SENTENCIA nº 14 de 2022 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 24-11-2022
| Fecha | 24 Noviembre 2022 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
14/2022
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 14 del año 2022
Fecha de Resolución
24/11/2022
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó.- Presidenta
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez.- Consejera
Excma. Sra. Doña Elena Hernáez Salguero.- Consejera
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación núm. 25/2022
Procedimiento de reintegro por alcance Nº C-81/2021.
Ramo: Sector público local (Empresa Municipal de Transportes, S.A.U. -EMT-) Valencia.
Resumen doctrina:
Tras exponer las posturas de las partes, la Sala comienza por analizar la interrupción del plazo de prescripción de
la responsabilidad contable - de conformidad con la D.A 2.ª LFTCu, en aplicación de la D. A. 4.ª referida a los plazos
de prescripción y caducidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19- que se estimó en la sentencia apelada
y aprecia que el plazo de prescripción de la responsabilidad contable efectivamente quedó suspendido.
En relación con la prohibición de mutatio libelli, la Sala considera que se encuentra ante una cuestión nueva que
lleva a rechazar las alegaciones del Ministerio Fiscal relativas a la aplicación de la D. A. 71ª de la Ley 2/2012, de 29
de junio, de Presupuestos Generales, las cuales, en cualquier caso, carecerían de entidad suficiente para ser
estimadas.
En relación con la alegación de suspensión de vigencia del Acuerdo de 6 de agosto de 2001, responsabilidad
contable y límites de la jurisdicción contable, la Sala considera que la alegación de la Disposición Adicional suscitada
por el Ministerio Fiscal constituiría una cuestión prejudicial en los términos del art. 17.2 LOT Cu, que está limitada
a determinados supuestos que no concurren en este caso.
La nulidad del convenio colectivo no era antecedente lógico-jurídico de la declaración de alcance de cuentas por lo
que su examen, que no condicionaba la resolución del proceso principal, correspondía a la jurisdicción del orden
contencioso- administrativo, ante la que no consta que haya sido impugnado, y no al ámbito de la jurisdicción
contable como cuestión prejudicial no devolutiva.
En consecuencia, la Sala aprecia la fa lta de uno de los presupuestos determinantes de la eventual comisión de un
ilícito presupuestario y contable por los dos recurrentes, lo que a su vez impide apreciar la concurrencia de
responsabilidad contable sin que sea necesario entrar en el examen de lo relativo a la existencia de una conducta
dolosa o gravemente negligente en la actuación de los responsables, de acuerdo con los términos preceptuados en
Síntesis:
La Sala desestima el recurso interpuesto sin imposición de costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por las Consejeras que constan al margen
y previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº C-81/2021, del ramo del sector público local (Empresa Municipal de Transportes,
S.A.U. -EMT-), Valencia, como consecuencia del recurso interpuesto contr a la Sentencia nº
1/2022, de 10 de mayo, dictada en primera instancia por el Departamento Tercero de la Sección
de Enjuiciamiento.
Ha sido apelante el Ministerio Fiscal.
Se opusieron al recurso de apelación, el letrado D. César Olmos Rochina en nombre y
representación de Don A.M.B.R., y la Letrada Dª Verónica Herranz Garrido en nombre y
representación de Don C.R.C.
Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María del Rosario García
Álvarez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala de Justicia de
conformidad con los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- Según consta en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021, el mismo
trae causa de las Actuaciones Previas nº 39/20, iniciadas como consecuencia del escrito del
director de la Agencia Valenciana Antifraude (AVA) por el posible exceso de retribuciones
abonadas por la Empresa Municipal de Transportes (EMT) de Valencia desde enero de 2014 a
mayo de 2018, a trabajadores de la empresa que habían accedido a la jubilación parcial.
2.- Mediante escrito de 15 de septiembre de 2021, se presentó demanda por la representación
procesal de la EMT de Valencia solicitando que se declarase responsable contable directo a Don
A.M.B.R. po r la cuantía de 220.004,77 € y a Don C.R.C. por la cuantía de 749.905,83 €, más
intereses y costas.
3.- En la sentencia nº 1/2022, dictada en los autos de referencia y ahora recurrida en apelación,
se consignaron los siguientes hechos probados:
«PRIMERO.- La EMT de Valencia es una sociedad mercantil con capital íntegramente público,
que pertenece en su totalidad al Ayuntamiento de Valencia su objeto social principal es
organizar y prestar los servicios públicos de transporte urbano colectivo, en superficie, de
pasajeros, dentro del término municipal de Valencia, así como su coordinación con las
de aplicación; por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; por el Código de Comercio, en cuanto le sea aplicable;
y por normativa europea de aplicación.
La financiación de la EMT procede en su totalidad de recursos de naturaleza pública: ingresos
por la prestación del servicio público de transporte de viajeros sujeto a tarifas aprobadas por
el Ayuntamiento de Valencia y transferencias corrientes y de capital realizadas por el
Ayuntamiento de Valencia.
Como sociedad mercantil pública, al estar sometida, en su régimen jurídico esencial, al Derecho
privado (art. 85 ter. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local)
la contratación de su personal se rige por la legislación laboral.
SEGUNDO.- El Convenio Colectivo del personal de la EMT de Valencia de 15 de marzo de 2001,
de aplicación en el periodo 2001/2003, en su punto 22 estableció unas “bases para la jubilación
parcial con contrato de relevo” (para los años 2001 a 2003), que se desarrollaron mediante un
Acuerdo de fecha 24 de mayo de 2001. Tenían por objeto “incentivar las jubilaciones parciales
con contrato de relevo a partir de los 60 años”. Posteriormente, la Ley 12/2001, de 9 de julio,
de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la
para permitir que el porcentaje de la jornada anual que pudiera realizar el trabajador jubilado
parcialmente fuera del 15 % de su jornada anual. Como consecuencia de esta Ley, mediante
Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se adaptó el documento inicial a los nuevos porcentajes y se
estableció lo siguiente:
- Si los trabajadores tenían una edad de 60 o 61 años, debían trabajar 65 días desde la novación
del contrato.
- La supresión del incentivo económico de la jubilación anticipada prevista en el artículo 72 del
Convenio anterior (5 millones de ptas./30.050,61 euros) recobraría vigencia, si se derogaba la
legislación sobre jubilación parcial o el contenido del propio convenio.
- La retribución del 15% de la jornada teórica que se prevé realizar por el trabajador jubilado
parcialmente, se calcularía sobre el 100% de los conceptos salariales fijos y la media de los 6
meses anteriores de los conceptos salariales variables, excluyendo las horas de cómputo y
extraordinarias de cualquier tipo.
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Esa regulación de la jubilación parcial de los trabajadores de la EMT de Valencia, de los años
2001 a 2003 (jornadas de 65 días y abono del 15% de la retribución) se mantuvo en los
posteriores Convenios Colectivos de los años 2004-2007, 2008 -2011, y 2012-2013.
TERCERO.- El 28 de marzo de 2013 se aprobó un Acuerdo Colectivo que, independientemente
de la vigencia del Convenio Colectivo de 2012-2013 y su posterior ultraactividad, tenía vigencia
desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2018. En él se establecía que la reducción de la
jornada podía alcanzar el 85%, pero no concretaba, a diferencia del Acuerdo de 2001, el
número de jornadas a realizar.
CUARTO.- Durante los años posteriores a marzo de 2013, se aplicó el Acuerdo de 2001, en el
sentido de que los trabajadores de la EMT de Valencia que accedían a la jubilación parcial
realizaban un máximo de 65 jornadas y percibían el 15% de las retribuciones que tenían
asignadas al acceder a la jubilación parcial (tal retribución equivalía a 132 jornadas).
QUINTO.- En la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo 2017-2019 (que comenzó en
2016) se debatieron los términos de la jubilación parcial. La empresa manifestó sus dudas sobre
la realización de una jornada inferior a 132 días. El 26 de diciembre de 2017, el Director Gerente
(Don J.E.G.A.) denunció a la Agencia Valenciana Antifraude (AVA) la posible ilegalidad de la
realización de sólo 65 jornadas por parte de los trabajadores jubilados anticipadamente, y la
percepción de retribuciones del 15% del salario (equivalente a la realización de 132 jornadas).
