SENTENCIA nº 20 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 09-10-2019
| Fecha | 09 Octubre 2019 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
20/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 20 del año 2019
Fecha de Resolución
09/10/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-14; Comunidades Autónomas; Cª de Empleo –Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- Ayuntamiento de Camas; Andalucía
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SENTENCIA NÚM. 20/2019
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-14, de Comunidades
Autónomas (Cª de Empleo –Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de
Viabilidad- Ayuntamiento de Camas) Andalucía, han intervenido como demandantes la Junta
de Andalucía y el Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda; y como demandados don
FJGB, el Ayuntamiento de Camas y doña EDC. La presente resolución se dicta en base a los
siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento
las actuaciones previas nº 116/13 se dictó auto de 30 de noviembre de 2015 por el que se
resolvió desglosar el procedimiento 225/15, lo que dio lugar a la apertura del presente
procedimiento 225/15-14. Y en este proceso por providencia de 18 de febrero de 2016 se
acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad
contable y el emplazamiento del actor público, la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de
Camas, don FJGB y el Ministerio Fiscal, para personarse debidamente ante este órgano
jurisdiccional en el plazo de 9 días.
SEGUNDO.- El 25 de febrero de 2016 se recibió escrito de personación del Ministerio
Fiscal, el 7 de marzo de 2016 de la representación del Ayuntamiento de Camas, el 1 0 de marzo
de 2016 de la representación de la Junta de Andalucía, y el 16 de marzo de 2016 de la
representación de don FJGB.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 se acordó tener por
personados a don FJGB, al Ayuntamiento de Camas, a la Junta de Andalucía y al Ministerio
Fiscal. También se acordó que no habiéndose personado en el presente procedimiento quien
presentó escrito ejercitando la acción pública en la fase de diligencias preliminares, se
pusiesen las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que dedujera en su caso la
oportuna demanda.
CUARTO.- El 8 de junio de 2016 se recibió en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas el escrito de demanda de la representación de la Junta de Andalucía en el que
solicitaba la declaración de la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe
de 65.699,80 €, intereses incluidos, del que serían responsables contables directos y solidarios
don FJGB y el Ayuntamiento de Camas, y responsable contable subsidiaria doña EDC.
QUINTO.- Por decreto de 13 de octubre de 2016 se admitió a trámite la demanda y se
ordenó dar traslado de la misma a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que
presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se concedió a las partes el
plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.
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SEXTO.- Por recibido escrito de don FJGB de 7 de noviembre de 2016 pidiendo el
nombramiento de abogado y procurador de oficio, en su caso, para la asistencia y defensa en
el presente procedimiento, así como la suspensión de los plazos, en especial el del
pronunciamiento sobre la cuantía y el de contestación, por diligencia de ordenación de 12 de
diciembre de 2016 se acordó dar traslado de dicho escrito al Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid, toda vez que conforme a lo dispuesto en el art. 57 de la LFTCu las partes pueden
valerse tan sólo de abogado con poder al efecto, y suspender el plazo de contestación y de
pronunciamiento sobre la cuantía concedido a esta parte hasta que se resolviese sobre su
petición.
SÉPTIMO.- El 7 de noviembre de 2016 se recibió escrito de contestación de la
representación del Ayuntamiento de Camas, y el 15 de marzo de 2017 escrito de contestación
de la representación de doña EDC.
OCTAVO.- Habiéndose recibido el 22 de febrero de 2018 escrito del Colegio de
Abogados de Madrid (Servicio de Turno de Oficio /Asistencia Jurídica Gratuita) comunicando el
archivo de la solicitud de nombramiento de Abogado de oficio en el presente procedimiento a
don FJGB al no haber cumplimentado el requerimiento efectuado por dicho Colegio, se
dispuso por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2018 alzar la suspensión acordada en
su día y dar nuevo traslado al Sr. GB para que formulase alegaciones sobre la cuantía y
contestase la demanda.
NOVENO.- El 17 de abril de 2018 se recibió escrito del Letrado don JRTG en nombre y
representación de don FJGB contestando a la demanda.
DÉCIMO.- La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 9 de mayo de 2018 en la
cantidad de 65.699,80 €.
UNDÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2018 se acordó señalar el
día 17 de septiembre de 2018 para celebrar la audiencia previa.
En ese día señalado se celebró la audiencia previa compareciendo el Ministerio Fiscal,
la representación de la Junta de Andalucía y del Ayuntamiento de Camas. El Ministerio Fiscal se
adhirió a la demanda presentada por la representación de la Junta de Andalucía, y habiéndose
practicado toda la prueba admitida en ese acto, las partes comparecidas formularon sus
conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.
