera realizar alegaciones
habían transcurrido más de ocho años desde los pagos cuestionados, así como las actuaciones
de la vía jurisdiccional ante los tribunales penales, a las que niega eficacia interruptiva porque,
en caso de tenerla, considera que ello daría lugar a la prejudicialidad penal.
Don JLDR, en su escrito de contestación, alega que entre la liquidación provisional de la
obra, realizada en 2011, y la primera notificación recibida por dicho demandado relativa a su
supuesta responsabilidad contable, que tuvo lugar el 12 de abril de 2018, había transcurrido en
exceso el plazo de prescripción de cinco años que establece la D.A. 3ª.1 de la L FTCu. Aduce
asimismo que el exceso sería mucho mayor si se contara el plazo desde que se hubieran
cometido los hechos, ya que entiende que todos datan de los años 2006 y 2007. Y añade, para
adelantarse a eventuales objeciones que los demandantes pudieran plantear en la audiencia
previa, que no ha sido notificado de ninguna actuación hasta después de transcurrido el plazo
legal de prescripción; que el procedimiento fiscalizador del Tribunal de Cuentas no puede
tener efecto interruptivo, al estar referido a los ejercicios 2012 y 2013, posteriores al cese del
Sr. DR; y que tampoco resulta de aplicación el plazo especial de 3 años de la D.A.3ª.2 LFTCu.
El Abogado del Estado, en el acto de la audiencia previa, fijó el día 7 de febrero de
2011, fecha en la que afirma que se firmó el acta de recepción de la liquidación provisional,
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como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, por entender que fue en dicho
momento cuando se produjo el daño patrimonial a la Administración.
Ese plazo se vio interrumpido, según el Abogado del Estado, por muy variadas
actuaciones, mencionando expresamente las siguientes: diligencias de investigación de la
Fiscalía del Principado de Asturias incoadas el 15 de septiembre de 2009 y finalizadas mediante
archivo el 22 de marzo de 2010; remisión a la APG de borrador de informe de la IGAE con
fecha 16 de enero de 2008; carta de emplazamiento remitida a la APG en junio de 2008 en el
marco del procedimiento de corrección europea de la financiación de las obras; actuaciones de
la Fiscalía y de la Abogacía General del Estado de carácter penal anteriores a la terminación del
plazo de prescripción; escrito de alegaciones presentado por D. JLDR en las actuaciones de la
OLAF; y fiscalización del Tribunal de Cuentas incluida en el programa de 2014 aprobado por el
Pleno del Tribunal el 23 de diciembre de 2013 y cuyas directrices técnicas fueron aprobadas
por el mismo órgano el 20 de diciembre de 2014.
El Ministerio Fiscal se o puso igualmente en la audiencia previa a la estimación de la
prescripción alegada por los demandados, mostrándose conforme con la fecha señalada por el
Abogado del Estado a efectos de inicio del cómputo de la prescripción y aduciendo que ésta se
habría interrumpido por el inicio de las Diligencias Previas del Juzgado Central de Instrucción
nº 140/2014, en las que ambos demandados declararon como investigados. Alega asimismo el
Ministerio Fiscal que incluso si se considerase que el cómputo del plazo se inicia en las fechas
de las actas de precios nuevos, la prescripción también se habría interrumpido por las
actuaciones de la Fiscalía del Principado de Asturias iniciadas a raíz de una denuncia
presentada contra los demandados y en las que la APG, con firma de su Secretario General,
informó sobre los hechos.
En el acto de juicio añadió, a este respecto, que 18 de enero 2008, siendo Presidente
de la APG el Sr. MR, fue remitida a la citada APG un borrador de Informe elaborado por la
Intervención Territorial de Gijón de la IGAE haciendo referencia al pago (desde la certificación
nº 15, de abril de 2006) de un importe correspondiente a los materiales «en base en aquel
momento exclusivamente a un acta de precios nuevos suscrita por la empresa adjudicataria y
la Autoridad Portuaria en 20 de abril de 2006, sin haber sido aun debidamente instrumentado
el necesario expediente de aumento de gasto».
De todo ello infiere que ambos demandados tuvieron conocimiento de diversas
actuaciones cuyo objeto fue precisamente investigar las presuntas irregularidades objeto de
las presentes actuaciones.
Este tribunal, tras examinar los argumentos de las partes, concluye que no cabe
apreciar la prescripción de las responsabilidades contables solicitada por los demandados.
Respecto a la fecha en la que ha de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, el tribunal
entiende, siguiendo el criterio expresado por el Abogado del Estado y compartido por el
Ministerio Fiscal, que ha de situarse en el momento en que se hubiera producido el daño
atendiendo a los hechos en que se basan las pretensiones de las demandas y que dicho
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momento ha de situarse en la aprobación de la liquidación provisional de la obra, y no en
momentos anteriores, como la firma de las actas de precios nuevos, ni los de los pagos
parciales realizados de acuerdo con dichas actas. Conviene subrayar, a este respecto, que las
certificaciones parciales pagadas con apoyo en las actas de precios nuevos tenían el carácter
de pagos a cuenta de la liquidación final de la obra, por lo que cualquier pago improcedente
que se hubiese realizado en dichas certificaciones podría haber sido regularizado en la
liquidación final, lo que excluye que los eventuales daños que pudieran derivarse de pagos
improcedentes en las certificaciones parciales puedan ser apreciados hasta que dichos pagos
se incorporan a la liquidación final.
Respecto al momento en que tuvo lugar la liquidación final del contrato, consta en las
actuaciones que el 7 de febrero de 2011 se firmó el “Acta de Recepción Provisional de Obras”;
que, con fecha 16 de junio de 2011, el Consejo de Administración de la APG aprobó la
propuesta de liquidación provisional de las o bras del “Proyecto Modificado de la Ampliación
del Puerto de Gijón”; y que, el 4 de noviembre de 2011, se aprobó por el mismo Consejo la
citada liquidación provisional. Consta igualmente en las actuaciones que antes de que se
completara el plazo de 5 años a que se refiere la D.A. 3ª de la LFTCU se incoaron las D iligencias
Previas del Juzgado Central de Instrucción nº 140/2014, en las que ambos demandados
declararon como investigados, hecho que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la
citada D.A. 3ª, tiene efectos interruptivos de la prescripción, al tratarse de la iniciación de un
proceso jurisdiccional dentro de cuyo objeto se encuentran comprendidos los hechos en que
se basan las pretensiones de responsabilidad contable.