La AVA, a su vez, denunció los hechos a la Fiscalía que, por Decreto de 1 de marzo de 2019,
archivó las diligencias de investigación penal, al no haberse acreditado los elementos objetivos
del tipo penal del delito de malversación de caudales públicos. Señalaba expresamente este
Decreto que la conducta de los implicados “estaba amparada por el convenio de 2001”.
SEXTO.- El 14 de mayo de 2018 se produjo una comunicación del Director Gerente de la EMT al
Departamento de Recursos Humanos de la empresa para que se cumpliera una jornada que
representara el 15% de la jornada anual y se extinguiera la posibilidad de realizar un número
inferior. Ello dio lugar a un conflicto colectivo y el 19 de julio de 2018 se acordó acudir a un
arbitraje que concluyó por Laudo Arbitral de 14 de septiembre de 2018.
El Laudo declaró la vigencia del Acuerdo de 6 de agosto de 2001, si concurrían las condiciones
establecidas en el apartado tres de la Disposición Adicional 144ª de la Ley 6/2018 -que
posibilita la mejora de la jornada general de trabajo en el Sector Público por convenios o
acuerdos siempre y cuando en el ejercicio presupuestario anterior se hubieran cumplido los
objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y la regla del gasto y no afectara al
cumplimiento por cada Administración del objetivo de que la temporalidad en el empleo
público no superara el 8% de las plazas de naturaleza estructural en cada uno de sus ámbitos-
, estimando que en ese supuesto la jornada a realizar sería de 65 días.
El laudo fue impugnado por el sindicato CGT y confirmado por Sentencia de 22 de febrero de
2019, del Juzgado de lo Social nº 5 de Valencia, y posteriormente por Sentencia de 19 de julio
de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
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SÉPTIMO.- Don A.M.B.R. desempeñó el puesto de Director de Recursos Humanos (RRHH) de la
EMT desde el 3 noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2016 (y desde el 30 de diciembre de
2012 hasta el 18 de octubre de 2015 también el de Director Gerente). Los acuerdos sociales,
elevados a escritura pública el 8 de noviembre de 2012, le otorgaron poderes, siempre que las
operaciones no superaran los 180.000 €, entre otros, para efectuar pagos por cualquier título
y a favor de cualquier persona, así como para firmar cheques, órdenes y demás documentos
bancarios y, en general operar con los bancos.
Mediante escritura pública de 15 de febrero de 2016 se revocaron los poderes del Sr. B. y se le
otorgaron a Don J.E.G.A., como Director Gerente de la empresa los de aquel y los de nombrar,
separar y despedir a toda clase de empleados y trabajadores de la sociedad, fijar sueldos y
retribuciones, reglamentos de trabajo y normas de situación y actuación.
OCTAVO.- Don C.R.C. fue Director de RRHH en la EMT desde el 16 de enero de 2016 hasta el 28
de febrero de 2018.
El 1 de marzo de 2018, el Sr. R.C. fue sucedido en su cargo y funciones por Doña M.R.A.
(Directora del Área de Finanzas y RRHH). Anteriormente, con fecha 3 de agosto de 2016 se
elevaron a públicos los acuerdos sociales por los que se otorgaban poderes,
mancomunadamente, a la Sra. R.A., como responsable del Departamento de Administración,
siempre que las operaciones no superaran los 180.001 €, para, entre otros, efectuar pagos por
cualquier título y a favor de cualquier persona, así como para firmar cheques, órdenes y demás
documentos bancarios y, en general operar con los bancos.»
4.- En la sentencia recurrida en apelación se consignó el siguiente fallo o parte dispositiva:
«IV. PRIMERO.- Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la
Empresa Municipal de Transportes de Valencia, S.A.U, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal,
en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021, Sector Público Local (Empresa
Municipal de Transportes de Valencia, S.A.U.-EMT), VALENCIA.
SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la Empresa Municipal de
Transportes de Valencia, S.A.U.».
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal. Se
opusieron al recurso de apelación el Letrado D. César Olmos Rochina, en nombre y
representación de Don A.M.B.R., y la Letrada Dª Verónica Herranz Garrido, en nombre y
representación de Don C.R.C.
2.- En el recurso de apelación interpuesto, el M inisterio Fiscal interesa que se proceda por la
Sala de Justicia a la revocación del fallo de la sentencia recurrida y se dicte otro en los términos
de lo solicitado en su recurso y, como consecuencia, sea estimada la demanda presentada a la
que se adhirió. Fundamenta su recurso en los siguientes motivos:
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1.º) En primer lugar, impugna el contenido del apartado sexto de la declaración de hechos
probados de la sentencia que, según alega, hace un resumen del laudo arbitral de 14 de
septiembre de 2018 que cambia el sentido de esa resolución, y es esencial para la resolución del
pleito pues, conforme sostiene, en aquél se declaraba que el Acuerdo de 6 de agosto de 2001
se encontraba legalmente suspendido desde el 8 de julio de 2012 (fecha de entrada en vigor de
la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales), hasta el día 4 de julio de 2018, en virtud la Disp.
Derogatoria 4.ª de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales de 2018, que levanta su suspensión
y recobra así efectos tal Acuerdo si, además, concurrieran una serie de circunstancias
adicionales. El Ministerio Fiscal solicita, en consecuencia, que se revoque el contenido del
segundo párrafo del hecho probado sexto por otro pronunciamiento que recoja que, según el
laudo de 14 de septiembre de 2018, entre el día 8 de julio de 2012 y el día 4 de julio de 2018, el
Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se encontraba suspendido.
2.º) En segundo lugar, impugna el contenido del fundamento de derecho noveno de la sentencia
y la consiguiente estimación de la excepción de prescripción de la responsabilidad contable
respecto de Don A.M.B.R., pues la sentencia recurrida niega la suspensión de la prescripción de
la responsabilidad contable durante el estado de alarma (83 días desde la entrada en vigor del
RD 463/2020, de 14 de marzo, en su Disp. Ad. 4.ª , referida a la suspensión de los plazos de
prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, hasta el 4 de junio de 2020,
conforme al RD 537/2020), que es plenamente aplicable. De esta manera, la interrupción de la
prescripción se habría producido antes del transcurso del plazo de cinco años (DA 3.ª LFTCu) y,
por consiguiente, la excepción de prescripción debe ser rechazada.
3.º) En tercer lugar, se opone el contenido del Fundamento de Derecho décimo de la sentencia,
que negó la existencia de alcance por la realización de pagos por jornadas de trabajo no
realizadas. A juicio del Ministerio Fiscal el perjuicio sufrido por los fondos públicos de la EMT de
Valencia por la realización de pagos por jornadas de trabajo no reali zadas resulta constitutivo
de alcance por las siguientes razones sucintamente expuestas: 1) los citados pagos no se ajustan
al contrato al no ser horas efectivamente trabajadas; 2) el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se
encontraba suspendido por imposición l egal en el momento en el que ocurrieron los hechos
enjuiciados y, asimismo, la mejora en la jornada de trabajo por el laudo arbitral de 2018,
posterior a los hechos enjuiciados, estaba sujeta al cumplimiento de condiciones de estabilidad
presupuestaria, deuda púbica y reglas de gasto y de temporalidad en el empleo, que no
constaban acreditadas en el caso; y 3) la jurisdicción contable no necesita declarar la nulidad del
Acuerdo de 2001 para pronunciarse sobre la existencia de alcance en este pleito (de acuerdo
con la STS 28-11-2012, en que se funda la sentencia recurrida), ya que, en el momento de los
hechos enjuiciados, el Acuerdo de 2001 se encontraba en suspenso.
4.º) Finalmente, impugna el contenido del fundamento de derecho undécimo de la sentencia,
que negó la concurrencia de dolo o negligencia grave en la conducta de los demandados en
aplicación del Acuerdo de 6 de agosto de 2001, que además había sido discutido desde 2016. A
su juicio, los demandados gastaron fondos públicos sin contraprestación ninguna, y no procedía,
en consecuencia, moderar tal negligencia. Lo relevante, según alega, es que los demandados
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incumplieron las obligaciones que asumían como gestores de fondos públicos y, aunque la
normativa legal y convencional de jubilación parcial pudiera ser compleja, no lo era la relación
laboral entre la EMT y sus trabajadores parcialmente jubilados, mediante unos contratos de
trabajo firmados por los demandados en representación de la EMT de Valencia, en los que se
concretaban las horas y las retribuciones a las que tienen derecho a percibir por ello. Sin
embargo, ordenaron el pago de las nóminas sabedores de que no se cumplían esas jornadas y
con abono completo de la retribución pactada.