DUODÉCIMO.- P or auto de 15 de octubre de 2018 se acordó suspender el presente
procedimiento hasta que se acreditase que la causa penal que se seguía como diligencias
previas nº 1377/2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla hubiese terminado o se
encontrase paralizada por motivo que hubiese impedido su normal continuación.
DECIMOTERCERO.- Habiéndose recurrido en apelación el anterior auto de 15 de
octubre de 2018, la Sala de Justicia por auto de 28 de junio de 2019 acordó estimar los
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recursos interpuestos y revocar la resolución impugnada levantando la suspensión por
prejudicialidad penal deducida en la misma.
II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 3 de abril de 2002 doña EDC en su condición de Alcaldesa-Presidenta del
Ayuntamiento de Camas presentó escrito solicitando apoyo económico por importe de
131.750 € para la puesta en marcha y conclusión del proyecto denominado “DINAMIZACIÓN
EMPRESARIAL LOCAL”.
SEGUNDO.- El 15 de julio de 2002 se suscribió un convenio de colaboración entre la
Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía y el Instituto de
Fomento de Andalucía por el que se encomendaba a éste la gestión del otorgamiento de
ayudas al Ayuntamiento de Camas. En este convenio la Consejería de Empleo y Desarrollo
Tecnológico por mediación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social
encomendaba al IFA la materialización singular de ayudas al Ayuntamiento de Camas hasta la
cantidad máxima de 60.101,21 €.
TERCERO.- Por escrito de 14 de febrero de 2003 el IFA ordenó a la entidad El Monte,
Caja de Sevilla y Huelva, que recibió dicho escrito el 17 de febrero de 2003, que transfiriese la
cantidad de 60.101,21 € al Ayuntamiento de Camas haciendo constar en observaciones que se
trataba de pago de ayuda.
III.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron
investigados en las actuaciones previas 116/2013, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se
basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de fecha 18 de
octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de
regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía, ejercicios 2001-2010.
El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, un grupo de
expedientes de ayudas concedidas a las empresas con dificultades de viabilidad, ayudas a la
inversión, elaboración de planes y estudios sobre el empleo, análisis de mercados,
implantación de medidas de fomento de empleo, pago de nóminas a los trabajadores, etc. En
este grupo de expedientes se encuentra el referido a la ayuda al Ayuntamiento de Camas
objeto del presente procedimiento (anexo 5.2 del informe).
En relación con las ayudas a empresas, el informe de fiscalización pone de manifiesto,
con carácter general, graves irregularidades en su concesión, entre las que cabe destacar:
1) Hasta la publicación de la Orden de 3 de marzo de 2010 no consta el acto
administrativo previo y necesario de delegación de competencias, con los requisitos que
exigen los artículos 13 de la Ley 30/1992 y 101 y 102 de la Ley 9/200798, del Co nsejero de
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Empleo a favor del Director General de Trabajo y Seguridad Social, para la concesión de las
subvenciones y ayudas del programa presupuestario 31L.
2) No ha quedado acreditado en los expedientes de concesión de las ayudas a
empresas las razones de interés social o económico, exigidas por el artículo 12.5 del Decreto
254/2001.
3) Se ha realizado un uso inadecuado de la figura de las transferencias de financiación
como procedimiento de ejecución presupuestaria para tramitar las ayudas concedidas por la
Consejería de Empleo con cargo al programa 31L, lo que ha conducido, entre otras
consecuencias, a la ausencia de la preceptiva fiscalización previa, adecuada a la naturaleza del
gasto subvencional.
4) La Consejería de Empleo no realizó el diseño previo de las ayudas; así no se
establecieron los requisitos exigidos para ser beneficiarios, los criterios para la aceptación o
rechazo de las solicitudes, los plazos de ejecución de las acciones a subvencionar, ni las
actuaciones posteriores encaminadas a obtener la justificación del cumplimiento de las
finalidades y del empleo de los fondos otorgados.
5) En las ayudas a empresas se ha constatado la enorme diversidad de actividades,
actuaciones, objetivos o proyectos que se han pretendido atender. Con carácter general, hasta
el ejercicio 2010 se han otorgado prescindiendo absolutamente del procedimiento
administrativo establecido al efecto. Asimismo, ni se ha exigido por la Administración, ni ha
quedado acreditado por el beneficiario, el cumplimiento de las finalidades para las que fueron
concedidas, ni la correcta aplicación de los fondos.
6) La calificación de estas ayudas como subvención excepcional ha dado lugar a un
abuso del margen de la discrecionalidad administrativa en su concesión, que se ha puesto de
manifiesto en hechos tales como, la concentración de las ayudas en determinadas zonas
geográficas, en grupos de empresas y en concesiones realizadas sin acreditar el fin o interés
público perseguido con las mismas.