Todo lo anterior determina la inviabilidad de la excepción de prescripción alegada por
los demandados, sin que, en co ntra de lo sostenido por el demandado Sr. MR, la apreciación
de que los hechos objeto de este procedimiento de responsabilidad contable hayan sido
asimismo objeto de la citada causa penal deba conducir necesariamente a la suspensión por
prejudicialidad penal, por las razones que se han expresado en el fundamento jurídico tercero.
SÉPTIMO.- En la contestación del Sr. DR se alega indebida imputación de hechos no
comprendidos en el ámbito del Informe de Fiscalización, al entender que no resulta conforme
a Derecho que, con ocasión de la fiscalización de los ejercicios 2012 y 2013 se inicien
actuaciones por supuestas responsabilidades contraídas mucho antes de ese periodo.
Tampoco puede prosperar esta alegación pues, por una parte, el propio Informe de
Fiscalización específica, al definir el objeto y alcance de la fiscalización, que se trata de una
fiscalización integral, cuyo objetivo general fue «el análisis de la ejecución del proyecto de
ampliación del Puerto de Gijón, tanto desde la perspectiva de las inversiones realizadas como
de su financiación y de cómo ha afectado a la situación económico-financiera de la Autoridad
Portuaria en los ejercicios 2012 y 2013», esto es, sin limitarse a los hechos con trascendencia
económico-financiera acaecidos en esos dos ejercicios.
Pero lo decisivo, en cualquier caso, es que el informe de fiscalización no determina el
alcance temporal del objeto de un posible procedimiento de enjuiciamiento sin perjuicio,
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lógicamente, de la prescripción. En este sentido, conviene recordar que el artículo 46.1 LFTCu
vincula la incoación de los procedimientos sobre responsabilidad contable por alcance al
conocimiento de “hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos
públicos”, conocimiento que, según el propio precepto puede derivar tanto “del examen y
comprobación de cuentas, o de cualquier otro procedimiento fiscalizador” como de “una
gestión de aquéllos que hubiera tenido lugar al margen del proceso normal de rendición de
cuentas al Tribunal”. De acuerdo con este precepto, por tanto, lo relevante para dar lugar a la
incoación de un procedimiento ante este tribunal es el conocimiento de hechos que puedan
ser constitutivos de alcance o malversación, con independencia de que ese conocimiento
resulte de un procedimiento fiscalizador del propio Tribunal de Cuentas o se haya obtenido
por cualquier otra vía. Y es evidente que, si no está excluido que pueda abrirse un proceso de
responsabilidad contable ante presuntos daños a los fondos públicos conocidos al margen de
cualquier procedimiento fiscalizador, no existe razón alguna para excluir el ejercicio de
acciones ante este tribunal co n base en hechos conocidos en una fiscalización, por tratarse de
hechos ocurridos fuera del periodo a que principalmente se refiera el Informe.
OCTAVO.- Se achaca igualmente por el Sr. DR a ambas demandas la falta de
determinación de las responsabilidades que reclaman, por cuanto carecen de apoyo
documental, con la subsiguiente vulneración del derecho fundamental de defensa por cuanto
le impide conocer con todo detalle la acusación a la que se enfrenta, sus motivos y los
documentos que la sustentan.
Esta alegación tampoco puede ser atendida. En primer lugar, porque si las demandas
adolecieran de la indeterminación que se denuncia, ello no causaría indefensión a los
demandados, quienes podrían precisamente basarse en esa indeterminación para reclamar
una sentencia desestimatoria. Pero, por otro lado, no cabe apreciar que las pretensiones de las
demandas incurran en el defecto señalado, ya que las mismas se basan, en cuanto a la
identificación y cuantificación del perjuicio que reclaman, en el Informe de Fiscalización del
que deriva el presente procedimiento, cuyo Anexo I específica, con referencia al sobreprecio
de los materiales, los incrementos y/o suplementos de los precios de los materiales
procedentes de las canteras, que alcanzan una cifra global de 132.952 miles de euros,
especificando y describiendo las unidades de obra en la que se emplearon los materiales
afectados por el sobreprecio.
NOVENO.- Igualmente se invoca por la representación del Sr. DR el derecho a la
igualdad de trato con referencia a otro procedimiento seguido respecto de unos hechos que se
dicen similares a los ahora enjuiciados y que fue archivado por Auto de 17 de febrero de 2017,
en relación a la Lonja de Pasajes.
El término de comparación en que se basa la invocación del derecho a la igualdad son
las diligencias preliminares C-10/17 seguidas respecto a supuestas irregularidades abiertas
respecto del contrato de obra “Nuevas instalaciones pesqueras en el área pesquera del Puerto
de P asajes”. Cabe apreciar, ciertamente, algunas similitudes entre ambos supuestos, al
22
tratarse en los dos casos de pagos realizados por obras realizadas para una Autoridad
Portuaria. Existen también, sin em bargo, significativas diferencias que no permiten que la
decisión del caso que no s ocupa pueda basarse exclusivamente en la aplicación del principio
de igualdad. Es necesario, por tanto, examinar las pretensiones que son objeto del presente
procedimiento, a fin de determinar si de los hechos en que se basan, que no son idénticos a los
del caso que se invoca como término de comparación, cabe deducir las responsabilidades
contables cuya declaración se reclama.
DÉCIMO.- Respecto a las cantidades satisfechas por la APG a la UTE Dique Torres en
pago de los materiales pétreos empleados en la obra, está acreditado en las presentes
actuaciones lo siguiente:
1º) Los precios inicialmente aplicables por la aportación y colocación de los materiales
pétreos de la obra procedentes de canteras, de acuerdo con el contrato formalizado entre la
APG y la UTE Dique Torres el 9 de febrero de 2005 eran los previstos en el Cuadro de Precios al
que se remite el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del citado contrato.
2º) En fechas 20 de abril de 2006 y 30 de octubre de 2006 se suscribieron por el
contratista y el director de la obra unos documentos denominados “actas de precios nuevos”
mediante los que se establecían precios superiores a los inicialmente previstos exclusivamente
para los materiales pétreos que fuera necesario obtener de canteras comerciales de la zona
central de Asturias y de la Provincia de León (acta de 20 de abril de 2006).
3º) Los nuevos precios se pagaron por la APG a la empresa contratista exclusivamente
por los materiales pétreos que se encontraban comprendidos en los casos a que se hacía
referencia en el acta. Respecto a estos materiales, se aplicaron los precios nuevos tanto a los
suministrados y colocados con posterioridad a la firma de las actas como a los anteriores, a
cuyo efecto se descertificaron las unidades de obra que ya habían sido pagadas con los precios
iniciales y se volvieron a certificar las referidas unidades con los precios nuevos.