3.- Mediante escrito presentado el 5 de julio de 2022, el Letrado Don César Olmos Rochina se
opuso al recurso de apelación, en nombre y representación de Don A.M.B.R., en base a los
siguientes motivos:
1.º) No pueden modificarse los hechos probados de la sentencia recurrida, porque para ello el
Ministerio Fiscal hace una alegación nueva, que no ha sido objeto de contradicción en el
procedimiento previo, como es la suspensión del Acuerdo de 6 de agosto de 2001 mediante la
DA 71.ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012, declarada al parecer obiter
dicta en el laudo arbitral de 19 de julio de 2018. Esta alegación ex novo, vulneraría, a su juicio,
el art. 56.2 Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
2.º) Es criterio mayoritario y prácticamente pacífico de los tribunales, que la suspensión de la
declaración del estado de alarma no se refiere al plazo de prescripción material de la
responsabilidad, sino solo a la prescripción o caducidad del ejercicio de acciones de naturaleza
procesal.
3.º) Los pagos estaban justificados, como se declara en la sentencia recurrida, porque el
Ministerio Fiscal no ha tenido en cuenta la prevalencia de los Convenios y Acuerdos Colectivos
y su incorporación automática a los contratos de trabajo, sin necesidad de referencia expresa
en ellos, por lo que esos pagos no infringen norma alguna y eran jurídicamente obligatorios en
virtud de los instrumentos colectivos suscritos en la empresa, que estaban vigentes. En este
sentido alega que no es correcto que la D.A. 71.ª Ley Presupuestos para 2012 suspendiera el
Acuerdo de 2001, pues esa norma no regulaba la jubilación parcial sino solo las jornadas de 37,5
horas semanales de jornada ordinaria y, además, las condiciones adicionales referidas por el
Ministerio Fiscal de estabilidad presupuestaria establecidas en el Laudo de 2018, se aplicarían
solo a partir del 5 de julio de 2018, esto es, no resultaría aplicable a la responsabilidad contable
que es anterior y termina el 27 de diciembre de 2017; y, en todo caso, en defecto de aplicación
del Acuerdo de agosto de 2001, si se encontrara en suspensión, habría recobrado vigencia el art.
72 del Convenio Colectivo anterior de 1998-2000, y los pagos habrían debido ser mayores.
4º) Por todo ello, los pagos eran obligatorios y justificados, no causan daño ni perjuicio ni
suponen alcance, ni cabe hablar de dolo o negligencia, porque además se realizaron con
transparencia , sometidos a la Inspección de Trabajo, sin objeciones por el servicio jurídico del
departamento de RRHH de la empresa, ni por el informe de la Sindicatura de Cuentas sobre el
ejercicio de 2016 que analizó toda la materia contractual laboral de la EMT de Valencia
(normativa, contratos, nóminas, etc.), y de acuerdo con la solución posterior al laudo arbitral de
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14 de septiembre de 2018, confirmado por dos sentencias de la jurisdicción Social, y con archivo
por la Fiscalía de Valencia de la denuncia formulada por la AVA. Todo ello, pondría de manifiesto
cómo estos pagos eran y fueron siempre jurídicamente obligatorios, de acuerdo con todos los
informes y resoluciones que refiere el Letrado so bre la imposibilidad de dejar de pagar las
jubilaciones parciales en aplicación de un régimen jurídico complejo.
4.- Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2022, la Letrada Doña Verónica Herranz Garrido
se opuso al recurso de apelación, en nombre y representación de Don C.R.C. Fundamentó su
oposición de la siguiente forma:
1.º) El Ministerio Fiscal pretende sustentar la responsabilidad contable en una alegación nueva
de una norma (D.A. 71ª , Ley de Presupuestos para 2012) lo que, a su juicio, impediría modificar
el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
2.º) Desde 2001 se estaban realizando por los jubilados parciales 65 jornadas y se cobraban las
retribuciones correspondientes a 132 jo rnadas, porque precisamente la cotización y pago de
esas jornadas es el mínimo que da acceso a la prestación por jubilación, y se ajusta a derecho
siempre que se produzca la retribución y cotización por el 15% de la jornada establecida en el
contrato de trabajo, como se aplicó en el Acuerdo de 2001, declarado legal sucesivamente por
el Laudo de 2018, por la Sentencia del Juzgado de Valencia de 22 de febrero de 2011, y por la
Sentencia del Tribunal Superior de Justica de Valencia 1861/2019, de 19 de junio.
3.º) Las condiciones adicionales requeridas por el Ministerio Fiscal sobre estabilidad
presupuestaria, solo son de aplicación desde el 5 de julio de 2018, conforme al laudo de 2018, y
por tanto a fechas posteriores a los enjuiciadas. Asimismo, los pagos son debidos legalmente,
puesto que lo establecido en los convenios colectivos se incorpora automáticamente al
contrato. Finalmente refiere la Letrada la legalidad de tales pagos, que se han seguido realizando
con posterioridad, de acuerdo con dictámenes doctrinales y confirmados por sentencias citadas
de la jurisdicción social que confirmaron el laudo de 2018.
5.- Mediante diligencia de ordenación de 18 de julio de 2022 se acordó elevar los autos a la Sala
de Justicia y por providencia de 18 de octubre de 2022 se remitieron a la Consejera Ponente.
6.- Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2022, esta Sala acordó señalar para
deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de 2022, fecha en la que tuvo
el citado trámite.
7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.- Constituye el objeto litigioso del procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021
determinar si el pago del 15% de la jornada laboral equivalente a 132 jornadas a los trabajadores
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de la EMT de Valencia que habían accedido a la jubilación parcial, cuando solo realizaban un
máximo de 65 jornadas, reúne los requisitos exigidos para declarar la existencia de un alcance
generador de responsabilidad co ntable. Consta en las actuaciones que en virtud del Convenio
Colectivo del personal de la EMT de Valencia de 15 de marzo de 2001 desarrollado mediante un
Acuerdo de 24 de mayo de 2001, y el Acuerdo de 6 de agosto de 2001, que se mantuvo en los
posteriores Convenios para incentivar las jubilaciones parciales, los trabajadores que accedían a
la jubilación parcial realizaban un máximo de 65 jornadas y percibían el 15% de las retribuciones
que tenían asignadas (retribución equivalente a 132 jornadas de los trabajadores de la empresa
no jubilados).
2.- La sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda al aceptar, por un lado, la
prescripción de la responsabilidad contable que se pudiera derivar de la actuación del Sr. B., de
acuerdo con la D.A. 3.ª Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu). Por otro,
respecto a la responsabilidad del Sr. R., resuelve que no se ha producido un alcance en los fondos
públicos de la EMT de Valencia, al estimar que los pagos se ajustaban a los contratos de
jubilación parcial firmados en ejecución del Acuerdo de 6 de agosto de 2001 interpretado así,
además, por el laudo arbitral de 2018, sin que fueran impugnados por las partes por lo que, de
acuerdo con el criterio establecido por la STS de 28 de noviembre de 2012, vinculaba a los
demandados. Finalmente, pese a no apreciar la existencia de alcance, la sentencia declara que
no se incurrió en una conducta dolosa o gravemente negligente y contraria a Derecho al ordenar
dichos pagos por jornadas de trabajo no realizadas, dada la complejidad del régimen jurídico
aplicable y la actuación con transparencia de los demandados.
3.- Como se ha expuesto en los antecedentes de la presente resolución, las alegaciones del
Ministerio Fiscal se concretan, de un lado, en el análisis procesal de la prescripción de la
responsabilidad contable en la actuación del Sr. B., que le lleva a impugnar el Fundamento de
Derecho noveno de la sentencia apelada; y, de otro, en tres alegaciones de fondo en virtud de
las cuales impugna el hecho probado sexto y los Fundamentos de Derecho décimo y undécimo,
todas ellas con base en la alegada suspensión del Acuerdo de 4 de agosto de 2001, de acuerdo
con la D.A. 3.ª Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu),
que impediría aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 28 de noviembre de 2012)
sobre la delimitación de la jurisdicción contable, en la que se basa la sentencia recurrida.