Desde la perspectiva de la responsabilidad contable, el pago con fondos públicos, en
concepto de ayuda o en cualquier otro concepto, realizado prescindiendo absolutamente del
procedimiento administrativo establecido al efecto y con absoluto desprecio de las exigencias
más elementales derivadas de la normativa aplicable en materia de gasto público, constituye
un hecho dañoso para los fondos públicos que debe ser calificado como alcance o
malversación, en el sentido de los artículos 177.1.a) de la Ley General Presupuestaria (LGP) y
72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
La responsabilidad contable en estos casos alcanza, con carácter general, a los gestores
de fondos públicos que hayan ordenado o realizado los pagos, o hayan realizado cualquier otra
actuación que suponga ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, o cooperar en la comisión de los
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hechos, o incluso participar con posterioridad para ocultar los hechos o impedir su persecución
(art. 42.1 Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas).
Tratándose de pagos realizados en concepto de subvenciones o ayudas públicas,
tienen la condición de gestores de fondos públicos, con deber de rendir cuentas de su correcto
empleo, no solamente las autoridades, funcionarios o empleados públicos que conceden o
pagan la ayuda, o intervienen de manera relevante en la concesión o pago de la misma, sino
también los perceptores de los fondos públicos, en los términos que resultan de los artículos
177.1.e) de la LGP y 34.3 y 49.1 de la LFTCu. En los casos de ayudas concedidas y pagadas de
manera injustificada, de espaldas a la normativa vigente y pres cindiendo de manera absoluta
de los procedimientos legalmente establecidos, la responsabilidad contable puede alcanzar
tanto a quienes con su conducta provocan o hacen posible la salida de los fondos públicos,
como a quienes perciben dichos fondos, ya que en estos casos la única finalidad a la que
legalmente podrían ser aplicados los mismos es su devolución a las arcas públicas, de manera
que cualquier otro destino que les fuera dado por su perceptor sería contrario a la ley, con la
consiguiente responsabilidad contable del perceptor de la ayuda por falta de justificación de la
inversión de los fondos recibidos.
Conviene advertir, en cualquier caso , que a efectos de apreciar la responsabilidad
contable de quienes hayan podido contribuir con su conducta a causar daño o a dificultar su
reparación deberá concurrir también el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia
grave.
Partiendo de este planteamiento general, se examinará a continuación la pretensión
de responsabilidad contable que la Junta de Andalucía ejercita en el presente procedimiento,
con el apoyo del Ministerio Fiscal, que manifestó su adhesión a las pretensiones de la
demanda en el acto de la audiencia previa.
SEGUNDO.- La demanda de la Junta de Andalucía se basa en la concesión de una ayuda
por importe de 60.101,21 €. La actora alega que don FJGB, en cuanto Director General de
Trabajo desde el momento inicial del período sometido a fiscalización hasta el 29 de abril de
2008, fecha en la que se aprueba el Decreto 152/2008 en que se dispone su cese, firmó el
convenio de otorgamiento de dicha ayuda. Y que la cantidad abonada no respondía a ningún
interés público a subvencionar debidamente justificado en el expediente.
La actora alega además que el Ayuntamiento de Camas percibió la subvención sin
observar la mínima diligencia ni en cuanto a la determinación del contenido del propio
convenio ni en cuanto a la justificación del interés público que determinaba la solicitud y, por
ende, la concesión de la subvención.
Señala, asimismo, que doña EDC, actuando en representación del Ayuntamiento
beneficiario de la subvención, fue quien, a sabiendas de la improcedencia de la concesión de la
subvención y de la inexistencia de tramitación administrativa, solicitó y realizó ante la
Administración las gestiones pertinentes para la obtención de la ayuda.
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De lo anterior concluye la Junta de Andalucía que se ha producido un menoscabo en
los fondos públicos que cifra en un total de 65.699,80 euros, intereses incluidos, considerando
responsables contables directos y solidarios del mismo a D. FJGB y al Ayuntamiento de Camas,
y responsable contable subsidiaria a doña EDC.
TERCERO.- Las representaciones de los demandados han alegado en sus escritos de
contestación la prescripción de las responsabilidades contables.
establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años
contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. Asim ismo
dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier
actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra
naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad co ntable. Se establece también que las responsabilidades contables
detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador
y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados
desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la
sentencia quedó firme.