4º) El 18 de diciembre de 2007, el Consejo de Administración de la APG aprobó el
Proyecto Modificado de la Ampliación del Puerto de Gijón. El acuerdo hacía referencia a
“dificultades sobrevenidas en la obra de ampliación del Puerto de Gijón” a las que se pretendía
dar respuesta con el Proyecto Modificado, que suponía un incremento de la inversión de
216.314.095,10 euros, IVA excluido. En la misma sesión, el Consejo acordó la aprobación
económica del proyecto, que quedó condicionada a la obtención de la financiación europea
que se esperaba obtener, procedente de los fondos de cohesión.
En la reunión de 30 de julio de 2009, ante las dificultades surgidas para obtener la
financiación europea, el Consejo acordó aprobar una operación para obtener financiación
mediante la concesión de un préstamo a la APG por parte del Organismo Público Puertos del
Estado; se acordó asimismo modificar el anterior acuerdo sobre aprobación económica del
Proyecto Modificado en el sentido de que dicha aprobación quedara condicionada a la
obtención de la financiación necesaria m ediante la operación de préstamo. La operación de
23
préstamo con Puertos del Estado se aprobó en la reunión del Consejo de Administración de la
APG de fecha 21 de octubre de 2009.
Con fecha 1 de febrero de 2010, mediante un documento titulado “Documento
complementario del contrato suscrito el nueve de febrero de dos mil cinco. Proyecto
Modificado del Proyecto de «Ampliación del Puerto de Gijón»” se formalizó la adjudicación a la
UTE Dique Torres de las obras de dicho Proyecto, “con estricta sujeción a los planos, memoria,
pliego de prescripciones técnicas particulares, precios y presupuestos que figuran en el
proyecto modificado aprobado”.
Respecto al precio de los materiales pétreos aportados y colocados en la obra por la
empresa adjudicataria, el cuadro de precios nº 1 del Proyecto Modificado establecía, para los
materiales obtenidos en canteras comerciales, los mismos precios que fueron fijados en el
“acta de precios nuevos” de 20 de abril de 2010. De acuerdo con el contrato formalizado el 1
de febrero de 2010, estos eran los precios que la APG se obligaba a pagar al contratista por la
aportación y colocación de dichos materiales.
5º) Con fecha 7 de febrero de 2011 se firmó el Acta de Recepción Provisional de la
Obra. En dicho documento consta que el Director facultativo manifiesta que las obras se han
realizado ajustándose al proyecto vigente (que era el proyecto modificado) y a la
documentación complementaria al mismo, llevándose a cabo el reconocimiento de las obras y
la recepción provisional de las mismas sin reparo, que se realiza por el Inspector General del
Ministerio de Fomento. En el acta se hace constar el importe total certificado por la obra a la
fecha del acto que asciende a 703.679.410,69 euros, excluido el IVA. En este importe total
certificado están comprendidas las certificaciones por el aporte y colocación de los materiales
pétreos pagadas con arreglo a los precios nuevos establecidos en las actas de precios nuevos y
posteriormente incorporados al Proyecto Modificado.
Con fecha 16 de junio de 2011, el Consejo de Administración de la APG aprobó la
propuesta de liquidación provisional de las o bras del “Proyecto Modificado de la Ampliación
del Puerto de Gijón” y, en la posterior sesión de 4 de noviembre de 2011, el Consejo aprobó la
liquidación provisional, en la que se reflejaban el coste total de la obra, con arreglo al contrato
(623.660.669,80 euros por obra ejecutada más 85.713.894,34 euros por revisión de precios);
las cantidades ya certificadas (621.092.829,23 euros por obra ejecutada más 82.924.612,06
euros por revisión de precios); y la diferencia a abonar al contratista (un total de 5.357.122,85
euros, más el IVA). En las cantidades ya certificadas que se consignan en esta liquidación se
encuentran comprendidas las certificaciones por materiales pétreos de canteras comerciales
con arreglo a los precios establecidos en las actas de precios nuevos y en el Proyecto
Modificado.
A la vista de lo expuesto, es preciso determinar si los pagos realizados por la APG a la
UTE Dique Torres por las obras de ampliación del Puerto de Gijón han ocasionado o no un
daño a los fondos públicos de la autoridad portuaria, por el concepto y en la medida a que se
refieren las demandas de Puertos del Estado y del Ministerio Fiscal.
24
Una primera cuestión a despejar, a estos efectos, es si las cantidades pagadas por la
obra y, en particular, las satisfechas en pago del aporte y colocación de los materiales pétreos
procedentes de canteras comerciales, se ajustan a las previsiones sobre precios del Proyecto
Modificado, a los que remite el contrato de 1 de febrero de 2010, de modificación del suscrito
el 9 de febrero de 2005. La respuesta a esta cuestión, como se deduce de lo expuesto más
arriba, es afirmativa: las cantidades que la APG pagó a la UTE por los materiales pétreos
cuestionados se ajustan a los precios previstos en el Proyecto Modificado cuya ejecución se
encargó a la UTE mediante el contrato de 1 de febrero de 2010.
Si se atiende a las cantidades a cuyo pago estaba obligada la APG en virtud del
contrato de adjudicación del proyecto modificado, lo efectivamente satisfecho a la UTE en
pago de la obra no excede de dichas cantidades. Incluso considerando separadamente lo que,
con arreglo a los precios previstos en el Proyecto Modificado, estaba obligada a pagar la APG
por los materiales pétreos procedentes de canteras comerciales, y lo que efectivamente se
pagó por dichos conceptos, no cabe establecer que la cantidad efectivamente satisfecha
exceda de la que la APG estaba obligada a pagar con arreglo al Proyecto Modificado. Las
cantidades efectivamente pagadas por los conceptos cuestionados no exceden de lo que,
según el contrato vigente en el momento de la liquidación de las obras, estaba la APG obligada
a pagar por los referidos conceptos. No cabe apreciar, en consecuencia, que se haya producido
un daño a los fondos públicos de la APG por razón de haberse realizado pagos en cuantía
superior al importe debido según el contrato de adjudicación de la obra del Proyecto
Modificado.