4.- Estas impugnaciones y la oposición a ellas formulada por la parte recurrida, así agrupadas,
serán tratadas de forma sucesiva por la Sala.
SEGUNDO.- Interrupción del plazo de prescripción.
5.- Como se ha anticipado, procede, en primer lugar, analizar la cuestión alegada por el
Ministerio Fiscal en el motivo segundo de su recurso relativa a la ausencia de prescripción de la
responsabilidad contable en la actuación del Sr. B., de conformidad con la D.A 2.ª LFTCu, en
aplicación de la D. A. 4.ª referida a los plazos de prescripción y caducidad del Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que se estimó en la sentencia apelada.
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6.- Los Letrados de la parte demandada se oponen al recurso al considerar que esta impugnación
no tiene en cuenta el criterio mayoritario de los tribunales acerca de que tal suspensión solo
afecta a las acciones de naturaleza procesal, que no sería el supuesto de la responsabilidad
contable. La sentencia apelada no estima aplicable la D.A. 4.ª RD 463/2020, porque el plazo de
caducidad de la D.A. 3.ª LFTCu se refiere a la responsabilidad contable y no a la del ejercicio de
la acción, y tampoco estima aplicable la D.A. 2.ª apdo. 1, del mismo RD 463/2020, puesto que se
refiere a plazos procesales y el plazo de prescripción de la responsabilidad contable no es uno
de ellos.
7.- A este respecto, se debe partir de la mencionada D.A 3ª LFTCu que, en su apartado primero,
establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años
contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen; y, en su
apartado tercero, que la prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier
actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra
naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad contable, y vo lverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o
procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.
8.- En este caso, el Sr. B. fue despedido y cesó en su cargo de director de RRHH el 15 de enero
de 2016, y tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento fiscalizador sobre su gestión el
16 de febrero de 2021 (notificación de la citación para la práctica de la liquidación provisional),
fechas conforme a las cuales se realiza el cómputo del plazo de prescripción en el Funda mento
de Derecho noveno de la sentencia apelada y que, en todo caso, supone el efectivo
conocimiento de la actuación fiscalizadora llevada a cabo por el Tribunal, de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la prescripción (por todas STS 23 de diciembre
de 2012, rec. 3465/2012, FD 10º, entre otras).
9.- Se centra así la impugnación, prima facie, en torno a cómo afecta a la fase de instrucción que
lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, la suspensión decretada durante el estado de alarma, en
concreto sobre la aplicación de las Disposiciones Adicionales del RD 463/2020 y hasta el
alzamiento establecido en los arts. 8 a 10 del RD 537/2020, de 22 de marzo, por el que se
prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Se debe
partir de que la norma establece, en ese contexto, una suspensión general de toda actividad
pública y privada y, en concreto, de la actividad pública, tanto administrativa como judicial, pues
sólo se incluyen como excepciones determinadas actividades que se pudieran considerar
urgentes e ineludibles, de protección de derechos fundamentales, conflictos colectivos,
internamientos no voluntarios y protección del menor y otras declaradas expresamente
urgentes, con perjuicios irreparables a las partes en el proceso o del interesado y éste manifieste
su conformidad, o los estrechamente vinculadas a los hechos justificativos de la declaración del
estado de alarma.
10.- Sobre la naturaleza procesal o no de la fase instrucción durante las actuaciones previas en
exigencia de la responsabilidad contable (art. 26 de la LOTCu), esto es, sobre la liquidación
11
provisional referida cuya práctica fue notificada en este caso el 16 de febrero de 2021, llevada a
cabo por este Tribunal conforme a los arts. 45 y ss. LFTCu, en concreto conforme a lo establecido
en su art. 47.1,e) y adoptada por el delegado instructor en el marco de las actuaciones previas
a la exigencia de responsabilidad contable, y por tanto previamente a la incoación del
correspondiente procedimiento jurisdiccional (arts. 49 y ss. LFTCu), se ha pronunciado en
sentido diverso la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así el Preámbulo LFTCu refiere
que:
«ante la imposibilidad de atribuir naturaleza estrictamente jurisdiccional a la inicialmente
prevista fase instructora de los procedimientos para la exigencia de responsabilidades
contables, conforme fue puesto de relieve en el antecitado informe del Consejo General del
Poder Judicial, se contemplan también las actuaciones previas a la iniciación de la vía
jurisdiccional, de tal manera que puedan servir de necesario soporte de la misma, tal y como
sucede con el expediente administrativo respecto del proceso contencioso-administrativo,
según la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción».
11.- Asimismo, se han pronunciado sobre esta cuestión numerosas sentencias del Tribunal
Supremo sirviendo de ejemplo las siguientes: STS de 27 de mayo de 1995, rec. 24/1994; STS de
27 de febrero de 2004, rec. 10640/1998; STS 2 de marzo de 2012, rec. 6338/2010; STS de 19 de
julio de 2010, rec. 1233/2008. Igualmente cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia al
respecto, referida en el auto núm. 12/2019, de 13 noviembre.
12.- En este contexto, y al margen de la discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en torno a
la calificación o no como jurisdiccional de esta fase de instrucción llevada a cabo por el Tribunal
de Cuentas, sin embargo, no es necesario enfrentarse a tal cuestión, sobre la que se discute,
pues se debe partir de la suspensión general de todos los plazos conforme al RD 463/2020,
fueren de naturaleza procesal (D.A. 2.ª), administrativa (D.A. 3.ª) o de cualesquiera otras
acciones y derechos (D.A. 4.ª). Conforme a esta realidad, el propio Pleno del Tribunal y la
Comisión de Gobierno adoptaron una serie de Acuerdos dirigidos a garantizar la debida
aplicación del RD 463/2020, de 14 de marzo, en todo su alcance y de manera uniforme, en lo
que se refiere al ámbito de actuación de esta Institución, con referencia expresa a la suspensión
de los términos y la interrupción de todos los plazos de prescripción y caducidad en la
tramitación de todos los procedimientos administrativos que tienen lugar en el ámbito del
Tribunal de Cuentas. En concreto, la Comisión de Gobierno, con fecha 16 de marzo de 2020,
acordó:
«1º Que se suspenden los términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los
procedimientos administrativos que tienen lugar en el ámbito del Tribunal de Cuentas, incluidos
los plazos de presentación de solicitudes correspondientes a los procedimientos que se
encuentren en tramitación al día de la fecha. Todo ello, a los mismos efectos y con igual alcance
material y temporal que se establece en la disposición adicional tercera del Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en el que
pierda vigencia el citado Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
12
“2º Que, igualmente, a los mismos efectos y con igual alcance material y temporal que se
establece en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, los
plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos
durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se
adoptaren»
13.- De esta forma, la discutida naturaleza procesal o extraprocesal de la responsabilidad
contable que estima la sentencia apelada y oponen los Letrados, resulta de examen innecesario
pues no obsta a la discutida suspensión, que en todo caso se estipula conforme a las citadas
Disposiciones Adicionales del RD 463/2020, y confirma y aplica el Acuerdo referido de la
Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas de fecha 16 de marzo de 2020.
14.- En consecuencia, esta Sala de Justicia aprecia que el plazo de prescripción de la
responsabilidad contable efectivamente quedó suspendido por aplicación de Acuerdo de 16 de
marzo de 2020 de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas y conforme al RD 463/2020
en relación con el RD 537/2020, desde el 14 de marzo hasta el 4 de junio de 2020, de forma que
no han transcurrido cinco años desde el 15 de enero de 2016, fecha en la que el Sr. B. fue
despedido y cesó en su cargo de director de RRHH, hasta que tuvo conocimiento de la existencia
del procedimiento fiscalizador sobre su gestión el 16 de febrero de 2021 (notificación de la
citación para la práctica de la liquidación provisional), una vez suspendido el cómputo durante
los 83 días de suspensión de plazos conforme a la citada D.A. 4.ª del RD 463/2020.
TERCERO.- Prohibición de la mutatio libelli y la alegación de suspensión de vigencia del
Acuerdo de 6 de agosto de 2001.