En el presente caso, como ya ha quedado expuesto, la Junta de Andalucía ejercita
pretensiones de responsabilidad contable por haberse efectuado el pago correspondiente a
una ayuda por importe de 60.101,21 €. Esta cantidad se abonó por la orden de pago dada por
el IFA que recibió la entidad bancaria el 17 de febrero de 2003. Las responsabilidades
contables, por tanto, estarían prescritas, salvo que hubiese concurrido alguna causa que
interrumpiese el cómputo del plazo de prescripción que vencería el 17 de febrero de 2008.
En relación con la interrupción de la prescripción, hay que tener en cuenta que este
procedimiento de reintegro por alcance tiene su origen en las diligencias preliminares nº
112/11 que se iniciaron a raíz del escrito presentado por la representación de don ASC que se
recibió en el Registro General del Tribunal de Cuentas el 3 de mayo de 2011. También se
realizó por la Cámara de Cuentas de Andalucía una fiscalización de las ayudas sociolaborales a
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y empresas en crisis
otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía 2001-2010, que se inició en virtud del
acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 8 de febrero de 2011. Y en el año
2012 se inició un procedimiento de revisión de oficio.
La representación de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal han alegado que el
plazo de prescripción en este caso sería el previsto en el apartado 4 de la disposición adicional
responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las
civiles derivadas de los mismos. Entienden que en el ámbito penal se tramitaron las diligencias
previas 174/11 que dieron lugar, posteriormente, a las diligencias previas nº 1377/2016, que
tienen por objeto la ayuda concedida al Ayuntamiento de Camas por importe de 60.101,21 €.
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Esta Consejera entendió que la existencia de esa causa penal podía dar lugar a la aplicación de
ese plazo de prescripción, por lo que acordó por auto de 15 de octubre de 2018 suspender el
presente procedimiento hasta que hubiese terminado la causa penal o se hubiese paralizado
por motivo que impidiese su normal continuación. Sin embargo, la Sala de Justicia por auto de
28 de junio de 2019 al resolver el recurso de apelación contra la resolución anteriormente
citada, acordó levantar la suspensión por entender que lo que procedía era dictar sentencia
absolutoria por prescripción, ya que en este caso para aplicar el apartado 4 de la disposición
adicional tercera de la Ley 7/88 ya tenía que existir un delito declarado en sentencia firme.
De todo ello se desprende que conforme a lo acordado por la Sala de Justicia no
concurren en los hechos objeto de este procedimiento las circunstancias necesarias para
aplicar el apartado 4 de la disposición adicional tercera de la Ley 7/88, por lo que el plazo de
prescripción es el de cinco años que se regula en el apartado 1 de este mismo precepto. Ese
plazo de prescripción de cinco años ya había transcurrido tanto cuando se inició la fiscalización
por parte de la Cámara de Cuentas, como cuando comenzó el proceso jurisdiccional ante este
Tribunal de Cuentas, como cuando se inició tanto el procedimiento penal como el
administrativo de revisión de oficio. Y a ello hay que añadir, que no ha quedado acreditado
que hubiese concurrido ningún otro supuesto de los previstos en la referida disposición
adicional tercera de la Ley 7/88 que interrumpiese el cómputo del plazo de prescripción.
Todo lo expuesto conduce a esta Consejera de Cuentas a desestimar la demanda
presentada por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, por haber
prescrito las responsabilidades contables. Esta desestimación hace innecesario entrar a
enjuiciar las demás alegaciones que han sido planteadas por las partes en sus respectivos
escritos con relación a los hechos objeto de este procedimiento.
CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su no imposición a la
parte vencida si se apreciasen serias dudas de hecho o de derecho. En este caso se aprecian
serias dudas de derecho y ello porque el Tribunal Supremo tiene pendiente de resolución el
recurso de casación 5332/2018 admitido a trámite por auto de 11 de febrero de 2019 que
presentó el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sala de Justicia 4/2018 de 30 de mayo,
precisándose en el apartado segundo de dicho auto que “la cuestión en la que se entiende que
existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: la
determinación de los requisitos para la aplicación del apartado cuarto de la Disposición
Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En particular, si la prescripción de la responsabilidad contable puede oper ar de forma total o
parcial, aun cuando los hechos estén siendo objeto, o puedan serlo, de un proceso penal”. Por
ello, en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo sobre la indicada cuestión cabe entender
que la misma suscita dudas de derecho que justifican la no imposición de costas en los casos
en que, como ocurre en el presente, se ha suscitado la posible aplicación de la regla de
prescripción del apartado 4 de la D.A. 3ª de la LFTCU.
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VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados.
IV.- FALLO
DESESTIMO la demanda de la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, ya que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 7/88 las
responsabilidades contables que se ejercitan po r la parte demandante en este proceso están
prescritas.
Sin costas.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