Al evacuar el trámite de conclusiones en el acto del juicio, el Abogado del Estado, sin
poner objeciones a la legalidad del proyecto modificado y del contrato de 1 de febrero de
2010, defendió que dichos actos no proporcionaban cobertura a los pagos acordados en las
actas de precios nuevos ya que estos pagos se realizaron con anterioridad a la mo dificación
contractual, cuando aún estaban vigentes el contrato inicial de 9 de febrero de 2005 y los
precios establecidos en el proyecto inicial. Por tanto, concluyó el Abogado del Estado en el
acto del juicio, el gasto excesivo no estaba soportado en el proyecto modificado, sino lo
contrario, el proyecto modificado se realiza por la existencia del gasto realizado.
El acta de precios nuevos, a juicio del Abogado del Estado, tampoco sería convalidable
pues conforme al artículo 52 de la Ley 49/2015, de Procedimiento Administrativo Común, con
redacción casi idéntica a la de la anterior Ley 30/92, solo pueden convalidarse los actos
anulables, no los actos nulos de pleno derecho como es el caso de las actas de precios nuevos
por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente -el Director de Obras no
puede modificar el contrato-, y por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento establecido, todo ello de acuerdo con el artículo 47 de la misma Ley. Por tanto,
las actas de precios nuevos que tuvieron su efecto inmediato e incluso retroactivo no
quedaron convalidadas por el posterior proyecto modificado.
25
De otro lado, los efectos económicos del proyecto modificado entraron en vigor el 1 de
febrero de 2010, cuando prácticamente había concluido la obra, hecho que ocurrió el 10 de
diciembre de 2010.
La irregularidad que denuncia el Abogado del Estado consiste en que los pagos a la UTE
de acuerdo con los incrementos de precios establecidos en las denominadas actas de precios
nuevos no podían considerarse debidos en virtud del proyecto modificado y del nuevo
contrato, ya que dichos pagos se realizaron antes de que dicho contrato comenzase a surtir sus
efectos. Ahora bien, aun en el caso de que pudiera considerarse efectivamente irregular que
los pagos de los nuevos precios se adelantaran a la formalización del contrato que obligaba a la
APG a su pago, dicha irregularidad, de existir, no daba lugar, por sí sola, a menoscabo alguno
de los fondos públicos de la APG. Basta reparar, a estos efectos, en que, de no haberse
producido los pagos anticipados, ello no habría supuesto que la APG hubiera pagado menos a
la UTE por la obra, sino únicamente que los incrementos de precios que no hubieran sido
satisfechos anticipadamente, mediante certificaciones, habrían tenido que ser pagados en la
liquidación de la obra, en concepto de diferencia entre las cantidades debidas según el
contrato de ejecución del proyecto modificado y las cantidades certificadas con anterioridad a
la liquidación. El coste de la obra para la APG no se ve afectado, por tanto, por la presunta
irregularidad consistente en anticipar el pago de los incrementos de precio, lo que excluye que
dicha anticipación de los pagos, sea o no irregular, haya determinado un daño a los fondos
públicos del que pueda derivar responsabilidad contable.
A este respecto, carece de relevancia si las actas de precios nuevos pueden
considerarse o no actos nulos de pleno derecho no convalidables; aun en el caso de que se les
atribuyera esa calificación, ello no implicaría una disminución del importe que, conforme al
contrato del proyecto modificado estaba obligada a pagar la APG a la UTE. Llevado a sus
últimas consecuencias, el planteamiento basado en la nulidad de pleno derecho de las actas de
precios nuevos hubiera conducido, todo lo más, a que en la liquidación de la obra se hubiera
exigido a la UTE el reintegro de los incrementos de precio indebidamente anticipados, lo que
habría dado lugar a la reducción del importe certificado con anterioridad y, por tanto, al
aumento, en la misma medida, de la cantidad debida a la UTE en concepto de diferencia entre
el precio de la obra y los importes certificados con anterioridad. De esta manera, los importes
que se hubieran reclamado a la UTE en concepto de pagos indebidamente anticipados habrían
quedado compensados por el mayor importe a pagar a la UTE como cantidades debidas según
el contrato del proyecto modificado y no satisfechas en las certificaciones previas.
Cabe concluir, por tanto, respecto al punto que nos ocupa, que la mera anticipación
del pago de los incrementos de precios que luego fueron establecidos en el proyecto
modificado, sea o no irregular, no ha causado daño a los fondos públicos de la APG susceptible
de generar responsabilidad contable por alcance.
El Ministerio Fiscal, en su demanda, fundamenta el carácter dañoso de los pagos de
material pétreo realizados de acuerdo con los precios nuevos en que, de acuerdo con el
26
contrato inicial de 9 de febrero de 2005 “no resultaba procedente asumir ningún cambio en el
precio de los materiales procedentes de canteras porque en dicho instrumento se establecía
que la selección de las mismas era de completa competencia y responsabilidad del contratista,
sin que quepa atribuir a la Administración el fallo en las previsiones que el contratista había
realizado para proveerse de los materiales precisos para ejecutar las prestaciones a que se
había obligado”.
Este planteamiento tampoco puede ser acogido. Al afirmar y basar su pretensión en
que no resultaba procedente asumir ningún cambio en el precio de los materiales procedentes
de canteras comerciales, el Ministerio Fiscal viene implícitamente a sostener que no resultaba
procedente aprobar un proyecto modificado con nuevos precios y formalizar un nuevo
contrato para la ejecución de ese proyecto.
Ciertamente, cabe plantearse, como cuestión de oportunidad, si en las circunstancias
concurrentes en relación con la ejecución de la obra del Puerto de Gijón en los primeros meses
de 2006, la mejor opción para asegurar el éxito de la misma era atender a la pretensión del
contratista de modificar el proyecto inicial para modificar los precios inicialmente establecidos
respecto a los materiales pétreos, exclusivamente con referencia a los que debían obtenerse
en canteras comerciales, o bien no ceder a dicha pretensión y exigir el cumplimiento del
contrato sin cambio en los precios inicialmente pactados. En el caso que nos ocupa, los
demandados (junto al Consejo de Administración de la APG, que aprobó el proyecto
modificado y la liquidación de la obra conforme a dicho proyecto; y también la entidad ahora
demandante, Puertos del Estado, que facilitó mediante la concesión de un préstamo la
financiación requerida por el modificado) consideraron que la mejor opción para asegurar la
finalidad de interés público pretendida (la ampliación del Puerto de Gijón) era aceptar la
pretensión de la empresa contratista de establecer nuevos precios para los m ateriales pétreos
de canteras comerciales y, a tal efecto, decidieron elaborar y aprobar el Proyecto Modificado
y, una vez que se resolvió el problema de la financiación de la inversión adicional requerida,
formalizar el contrato para la ejecución de dicho proyecto con la UTE Dique Torres. El
Ministerio Fiscal, a la vista de sus alegaciones, parece entender que la mejor opción ante los
problemas surgidos para la obtención de piedra en las canteras próximas a la obra, era exigir el
cumplimiento del contrato en sus propios términos, arrostrando incluso el riesgo, como el
representante del Ministerio Público manifestó en el acto del juicio, de que la obra quedara
paralizada y se perdiera por la acción del mar lo ya realizado, pues incluso en este último caso,
a juicio del Fiscal, el sacrificio para las arcas públicas habría sido menor que el ocasionado con
la fijación de nuevos precios.