15.- Los motivos primero, tercero y cuarto del recurso del Ministerio Fiscal se sustentan en una
misma alegación, esto es, el carácter injustificado del pago a los trabajadores jubilados
parcialmente en virtud de un Acuerdo de 4 de agosto de 2001, que se encontraría suspendido,
según alega, en virtud de la D.A 71.ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales
para 2012.
16.- Así, el Ministerio Fiscal impugna, como motivo primero de su escrito de recurso, el
contenido del apartado sexto de la declaración de hechos probados de la sentencia, que no
relaciona cómo el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se encontraría suspendido entre el día 8 de
julio de 2012 y el día 4 de julio de 2018, en virtud de la D.A. 71.ª de la Ley 2/2012 de Presupuestos
Generales para 2012, de 29 de junio, según declaraba el laudo de 14 de septiembre de 2018.
17.- De la misma forma, como motivo tercero, impugna el contenido del Fundamento de
Derecho décimo de la sentencia pues, conforme sostiene, el perjuicio es constitutivo de alcance
porque el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se encontraba suspendido y la jurisdicción contable
no necesita declarar su nulidad para apreciarlo.
18.- Asimismo, como motivo cuarto, impugna el contenido del Fundamento de Derecho
undécimo , porque los demandados incumplieron las obligaciones que asumían, y se debe
13
apreciar dolo o negligencia grave sin ponderación alguna de la responsabilidad ante la
complejidad normativa y ello porque, a su juicio, ordenaron el pago de las nóminas sabedores
de que no se cumplían esas jornadas y con abono completo de la retribución pactada, actuación
que no puede ser calificada transparente, como resuelve la sentencia.
19.- Establecida así la línea argumental de impugnación del recurso, razones de lógica
sistemática aconsejan llevar a cabo su análisis de forma conjunta pues, en definitiva, la
suspensión del Acuerdo de 6 de agosto de 2001 por mor de la D.A. 71ª de la Ley 27/2012 de
Presupuestos Generales para 2012, es la premisa jurídica vertebradora de la argumentación del
recurso del Ministerio Fiscal para concluir que hay alcance y, posteriormente, establecido el
alcance, ahondar en la concurrencia del elemento subjetivo. No obstante, previamente hay que
analizar si, como se plantea en los escritos de oposición al recurso, se trata de una cuestión
nueva no alegable en apelación a tenor del art. 56.2 LFTCu sin perjuicio de que, además y en
todo caso como luego veremos, tampoco puedan acogerse los alegatos del Fiscal.
20.- Efectivamente, esta Sala de Justicia recuerda que no resulta admisible incluir nuevas
pretensiones en un recurso de apelación que no hayan sido planteadas por las partes en la
demanda previa y resueltas en la sentencia apelada, y ello de conformidad con los artículos 65.1
en relación con el 56.1 y 85, todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA- (aplicable en virtud de la D.F. Segunda.2 de la Ley
Orgánica 2/1992, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -LOTCu-).
21.- Al efecto, debe recordarse la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS C.A. 24 de
mayo de 1989, con cita de la de 6 de marzo de 1987, entre otras) conforme a la cual «si no
pueden plantearse en los escritos de conclusiones o en la vista ante la Sala de la Audiencia
Territorial cuestiones no suscitadas en la demanda y en la contestación, según el art. 79 de la
Ley de la Jurisdicción, con mayor motivo queda excluida esta posibilidad en el recurso de
apelación por tratarse de una cuestión no debatida en primera instancia ni resuelta en la
sentencia apelada, dado que ante el tribunal de apelación no cabe cambiar la fundamentación
que ha servido de base a la acción o a la oposición de los litigantes en primera instancia, en razón
a que la atribución del tribunal de segunda instancia está circunscrita a revisar o volver a
examinar todas las cuestiones conocidas, suscitadas y resueltas por el tribunal «a quo», dado
que la apelación tiene por objeto el examen por un tribunal superior de la sentencia dictada en
instancia para determinar si ella resuelve todas las cuestiones planteadas y si las soluciones
adoptadas son o no acertadas, de lo que resulta que la primera instancia es preclusiva respecto
de la segunda, primordialmente en cuanto al planteamiento de nuevas cuestiones o
pretensiones (sentencia de 26 de febrero de 1987)». En el mismo sentido las SSTS C.A. 27 de
septiembre de 1993 y 13 de octubre de 1998, entre otras muchas.
22.- Sirva también de ejemplo, la SAN 20 de enero de 2021, rec. 83/2020 (con base en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo), en cuyo FD 3.º se resuelve en el mismo sentido cuando
afirma que «cuestión distinta es que se pretendan introducir en sede de apelación cuestiones
que no se suscitaron en demanda ni en el acto de la vista, debiendo recordarse que, como ha
14
declarado esta Sección con anterioridad (entre otras, sentencias de 1 0 de diciembre de 2008 -
recurso de apelación número 120/2008- o de 11 de febrero -recurso de apelación número
174/2008- y de 27 de mayo -recurso de apelación número 75/2009- de 2009), constituye
jurisprudencia reiterada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999),
la que proclama que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a
combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.
En este sentido, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a
demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa
apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la
revocación de la sentencia apelada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
junio de 1991, remitiéndose a la de 19 de abril de 1991, "el recurso de apelación no tiene por
objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la
sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido
con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una
crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que
integra el proceso de apelación (...)"».
23.-Y en el orden civil, conforme a cuyas normas se ha seguido el procedimiento de instancia,
esta Sala debe recordar la STS 446/2008, de 29 de mayo, rec. 2693/2001, con criterio reiterado
en la STS 17/2010, de 10 de febrero, rec. 175/2006, cuando señalan, ambas, que:
«[l]a presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de
delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de
pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en
el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se
prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de
contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los
hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000; 22 de
noviembre de 2007, rec. 4358/2000).
Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto
desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado
biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos
posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter
complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación
del art. 426.4 LEC («[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de
relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a
noticia de las partes alguno anterior de esas caracte rísticas, podrán alegarlo en la audiencia»),
pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda
(412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión».
24.- En el mismo sentido la STS 246/2016, de 13 de abril, rec. 2910/2013, declara:
15
«1.- Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero,
demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la
mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción
de la indefensión (sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008).
El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella
contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o
426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo
conociendo los té rminos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no
modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a
tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en
sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la
mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve
sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento
extemporáneo (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003,
3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo,
y 44/2014, de 18 de febrero; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10
de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).
2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala
718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la
segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1
LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con
la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de
coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto
del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal
que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y,
correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia
por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera
instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación
entiende que es la solución correcta».
25.- Partiendo de la línea jurisprudencial expuesta y para una adecuada comprensión de lo
suscitado, es conveniente acudir al resumen de la demanda de la representación procesal de la
EMT de Valencia que efectúa la sentencia de instancia y a la que se adhirió el Ministerio Fiscal:
«Conforme a la demanda, los demandados, que ocuparon durante el periodo a que se refiere la
demanda el puesto de Director de Recursos Humanos (posteriormente denominado Director de
Finanzas y Recursos Humanos), en el ejercicio de las competencias que les correspondían,
aprobaron y ordenaron el pago a los trabajadores que habían accedido a la jubilación parcial, de
nóminas por un importe excesivo, ocasionando un perjuicio a los caudales públicos que es
constitutivo de alcance.
16
La demanda, considera que no concurren todos los requisitos que exige la responsabilidad
contable en los pagos realizados a partir del 27 de diciembre de 2017, por lo que entiende que
el principal, recogido en el Acta de Liquidación Provisional debe disminuirse en la cantidad de
64.505’35 €, que corresponde al período en el que Doña M.R.A. ocupó el cargo de Directora de
Finanzas y Recursos Humanos, debiendo disminuirse, también, el principal en la cuantía referida
al período de 2 7 de diciembre de 2017 a 28 de febrero de 2018, en el que ocupó dicho cargo
Don C.R.C.».
A continuación, la sentencia recoge que «el Ministerio Fiscal, en su escrito de 19 de octubre de
2021, manifestó que, sin perjuicio de lo que pudiera resultar procedente a resultas de la
tramitación del procedimiento, se adhería a la demanda formulada por la representación de la
EMT de Valencia».
26.- Posteriormente, la sentencia recurrida, tras resolver las excepciones procesales opuestas
por la defensa de los demandados, analiza la existencia de alcance conforme a los términos
planteados en demanda y contestación. Concretamente, analiza la alegación de infracción del
art. 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 26.1 del mismo cuerpo legal
llegando a la conclusión de que no se produjo infracción de la normativa presupuestaria o
contable porque la retribución por jornadas no realizadas se ajustaba a los contratos de
jubilación parcial firmados y estaban justificados en las nóminas sin que en ningún momento se
abonaran cantidades no previstas en las mismas. Además, señala que «la demanda en ningún
momento hace referencia a la falta de justificación de los pagos realizados, ni a la infracción de
la normativa presupuestaria o contable, únicamente al incumplimiento 26.1 del ET. Y lo cierto
es que el propio ET recoge expresamente la posibilidad de retribuir jornadas no realizadas, como
en el caso de los permisos retribuidos, sin que ello suponga un pago injustificado».
27.- Prosigue la sentencia de instancia analizando el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 y el laudo
arbitral de 14 de septiembre de 2018 que, afirma, realiza una interpretación en el mismo
sentido. A ello añade que dicha regulación fue mantenida en los posteriores y sucesivos
Convenios Colectivos de la empresa, aunque el Acuerdo de 28 de marzo de 2013 no concretaba
el número de jornadas a realizar, sino que hacía una referencia a que la reducción de la jornada
podía alcanzar el 85%. Continúa citando la sentencia como soporte argumental la STS de 28 de
noviembre de 2012 para concluir con la inexistencia de alcance en el sentido del art. 72 de la
LFTCu, al no tener los pagos realizados carácter injustificado ni haberse originado infracción de
la normativa presupuestaria o contable del sector público.
28.- En sus alegaciones apelatorias el Ministerio Fiscal, ahora recurrente y entonces
demandante, hace un planteamiento de fondo en gran parte nuevo que, en sus líneas
esenciales, se puede resumir así: 1) existe alcance porque el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se
encontraba suspendido por imposición legal en el momento en el que ocurrieron los hechos y
porque la mejora en la jornada de trabajo por el laudo arbitral de 2018, posterior a los hechos
enjuiciados, estaba condicionada al cumplimiento de condiciones de estabilidad presupuestaria,
deuda pública y reglas de gasto y de temporalidad en el empleo; y 2) la jurisdicción contable no
17
precisa declarar la nulidad del Acuerdo de agosto de 2001 porque en el momento de producirse
los hechos enjuiciados estaba en suspenso, concretamente desde el 8 de julio de 2012 (fecha de
entrada en vigor de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales), hasta el día 4 de julio de 2018
(en virtud la Disp. Derogatoria 4.ª de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales de 2018, que
levanta su suspensión y recobra así efectos tal Acuerdo si, además, concurrieran una serie de
circunstancias adicionales).
29.- Basta la comparación de las alegaciones de demanda con las del recurso para advertir que
existe un planteamiento jurídico nuevo, lo que obliga a efectuar un pronunciamiento previo
sobre su admisibilidad en la segunda instancia.
30.- Al respecto, es necesario distinguir entre lo que es una mera argumentación jurídica nueva,
para desde ella proceder a efectuar la crítica de la sentencia apelada, y lo que auténticamente
es una cuestión nueva y que, como tal, cambia cualitativamente la pretensión.
31.-En relación con las primeras, no hay obstáculo formal para su admisión puesto que la
apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en
los que se basa la sentencia de instancia, que se somete a un examen crítico para llegar a
demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa
apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la
revocación de la sentencia apelada.
32.- En cuanto a las segundas, las cuestiones nuevas, no es posible admitirlas pues la posibilidad
de su planteamiento quedó precluida antes de la sentencia, como bien se deduce de la
posterior. Es así, además, por cuanto la segunda instancia, que tiene como objeto la depuración
crítica de la sentencia de la primera, no puede dar entrada a planteamientos que no tenían
cabida posible en esa primera instancia, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una
sentencia que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.
33.- Es más, de haber tenido la sentencia la oportunidad de haberse pronunciado debería la
parte recurrente haber denunciado que la sentencia que ahora recurre incurrió en vicio de
incongruencia al omitir un pronunciamiento sobre la aplicación de la norma que en fase de
recurso postula. En suma, debió haber denunciado que el juzgador de instancia vulneró el deber
de atendimiento y resolución de las pretensiones y alegaciones traídas al proceso oportuna y
temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial
efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión de derecho
34.- Por otro lado, debe advertirse que la aplicación de la D.A. 71ª de la Ley 2/2012 de
Presupuestos Generales para 2012, de 29 de junio, no es una «argumentación jurídica» utilizada
en apoyo de la pretensión deducida por la parte. Al contrario, se trata de una pretensión, esto
es, de un extremo concreto o punto litigioso que debe ser resuelto, es decir, de un
18
planteamiento jurídico, lo que es diferente a una argumentación jurídica o, si se prefiere, a los
meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista
del Derecho la necesidad de aplicar una norma al caso correspondiente.
35.- En definitiva, y como corolario, nos encontramos ante una cuestión nueva que lleva a
rechazar las alegaciones del Ministerio Fiscal relativas a la aplicación de D. A. 71ª de la Ley
2/2012 de Presupuestos Generales para 2012, de 29 de junio, las cuales, en cualquier caso,
carecerían de entidad suficiente para ser estimadas si hipotéticamente admitiéramos, como a
continuación se efectúa, la procedencia de su análisis para el supuesto de un abordaje jurídico
partiendo de que la cuestión se introduce de forma indirecta pero conexa por el laudo referido
en la sentencia, es decir, como una cuestión que debería haber sido abordada en la instancia a
fin de delimitar el ámbito de la pretensión, todo ello por mor de salvaguardar la plenitud d e la
tutela debida al recurrente, dando así cumplida respuesta.
CUARTO.- La alegación de suspensión de vigencia del Acuerdo de 6 de agosto de 2001;
responsabilidad contable y límites de la jurisdicción contable.
36.- La Disposición adicional septuagésima primera de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales
para 2012, establece una jornada general del trabajo en el Sector Público de 37,5 horas mínimas,
en los términos siguientes:
«Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del
Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo
de promedio en cómputo anual.
A estos efectos conforman el Sector Público:
f) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de
entidades de las mencionadas en las letras a) a e) del presente apartado sea superior al 50 %.
Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los
cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la jornada
ordinaria.
En todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del
establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.
Dos. Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de
jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes,
organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo
previsto en este artículo.
Tres. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7ª,
149.1.13ª y 149.1.18ª de la Constitución española».
19
37.- La Sala considera que la alegación de la transcrita Disposición adicional suscitada por el
Ministerio Fiscal (motivos primero, tercero y cuarto), para su aplicación a los efectos de resolver
el alcance como objeto de la jurisdicción contable (art. 15.Uno LOTCu), constituiría en cualquier
caso una cuestión prejudicial en los términos del art. 17.Dos LOTCu, que está limitada a
determinados supuestos que no concurren en el aquí estudiado. En su artículo 15, la LOTCu
dispone que el enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se
ejerce respecto de las cuentas que d eban rendir quienes recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. En virtud del artículo 16
LOTCu, no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los asuntos atribuidos
a la competencia del Tribunal Constitucional; las cuestiones sometidas a la jurisdicción
contencioso-administrativa; los hechos constitutivos de delito o falta; y las cuestiones de índole
civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del poder
judicial.
38.- En suma, el artículo 17.Dos LOTCu establece que la jurisdicción contable se extenderá a los
solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones
prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo
necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas
directamente, sin que la decisión que se pronuncie produzca efectos fuera del ámbito de la
jurisdicción contable.