Ahora bien, cuando los gestores públicos han de enfrentarse a decisiones que
comportan la elección entre varias opciones, ninguna de ellas contraria a la Ley, no cabe exigir
responsabilidad contable con base exclusiva en que la opción elegida por el gestor público
supone un mayor desembolso de fondos públicos que otras opciones. A este respecto cabe
recordar la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas que excluye que pueda
apreciarse responsabilidad contable con base exclusiva en juicios sobre la mayor o menor
27
oportunidad de las decisiones de gasto de los gestores de fondos públicos. La Sentencia de la
Sala de Justicia nº 18/2016 resume esta doctrina, con cita de otras anteriores:
De acuerdo con jurisprudencia muy consolidada de esta Sala de Justicia, expresada,
entre otras, en la Sentencia número 14/2009, de 8 de julio
“(…) la responsabilidad contable no puede surgir en el contexto de controversias
relativas a la oportunidad en tal o cual decisión económica o financiera, o a la eficiencia en la
administración de los factores productivos o, en fin, a la eficacia en la consecución de los
objetivos marcados. Si bien el Tribunal de Cuentas puede ciertamente realizar valoraciones
acerca de la observancia de dichos principios económicos, las laudas o los reproches
correspondientes que a este respecto pudiera pronunciar lo serían siempre en el ejercicio de
su función fiscalizadora, en donde la opinión manifestada carecería de consecuencias jurídicas
en atención al Principio de Seguridad Jurídica. Principio que no toleraría efectos de esa clase
para aquello que no sea aprehensible por la norma. Por el contrario, en el ejercicio de la
función jurisdiccional, los reproches que, en forma de declaración de responsabilidad,
formulen los órganos competentes del Tribunal de Cuentas, han de tomar como fuente de
referencia necesaria la infracción de la legalidad, esto es, haber incurrido al efecto en ilícito
contable. Sin esto no hay responsabilidad contable.”
Esta misma doctrina se expresa y se aplica en las Sentencias 8/2013, de 6 de marzo;
2/2011, de 28 de febrero y 1/2011, de 28 de febrero, así como en el Auto de 4 de febrero de
2004, citado en las anteriores resoluciones. Y se trata de un criterio jurisprudencial
expresamente avalado por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 2ª, de
2 de noviembre de 2005 (Roj: STS 8398/2005), conforme a la cual la exigencia de
responsabilidad contable
“(…) requiere que el acto generador del daño patrimonial al ente público sea
constitutivo de ilícito contable, no pudiendo surgir, como señalaban las resoluciones
recurridas, en el contexto de controversias relativas a la oportunidad de una decisión
económica o financiera, a la eficiencia en la administración de los factores productivos, o, en
fin a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados.”
De acuerdo con e sta doctrina, por tanto, la cuestión de si hubiera o no podido
obtenerse la satisfacción del fin público pretendido con menos sacrificio para las arcas públicas
exigiendo el cumplimiento del contrato inicial que modificando el proyecto para atender a las
pretensiones de incremento de precios de la empresa contratista, solamente puede
considerarse relevante a efectos de derivar de ella la exigencia de responsabilidades contables
si la decisión de modificar el proyecto para fijar nuevos precios fuera contraria a la ley. En caso
de que dicha decisión no comportara infracción legal, ninguna responsabilidad contable cabría
vincular a ella, con independencia de que los costes de la m odificación del proyecto pudieran
ser superiores a los de la otra opción.
28
La cuestión decisiva, por tanto, es si la decisión de los demandados (en cuanto
solamente ellos han de ser enjuiciados en este procedimiento) de atender a las pretensiones
de modificación de precios de la empresa contratista ante las dificultades para obtener los
materiales pétreos en las canteras próximas a la obra, puede o no ser considerada contraria a
Derecho.
A este respecto conviene advertir, en primer lugar, que no cabe enjuiciar la
conformidad a Derecho de la modificación de un contrato atendiendo a las cláusulas del
contrato modificado. Constituiría una petición de principio afirmar que la modificación de un
contrato es contraria a Derecho po rque sus previsiones no se ajustan a lo pactado en el
contrato modificado. De ahí que la referencia a diversas cláusulas del contrato de 9 de febrero
de 2005 y a distintas previsiones del PPTP de dicho contrato, contenidas en el hecho primero
de la demanda del Ministerio Fiscal resulten irrelevantes a la hora de enjuiciar la conformidad
o no conformidad a Derecho de una modificación de dicho contrato y de dicho PPTP. Es
evidente que si un primer contrato es modificado por otro posterior suscrito por los mismos
contratantes, el segundo contrato puede contener y normalmente contendrá alguna
estipulación no prevista o incluso contraria a las estipulaciones del primero, sin que esto pueda
tacharse de contrario a Derecho solo por contravenir los pactos del primer contrato.
El Ministerio Fiscal relaciona en el fundamento jurídico V de su demanda diversos
artículos del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento en
que tuvieron lugar lo s hechos en que se basa la demanda. No se explicita en la demanda si se
considera que dichos artículos han resultado infringidos por la actuación de los demandados, si
bien se ha de entender, en cualquier caso, que se trata de preceptos legales que se invocan
porque se entiende que su aplicación ha de conducir a la estimación de las pretensiones que se
formulan en la demanda. En relación al punto concreto que nos ocupa, los artículos del RDLeg
2/2000 que se citan por el Ministerio Fiscal no pueden servir de base para considerar que el
Proyecto Modificado y el contrato de 1 de febrero de 2010 sean contrarios a Derecho.
No puede entenderse que la modificación del proyecto y el segundo contrato sean
contrarios a lo dispuesto en el RDLeg 2/2000, en primer lugar, porque la contratación de las
Autoridades Portuarias no estaba sujeta, en aquella fecha, al texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas. En efecto, en materia de contratación, las
Autoridades Portuarias estaban sujetas a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas
93/38/CEE y 92/13/CEE.
La Disposición Adicional Tercera de la citada Ley consideraba como entidades
contratantes a efectos de la misma, entre otras, a las siguientes:
IX. Entidades contratantes del sector de los puertos marítimos o fluviales u otras
terminales:
29
Ente público Puertos del Estado y Autoridades Portuarias a que se refiere la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y demás
Administraciones portuarias.
La contratación por parte de la APG no estaba sometida a la legislación sobre
contratación pública contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2002, ni siquiera con carácter supletorio, dado que,
conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición adicional undécima de la citada Ley
de Contratos:
2. Las entidades públicas incluidas en el ámbito de l a Ley 48/1998, de 30 de diciembre,
se regirán, en lo no previsto en la misma, por sus normas de contratación específicas.
El Ministerio al que estuvieran adscritas las citadas entidades podrá aprobar, cuando el
régimen de contratación de las mismas sea el de Derecho privado, normas o condiciones
generales de contratación, a fin de asegurar la homogeneización de ésta y el respeto a los
principios de publicidad, concurrencia y no discriminación de la contratación del sector
público. El repertorio de las normas o condiciones generales deberá ser informado
preceptivamente por el Servicio Jurídico del Estado.
En conclusión, no siendo aplicable a la contratación de la APG el texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2002, no cabe considerar que la modificación del proyecto y la consiguiente modificación del
contrato con la UTE pudieran ser contrarias a Derecho por infracción de dicha Ley.
El Ministerio Fiscal cita asimismo la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante, haciendo concretamente referencia a sus artículos 21.1 y
41.2.f, sin especificar tampoco de qué manera considera que dichas normas afectan a las
pretensiones objeto de la demanda. En cualquier caso, es cierto que la Ley 27/1992 formaba
parte, junto con la arriba mencionada Ley 48/1998 y otras normas de inferior rango aprobadas
por el Consejo Rector de Puertos del Estado y por el Ministerio de Fomento, el marco
normativo de la contratación de la APG al tiempo de los hechos en que se basan las demandas.
Del examen de esta normativa resulta que las modificaciones del proyecto de obra que
dieron lugar al nuevo contrato de 1 de febrero de 2010, lejos de resultar contrarias a Derecho,
resultan plenamente ajustadas al ordenamiento jurídico. Así se puso de manifiesto en el
informe emitido por el Abogado del Estado Jefe de la Abogacía del Estado en Asturias, con
fecha 4 de diciembre de 2007, incorporado al expediente del Proyecto Modificado, en el que,
tras un riguroso análisis de las circunstancias concurrentes a la luz de la legislación aplicable se
concluye que no se advierte causa alguna de disconformidad a Derecho en la actuación
desarrollada por la Autoridad Portuaria de Gijón para la modificación del contrato suscrito con
la UTE Dique Torres.
30
Tampoco se realiza ninguna advertencia acerca de la legalidad del proyecto modificado
en el preceptivo informe emitido por Puertos del Estado de fecha 28 de noviembre de 2007.
Este documento informa favorablemente el Proyecto Modificado y, si bien se trata de un
informe predominantemente técnico, si se hubiese apreciado algún obstáculo de legalidad a la
modificación por parte de Puertos del Estado, con seguridad se habría puesto de manifiesto en
el mismo informe o por otra vía.
Es relevante igualmente, como se pone de manifiesto en el acta de liquidación
provisional de las actuaciones previas 26/17, que el contrato modificado no fuera objeto de
impugnación alguna ante los tribunales por razón de ilegalidad.
Cabe concluir, en definitiva, que no se puede considerar que el Proyecto Modificado y
el contrato de 1 de febrero de 2010 por el que se adjudicó la ejecución de dicho proyecto a la
UTE Dique Torres sean contrarios a Derecho. Siendo así, la circunstancia de que la decisión de
realizar la modificación del proyecto para modificar al alza los precios de los materiales pétreos
obtenidos en canteras alejadas de la obra pudiera haber sido más costosa para la APG que la
opción de exigir al contratista el cumplimiento del contrato inicial sin acceder a ninguna
modificación de precios, no puede dar lugar a la apreciación de ninguna clase de
responsabilidad contable. Los demandados, en sus respectivas funciones como gestores de los
fondos públicos de la APG adoptaron una decisión de gestión dentro del marco de la legalidad,
lo que impide imputarles responsabilidad contable con base exclusivamente en juicios acerca
de la mayor o menor eficiencia u oportunidad del gasto inherente a dicha decisión.
Por lo demás, hay que advertir que ni siquiera en el hipotético caso de que se hubiese
apreciado que la decisión de modificar el proyecto y el contrato para establecer los nuevos
precios pudiera considerarse contraria a Derecho, sería posible en este caso apreciar
responsabilidad contable, pues no cabe considerar acreditado que la opción de exigir a la UTE
el cumplimiento del contrato inicial hubiera permitido que la obra se terminara en las mismas
condiciones con un coste menor que el que generó el Proyecto Modificado, ni, en caso de que
así hubiera sido, podría establecerse, con los elementos de juicio obrantes en las actuaciones,
el importe exacto de la diferencia de coste, ya que no se puede aceptar que dicho importe
coincida con el total de los incrementos de precio satisfechos. Basta considerar, a este
respecto, la alta probabilidad de que, en caso de no haberse aprobado el incremento de
precios, la obra hubiese quedado paralizada con la consiguiente pérdida, por la acción del mar,
de la obra ya realizada.
Lo decisivo, en cualquier caso, es que el Proyecto Modificado y el contrato de 1 de
febrero de 2010 no pueden ser considerados contrarios a Derecho y que, siendo así, las
cantidades que efectivamente pagó la APG a la UTE por los materiales pétreos traídos de
canteras comerciales alejadas del lugar de la obra no exceden de las que la APG estaba
obligada a pagar por tal concepto en virtud del citado co ntrato, lo que excluye que el pago de
esas cantidades haya causado daño alguno a los fondos públicos de la APG y determina la
inexistencia de responsabilidad contable de los demandados por el concepto que nos ocupa.