39.- Pues bien, en la aplicación de estos preceptos a un caso de alcance por el pago del
complemento de paga extra, la STS 28 de noviembre de 2012, rec. nº 3671/2010, citada en la
recurrida, resuelve que, pese a su reconocimiento en el Convenio Colectivo, según el
demandante, no se ajustaba a derecho por ser contrario a la legislación presupuestaria, en los
términos siguientes:
«… El enjuiciamiento contable está configurado como una actividad de naturaleza jurisdiccional;
la LOTCu lo califica como jurisdicción propia del TCu (art. 15.1), atribuyéndole las notas de
"necesaria e improrrogable, exclusiva y plena " (artículo 17.1). La actividad de dicho Tribunal
consiste en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a
ella y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndole
o condenándole y, en esta última hipótesis, ejecutando su decisión. Y todo ello a través de uno
de los procedimientos regulados en el Título V de la LFTCu, en el que se diseñan los elementos
subjetivos, objetivos y formales que caracterizan los procesos contables.
En definitiva, lo que corresponde al TCu es la exigencia de la responsabilidad contable a través
de los procedimientos de reintegro por alcance y de juicio de cuentas que, debe observarse, no
se articulan como procesos de impugnación de una decisión administrativa previa, sino que se
ejercen directamente sobre las cuentas, alcances y cancelaciones de fianzas (art. 15 LOTCu). En
modo alguno ejerce una jurisdicción revisora de la conformidad a Derecho de disposiciones y
actos de las Administraciones públicas que corresponde a los órganos de la Jurisdicción del
orden contencioso-administrativo (art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 LRJCA). [En
20
el mismo sentido, por todas, Sentencias de 27 de octubre de 2011 (Casación 5494/2009) y de 29
de marzo de 2012 (Casación 2517/2008)]. (FD 5).
La existencia de un alcance de cuentas dimana necesariamente, como hemos dicho, de un ilícito
contable del artículo 141.1 a) de la LGP de 1988. La Sala de apelación no debió extender, por
ello, el ejercicio de su jurisdicción hasta el punto de declarar -"incidenter tantum"- la ilegalidad
del artículo 33 del Convenio colectivo (cuestión prejudicial) porque esa ilegalidad condiciona la
existencia de un ilícito presupuestario del artículo 141.1 d) de la misma Ley General
Presupuestaria, pero no guarda la relación directa que exige el artículo 17.2 in fine de la LFTCu
con la cuestión principal resuelta, que es un reintegro por alcance.
La nulidad del convenio colectivo no era en este caso antecedente lógico-jurídico de la
declaración de alcance de cuentas por lo que su examen, que no condicionaba la resolución del
proceso principal, correspondía a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo, ante la
que no consta que haya sido impugnado y no al ámbito de la jurisdicción contable como cuestión
prejudicial no devolutiva.
En consecuencia, es obligado apreciar la falta de uno de los presupuestos determinantes de la
eventual comisión de un ilícito presupuestario y contable por los dos recurrentes, lo que impide
apreciar la concurrencia de responsabilidad contable sin que sea necesario entrar en el examen
de si se debe apreciar o no una conducta dolosa o gravemente negligente en la actuación de los
responsables, de acuerdo con los términos preceptuados en el artículo 49.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Basta comprobar que los actos administrativos que
autorizaron el abono de los complementos retributivos eran válidos y eficaces al tiempo en que
fueron dictados y que se fundamentaron en el artículo 33 de un Convenio colectivo aprobado
por el Pleno de la referida Entidad Municipal, por cierto sin ningún voto en contra (folios 215 y
216 del procedimiento en primera instancia), para estimar ambos motivos de casación. (FD
11.º)».
40.- Esta doctrina del Tribunal Supremo, que es la aplicada al caso por la Sentencia ahora
recurrida en apelación, ya se siguió además en las sentencias de esta Sala de Justicia 11/2014,
de 1 de octubre, y 1/2017, de 14 de febrero, criterio y doctrina que anteriormente ya se había
establecido por la Sala, entre otras, en la sentencia 12/2011, de 20 de julio, que resolvió cómo
los pagos a empleados públicos no suponen alcance si son obligatorios para la Administración
en virtud de norma, acuerdo o convenio.
41.- Se debe tener en cuenta, sin embargo, que no se trata sólo, como alega el Ministerio Fiscal
para diferenciarlo del caso de la STS de 28 de noviembre de 2012 aplicada por la sentencia
recurrida, de un convenio suspendido (se refiere al Acuerdo de 6 de agosto de 2001), sino que,
como se relaciona en los hechos probados segundo y tercero, esa misma regulación de 2001
sobre incentivos a la jubilación parcial de los trabajadores de la EMT de Valencia, que establecía
para los jubilados parciales jornadas máximas de 65 días y abono del 15% de la retribución (que
corresponde a 132 días), se mantuvo en los posteriores Convenios Colectivos de los años 2004-
2007, 2008 -2011, y 2012-2013, de aplicación al caso y que tampoco fueron en su día
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impugnados ni ahora referidos en la alegación del recurso por el Ministerio Fiscal, por la
supuesta vulneración de la citada Ley 2/2012. De la misma forma, el 28 de marzo de 2013, en
fecha, por tanto, posterior a la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales, que entró
en vigor el 1 de julio de 2012 (DF 32.ª Ley 2/2012), se aprobó un Acuerdo Colectivo que,
independientemente del Convenio Colectivo de 2012-2013 y su posterior ultraactividad, tenía
vigencia desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2018 y que de facto supuso igualmente la
aplicación del Acuerdo de 2001, como se desprende de los hechos probados tercero y cuarto de
la sentencia.
42.- Igualmente, es de advertir que el hecho probado quinto se centra en una cuestió n distinta
a la que ahora se plantea (la pretendida suspensión del Acuerdo de 6 de agosto de 2001 con
base en la DA 71.ª Ley 2/2012) pues estaba referida a las dudas suscitadas por la empresa en la
Comisión Negociadora del Convenio Colectivo 2017-2019 (que comenzó en 2016) sobre los
términos de la jubilación parcial y la realización de una jornada inferior a 132 días (pero, se
destaca, no con base en la DA 71.ª Ley 2/2012), y que concluyó confirmándose su legalidad
mediante el laudo arbitral de 14 de septiembre de 2018, y las sentencias posteriores que lo
ratifican.
43.- Tampoco existe razón alguna para alterar la redacción del hecho probado sexto pues lo que
se pretende es dar al párrafo afectado del ordinal referido la redacción que se considera más
favorable a las personales expectativas desplazando a la redacción judicial, ya que ni siquiera se
solicita su sustitución por una transcripción literal. A la par que se obvia, en cualquier caso, que
el contenido del laudo es el que es, y que la referencia resumida judicialmente que se contiene
en el hecho solo puede entenderse a su extenso íntegro contenido, lo que permite a la parte
recurrente basarse en el mismo y con plenitud en sus argumentaciones.
44.- Por otro lado, el Acuerdo de 28 de marzo de 2013 (hecho probado tercero) resultaría inocuo
para rechazar la aplicación de la doctrina de la STS de 28 de noviembre de 2012 referida, porque
no ha sido impugnado ni declarada su invalidez en sede jurisdiccional, como requiere la citada
jurisprudencia. Además, esta Sala reitera que junto al Acuerdo de 2001 referido por el Ministerio
Fiscal, hay otros Convenios Colectivos de los años 2004-2007, 2008-2011, y 2012-2013, todos
aplicables al caso. Especialmente, hay que destacar que el Acuerdo de 28 de marzo de 2013
(vigente desde el 1 de julio de 2012 -DF 32ª- hasta el 31 de diciembre de 2018, y po sterior a la
DA 71.ª Ley 2/2012, en vigor desde el 1 de julio 2012 -DF 32.ª-), tampoco se impugnó ni ha sido
declarado nulo en la vía jurisdiccional correspondiente. En todos ellos se establecieron las
mismas jornadas máximas (65) y retribución (15%) para los jubilados parciales, y así fue
entendido y aplicado el Acuerdo de 28 de marzo de 2013 (hechos probados segundo, tercero y
cuarto) sin cuestionamiento alguno de la parte social ni de la parte empresarial hasta la decisión
unilateral de la empresa que recoge el primer párrafo del hecho probado sexto.