31
UNDÉCIMO.- Desde otro punto de vista, incluso partiendo de que la mera diferencia
entre los precios establecidos en el proyecto inicial y los fijados en el proyecto modificado no
ha ocasionado perjuicio a los fondos públicos, aún podría apreciarse dicho perjuicio si se
acreditara falta de justificación en los pagos, esto es, si resultase probado que las cantidades
abonadas a la UTE contratista se hubieran empleado en fines distintos de la compra de
materiales de cantera o que la cantidad fuera insuficiente o la calidad y demás características
técnicas fueran peores y no asimilables a las previstas en los Pliegos.
En este sentido, los demandantes denuncian que la APG no realizó un control riguroso
de los camiones que transportaban el material de las canteras a la obra, así como la ausencia
de un minucioso control sobre la entrada de los materiales, todo ello sin perder de vista que
los suplementos de precios abonados por cantidad de m³ colocada en la obra estaban
directamente relacionados con la procedencia de los materiales.
Pues bien, examinado el material probatorio y a la luz de las alegaciones de las partes
demandadas, no se aprecia falta de justificación en el abono de las certificaciones de obra a la
UTE contratista, como consecuencia de la supuesta falta de control denunciada, pues el
método de abono de los materiales se estableció en función de la medición de la obra
ejecutada, no en función del pesaje de los camiones.
Tal y como resulta del Informe pericial de la IGAE de 31 de enero de 2017 aportado a la
causa penal que se sigue ante la Audiencia Nacional, obrante en autos:
«1) De acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares,
PPTP, la cuantificación del material utilizado y su coste se determina a partir de las mediciones
realizadas de acuerdo con los procedimientos regulados en dicho pliego. Se ha verificado el
cumplimiento de este extremo mediante el examen de los informes mensuales elaborados por
la Asistencia Técnica, en particular, mediciones y relaciones valoradas.
2) Se ha comprobado el conforme del contratista en todas las certificaciones de obra
expedidas.
3) Asimismo se ha comprobado que las certificaciones de obra coinciden con las
relaciones valoradas y que su importe es el mismo que el justificante bancario de abono de la
Autoridad Portuaria de Gijón»
En definitiva, los datos obtenidos del pesaje de los camiones –que, por otra parte, era
responsabilidad del contratista, no de la APG- no se utilizaron para el abono de los materiales,
pues los mismos se certificaron por volumen medido en obra.
Por todo ello, visto que los demandantes no aportan prueba alguna y distinta a las
mediciones realizadas que permita apreciar que las mediciones de obra ejecutada fueron
defectuosas, irreales o realizadas al margen de los procedimientos establecidos, desvirtuando
con ello las conclusiones a las que llegó la IGAE en el Informe antes citado, no se aprecia falta
32
alguna de justificación respecto al importe de los materiales procedentes de cantera abonados
al contratista.
DUODÉCIMO.- En las demandas del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal se
incluye también como partida de alcance respecto de la que se reclama la responsabilidad
contable de los demandados la resultante del pago a la UTE contratista de un importe por
Asistencia Técnica que se considera carente de justificación en el 19% de lo abonado, por no
corresponder con ninguna prestación, constituyendo una simple intermediación.
En relación con esta pretensión, es preciso partir de la cláusula tercera del contrato de
9 de febrero de 2005, en la que se disponía que “teniendo en cuenta que las partidas por la
asistencia técnica objeto de este contrato se encuentran incluidas dentro del proyecto
constructivo, el adjudicatario de la asistencia suscribirá un contrato con la empresa
adjudicataria de los trabajos de construcción de la Ampliación del Puerto de Gijón, siendo
cometido de la Dirección de Obra el visado de las correspondientes facturas a fin de que éstas
puedan ser recogidas en la certificaciones mensuales de la obra”.
El contrato entre la UTE adjudicataria de la Asistencia Técnica (UTE asistencia técnica) y
la UTE adjudicataria de las obras (UTE obras) se firmó el 30 de marzo de 2005, previéndose en
el mismo que al final de cada mes trabajado la UTE asistencia técnica entregaría a la UTE obras
una certificación previamente aprobada por la Dirección de Obra (APG) y la factura
correspondiente a los trabajos certificados y aprobados. Conforme a dicho contrato, la UTE
obras procedería al pago de las facturas presentadas por la UTE asistencia técnica.
Posteriormente, en las certificaciones de los trabajos realizados por la UTE Dique Torres
(obras) para la APG se incluiría la asistencia técnica prestada por la UTE Cabo Torres (asistencia
técnica).
En las primeras Relaciones Valoradas de trabajos realizados por la UTE Obras para la
APG (desde la Relación nº 1, de 1 de febrero de 2005, hasta la Relación Valorada nº 13, de
febrero de 2006), la APG reducía el importe de la “ejecución material” de la asistencia técnica,
minorando en un 19% la cantidad realmente satisfecha por la UTE obras a la UTE asistencia
técnica. De esta manera, al aplicar posteriormente el 19% de gastos generales y beneficio
industrial (GG y BI) al total importe de la “ejecución material” del mes, el resultado era que,
por el concepto de asistencia técnica, la APG se limitaba a reembolsar a la UTE o bras el
importe que ésta había pagado a la UTE asistencia técnica sin que por dicho concepto
percibiera la UTE obras el citado 19% de GG y BI.
Ante las reclamaciones de la contratista, que consideraba que tenía derecho percibir el
19% de GG y BI, también en las cantidades certificadas por “Control y Asistencia Técnica”, a
partir de la Relación Valorada nº 14 (marzo de 2006), la APG dejó de minorar el importe de
“ejecución material” de dicho concepto, de manera que la UTE obras comenzó a percibir la
totalidad de lo abonado por ella a la UTE asistencia técnica, incrementado con el 19% de GG y
BI. Este sistema se aplicó retroactivamente a todas las certificaciones anteriores a marzo de
2006.
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Las demandas se basan en que el pago a la UTE obras del 19% de gastos generales y
beneficio industrial de lo certificado por asistencia técnica resultaba improcedente y
consideran que el total importe pagado por dicho concepto resulta injustificado y determina
un daño a los fondos públicos de la APG del que deriva responsabilidad contable para los
demandados.
Tampoco esta pretensión puede ser estimada. Consta en las actuaciones que la partida
de “Control y Asistencia Técnica” constituía una partida alzada del presupuesto de ejecución
material de la obra y, en tal concepto, constituían un gasto a cargo del contratista (la UTE
asistencia técnica facturaba los trabajos correspondientes a la UTE obras), incluido en el precio
de la obra al igual que el resto de partidas del presupuesto.