45.- Desde otro punto de vista, no puede dejar de advertirse que el Acuerdo de 6 de agosto de
2001 lo que contempla son incentivos a la jubilación parcial a partir de los 60 años con contrato
de relevo, de tal forma que se sustituye un incentivo previo, el de la jubilación anticipada del
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art. 72 del Convenio anterior (5 millones de ptas/30.050’61 €), por el consistente en la
realización de una jornada de 65 días y abono del 15% de la retribución, equivalente a 132 días,
recobrando vigencia el incentivo económico de la jubilación anticipada del art. 72 si se derogaba
la legislación sobre jubilación parcial o el contenido del propio convenio. Ello evidencia que,
como tal incentivo (de tipo económico por un importe a tanto alzado por la jubilación anticipada
o la mayor retribución por jornada efectivamente realizada por la jubilación parcial con contrato
de relevo) está desvinculado de la estricta correspondencia del binomio día de prestación
46.- A todo lo anterior cabe añadir el contenido de la sentencia de fecha 19 de junio de 2019 del
TSJCV citada en el hecho probado sexto, aun cuando por error se la data en el mes de julio. De
ella cabe destacar su fundamento sexto:
«Por último, al motivo quinto, ex art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 8.1 y del art.
sometidos a su consideración, sin haberlos sometido a contradicción.
Afirma el sindicato que las cuestiones concretas objeto de arbitraje no se referían a la aplicación
y/o incidencia del régimen de la jornada de trabajo en el Sector Público (DA 71 LGP) ni a la validez
o derogación de la regulación de la jubilación parcial en los expresados acuerdos o en el Laudo
de 27-3-2015, no siendo alegados dichos motivos ni por la empresa ni por su Comité.
Este último motivo también ha de ser desestimado. Decimos esto por cuanto que, de la lectura
del laudo no se desprende que se hayan resuelto cuestiones distintas a las planteadas como
origen de la controversia.
La resolución arbitral declara la vigencia del acuerdo de 6-8-2001, conforme a la interpretación
del acuerdo de 28-3-2013, si concurrían las condiciones establecidas en la DA 144, apartado 3
de la Ley 6/2018 y estima que en dicho supuesto, la jornada a realizar para acceder a la jubilación
parcial es de 65 días.
Es decir, que la resolución arbitral no se aparta en ningún caso de las cuestiones que fueron
sometidas a la consideración de los árbitros. Cuestión distinta es que en la fundamentación del
laudo, y en lo que respecta a la decisión del segundo de los puntos litigiosos, se abordase el
ajuste de la ejecución a la normativa de Seguridad y si las conclusiones alcanzadas podrían verse
afectadas por la consideración de la EMT como sociedad pública, recogiéndose los argumentos
que se expresan en la resolución, y que el recurrente califica como cuestiones no planteadas.
A juicio de esta Sala, las razones o motivos expuestos en el auto (sic) que configuraron la decisión
final sobre las cuestiones controvertidas no apartaron a la resolución de su primitivo objeto, que
no es otro que el planteado por las partes, por lo que la nulidad del laudo que se pretende por
dicha causa, no puede quedar amparada por la presente resolución.
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Por otro lado, tampoco pueden acogerse las consideraciones del recurso en las que se afirma
que, sobre la cuestión anterior, la Juez de instancia emite un pronunciamiento incongruente al
pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo que no es cierto, pues en la sentencia de instancia lo
que se dice es esencialmente lo que esta Sala ha sostenido, que el laudo realizó un análisis de la
sujeción del acuerdo controvertido a la legalidad vigente, lo que no comporta en ningún caso
una decisión acerca de si dichas consideraciones fueron o no correctas, como parece apuntar el
recurrente»
47.- Tampoco esta Sala puede desconocer la existencia de otra sentencia dictada por la Sala de
lo Social del TSJCV, de fecha 23 de julio de 2019, rec. 904/2019, en la que se examinó la decisión
de la EMT de 14 de mayo de 2018 a que alude el hecho probado sexto de la sentencia recurrida,
señalando dicha sentencia del orden social que «siendo cierto que dicha decisión unilateral de
la empresa efectivamente contraviene lo antes acordado de forma reiterada, lo cierto es que la
propia EMT, al acordar someter conjuntamente con el Comité de Empresa, la cuestión a arbitraje
de derecho, suspendió su decisión a la espera de que los tres árbitros nombrados resolvieran
sobre el objeto del laudo, tal y como hace constar de forma expresa la sentencia de ésta Sala
resolutoria del RS 207/19. Dicho Laudo concluía en: 1º) Declarar la vigencia del Acuerdo de 6 de
agosto de 2.001 conforme a la interpretación del Acuerdo de 28 de marzo de 2.013, si concurren
las condiciones establecidas en el apartado tres de la disposición adicional 144ª de la Ley
6/2.018, y 2º) estimar que, en este supuesto, la jornada a realizar es de 65 días. Es decir, que la
propia empresa, al someter la cuestión a arbitraje, siendo su resultado contrario a su anterior
decisión unilateral, cuya impugnación constituye parte del objeto de este conflicto, ha asumido
y aceptado el contenido del citado laudo de acuerdo con lo establecido en el art 32 del VI
Acuerdo de SACL de la CV. Cuestión distinta será que su conducta no se adecúe al citado laudo,
lo que aquí no se analiza ni discute. Por tanto, estimamos, que la sentencia de instancia, que
entendió que existía falta de acción, debe ser confirmada, dado que la mencionada decisión
empresarial ha quedado sustituida por el contenido del laudo cuya impugnación ha sido
rechazada por ésta misma sala en sentencia resolutoria del recurso de suplicación 1399/2019».
48.- A la vista de cuanto precede, no cabe sino concluir con la ausencia de uno de los
presupuestos determinantes de la eventual comisión de un ilícito presupuestario y contable por
los dos responsables, puesto que estaban obligados a los pagos en virtud de Convenios y
Acuerdos Colectivos en vigor plenamente válidos y eficaces al tiempo en que se dictaron y
ejecutaron, sin que esta Sala pueda extenderse a declarar la ilegalidad del incentivo a la
jubilación parcial con contrato de relevo aplicable en la empresa desde el año 2001 como
consecuencia de la eventual incidencia de la DA 71 ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales para 2012, por cuanto, además, los actos autorizados de aplicación del
Acuerdo y de los Convenios en vigor no se verían afectados.
49.- Resulta así plenamente aplicable la STS de 28 de noviembre de 2012, rec. 3671/2010, cuyo
criterio es coincidente con las sentencias de esta Sala de Justicia 11/2014, de 1 de octubre;
1/2017, de 14 de febrero; y con la previa 12/2011, de 20 de julio, antes citadas. Sin que resulte
necesario, como efectúa la sentencia de instancia, entrar a analizar si se trataba de una conducta
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dolosa o gravemente negligente, al no existir alcance porque el pago no se reputa indebido a
efectos de responsabilidad contable, es decir, no está carente de causa: si no existe ilicitud
objetiva de la acción, no es preciso analizar la nota subjetiva de la conducta.
50.- Como consecuencia, y para concluir, inexistente la ilicitud objetiva, obvio es que no
concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad contable enunciados por la sentencia
de esta Sala 12/1992, de 30 de junio, seguida de otras muchas:
1.º) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos.
2.º) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden,
intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.
3.º) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria o
contable reguladora del sector público de que se trate.
4.º) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su concurrencia no es sino la
producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos por dolo, culpa o negligencia
grave.
5.º) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o
efectos, y evaluable económicamente.
6.º) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño
efectivamente producido.
QUINTO.- Desestimación del recurso y costas.
51.- Por cuanto antecede y se ha razonado, si bien ha prosperado la solicitud de desestimación
de la excepción de la prescripción acogida en la instancia, el recurso debe desestimarse en su
integridad, pues el mismo por su propia naturaleza se formula contra el Fallo desestimatorio de
la sentencia nº 1/2022, de 10 de mayo, dictada por el Departamento Tercero de la Sección de
Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021, que queda
confirmado al no alterarse su sentido por el acogimiento de la prescripción en los términos antes
expuestos.
52.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, y de acuerdo con los arts. 394.4
y 398 LEC, en ningún caso se impondrán al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga
como parte.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala
dicta el siguiente
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FALLO
desestimando el recurso de apelación nº 25/2022, formulado por el Ministerio Fiscal, contra la
Sentencia nº 1/2022, de 10 de mayo, dictada en primera instancia por el Departamento Tercero
de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021,
que queda confirmada. Sin imposición de costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe
interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada
Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015.
Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