Lo que sucedió en relación con el pago del 19% de gastos generales y beneficio
industrial correspondiente a la asistencia técnica, fue que, ante una discrepancia inicial acerca
de la procedencia del pago de dicho porcentaje por la APG a la UTE Obras, la APG, que
inicialmente consideró improcedente el pago y dedujo el importe correspondiente en las
certificaciones, posteriormente aceptó la reclamación de la UTE Obras por entender que era
fundada. Este tribunal comparte la procedencia del pago a la UTE Obras del citado 19%
adicional, ya que desde la perspectiva del contrato entre la APG y la UTE obras se trataba de
una partida más del presupuesto de la obra que la contratista tenía derecho a incluir en el
precio a pagar por la APG y que, por tanto, como el resto de las partidas, podía ser
incrementada en los porcentajes citados. Así puede comprobarse en el presupuesto de la obra,
en el que se contemplaba la aplicación del 13% de gastos generales y el 6% del beneficio
industrial a la totalidad del presupuesto de ejecución material, presupuesto del que formaba
parte la partida alzada de 4.227.031,00 euros prevista para el concepto “Control y Asistencia
Técnica”.
Por todo ello, y teniendo igualmente en cuenta que no ha sido cuestionada por los
demandantes la realidad de los trabajos de asistencia técnica, ni su valoración, ni la
correspondencia entre los pagos realizados y su soporte documental contable, ni tampoco que
las facturas presentadas por la UTE Asistencia Técnica a la UTE Obras hayan sido pagadas por
ésta, no cabe apreciar que los pagos efectuados por la APG a la UTE Obras por dicho concepto
resulten improcedentes, lo que conduce a la desestimación de las pretensiones de las
demandas referidas a dichos pagos.
DECIMOTERCERO.- Por último, la entidad actora Puertos del Estado y el Ministerio
Fiscal incluyen también en sus demandas el supuesto pago indebido a la UTE Obras del 19% en
concepto de Gastos Generales y Beneficio Industrial consecuencia de la firma entre la APG y la
Universidad de Granada de un Convenio Marco de Colaboración para la realización del
Proyecto de Investigación denominado “Experimentación 3D en Modelo Físico de los tramos
del Dique Exterior para la ampliación del Puerto de Gijón”, que fue en su día firmado por el
codemandado don FMR.
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Al igual que sucedía con la asistencia técnica, en dicho Convenio se preveía que los
pagos a la Universidad se realizarían por la UTE Dique Torres, que luego reclamaría este coste a
la APG como parte del precio de la ejecución de la obra. El coste de los servicios prestados por
la Universidad de Granada en virtud del Convenio se incluía en las relaciones valoradas de las
certificaciones bajo el concepto de “Ensayos Modelo Físico”. Al igual que sucedió con la
asistencia técnica, inicialmente las cantidades que se consignaban en las relaciones valoradas
por el citado concepto de “Ensayos Modelo Físico” eran las resultantes de minorar en un 19%
los importes efectivamente pagados por la UTE obras a la Universidad, de manera que al
aplicar finalmente al importe total certificado como “ejecución material” el 19% de GG y BI, el
resultado final fuera que los pagos a la UTE obras por los Ensayos de la Universidad de
Granada se limitaran al reembolso de lo pagado por la UTE a la Universidad, sin aplicar los
incrementos porcentuales por gastos generales y beneficio industrial.
Y al igual también que ocurrió con las minoraciones aplicadas en las relaciones
valoradas al concepto de “Control y Asistencia Técnica”, la APG, atendiendo a las
reclamaciones de la UTE contratista, dejó de efectuar las minoraciones de la partida de
“Ensayos Modelo Físico” en las relaciones valoradas posteriores a febrero de 2006, de manera
que la UTE percibiera, por el concepto indicado, el importe satisfecho por ella a la Universidad
incrementado en el 19% de GG y BI.
A juicio de los actores el pago del 19% de GG y BI de las cantidades correspondientes a
la ejecución material por el concepto de “Ensayos Modelo Físico” carece de justificación, por lo
que entienden que dicho pago habría ocasionado un perjuicio a los fondos públicos en
123.831,91 euros.
Sobre este particular procede reproducir las consideraciones anteriormente
efectuadas. El importe del que resultaba acreedor la Universidad de Granada fue pagado por la
UTE obras con base en la correspondiente partida alzada contemplada en el presupuesto de la
obra dentro del epígrafe 9 “Varios”, concepto “Ensayos modelo físico”. Y el propio presupuesto
de la obra contemplaba la aplicación del 13% de gastos generales y el 6% de beneficio
industrial a todo el presupuesto de ejecución material, sin excluir la partida de “Ensayos
modelo físico” ni ninguna otra. Siendo el presupuesto de la obra, conforme al contrato de
ejecución de la misma, un documento de carácter contractual y de obligado cumplimiento
para los co ntratantes, no cabe considerar que el pago de unos importes expresamente
previstos en el presupuesto resulte injustificado, lo que excluye que dicho pago pueda
considerarse constitutivo de daño a los fondos públicos determinante de responsabilidad
contable.
Tampoco en este caso se cuestiona por los demandantes la realidad de los trabajos
realizados en el marco del Convenio firmado, por lo que procede igualmente desestimar la
pretensión ejercitada al respecto.
DECIMOCUARTO.- De lo hasta aquí razonado resulta la inexistencia de perjuicio alguno
a los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Gijón en razón de los tres supuestos
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especificados en las demandas y que han sido analizados del que pudiera surgir
responsabilidad contable para los demandados, por lo que no resulta necesario analizar los
demás requisitos exigidos en la legislación vigente para apreciar la existencia de
responsabilidad contable, debiendo desestimarse las demandas interpuestas tanto por la
Abogacía del Estado, en representación de Puertos del Estado, como por el Ministerio Fiscal.
Por último, respecto del pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el
Público Puertos del Estado, al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones. A este
respecto, la circunstancia de que la liquidación provisional haya sido negativa impide aplicar el
criterio de este tribunal con arreglo al cual no se imponen las costas cuando la demanda, aun
íntegramente desestimada, se basa en las conclusiones de una liquidación provisional positiva,
al entender que en tal caso cabe apreciar la existencia de las serias dudas a que se refiere el
citado precepto de la LEC.
Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente
aplicación,
LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:
IV.-F A L L O
Desestimo íntegramente las demandas interpuestas por el Abogado del Estado, en
representación del Organismo Público Puertos del Estado, y el Ministerio Fiscal contra don
JLDR y don FMR en el presente procedimiento de reintegro por alcance. Se condena al
Organismo Público Puertos del Estado al pago de las costas procesales.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
