SENTENCIA nº 10 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 21 de Junio de 2016

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 6 de marzo de 2015 y con fecha 18 de marzo de 2015 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente.

Por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2015, se dio traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Alcorcón y al representante legal de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (ESMASA) para que, si a su derecho convenía, dedujesen las oportunas demandas.

Con fecha 19 de mayo de 2015 el representante legal del Ayuntamiento de Alcorcón presentó escrito de demanda contra D. F. P. S., D. F. P. P. y D. F. S. T., solicitando que fueran condenados al reintegro de los daños causados a los fondos, por importe de 6.819,20 €, en concreto D. F. P. S. y D. F. P. P. en la cuantía de 6.114 € y D. F. S. T. y D. F. P. P. por la cuantía de 705,20 €, en todos los casos con los correspondientes intereses legales e imposición de costas.

Con fecha 21 de mayo de 2015 el representante legal de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (ESMASA) presentó escrito de demanda contra D. F. P. S., D. F. P. P. y D. F. S. T., solicitando que fueran condenados al reintegro de los daños causados a los fondos, por importe de 6.819,20 € con la misma determinación de responsabilidad que el representante legal del Ayuntamiento de Alcorcón, y, con los correspondientes intereses legales calculados desde el 31 de enero de 2013, fecha de aprobación del informe elaborado por la Cámara de Cuentas de Madrid y a la imposición de costas.

Con fecha 22 de mayo de 2015 se admitió a trámite la demanda presentada, se dio traslado de la misma a D. F. P. S., a D. F. P. P. y a D. F. S. T., para que la contestasen en el plazo legalmente establecido.

Con fecha 16 de junio de 2015 la representación legal de D. F. P. S., de D. F. P. P. y de D. F. S. T. presentó escrito de contestación a la demanda presentada por el Ayuntamiento de Alcorcón. En el mismo con carácter previo solicitó la nulidad de las actuaciones con archivo del procedimiento, puesto que personas directa e indirectamente relacionadas con la instrucción de las actuaciones previas procedieron a dar inmediata publicidad el contenido del Acta de Liquidación del presunto alcance lo cual vició de nulidad las actuaciones previas y en consecuencia el presente procedimiento de reintegro por alcance, y además la participación de dichas personas en las actuaciones previas, ocasiona la vulneración por el acta de liquidación provisional del derecho fundamental a no sufrir indefensión y a un proceso público con todas las garantías. Finalmente procede a contestar la demanda solicitando subsidiariamente para el caso de que sea desestimada la petición de nulidad de actuaciones, que se dicte sentencia desestimatoria con expresa condena en costas a la parte actora.

Con fecha 16 de junio de 2015 la representación legal de D. F. P. S., de D. F. P. P. y de D. F. S. T. presentó escrito de contestación a la demanda presentada por la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U, (ESMASA). En este escrito solicita y se basa en los mismos fundamentos que el escrito de contestación a la demanda señalado anteriormente y el cual damos por reproducido.

Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2015 se acordó a la vista de los escritos de contestación a la demanda que la cuestión de la nulidad de las actuaciones solicitada se resolvería en la Audiencia Previa.

Por auto de fecha 2 de julio de 2015, se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 6.819,20 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2015 se acordó admitir las contestaciones a las demandas presentadas por el representante legal de D. F. P. S., D. F. P. P. y D. F. S. T., tener por personado y parte al Procurador D. Francisco Franco González bajo la dirección letrada de Dª. Ángeles Sánchez Lema en representación de D. F. P. S. y citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En fecha 2 de marzo de 2016 se celebró la Audiencia Previa mencionada en el número anterior.

En la misma se examinó la cuestión de la nulidad de las actuaciones previas alegada por la representación legal de la parte demandada. La Consejera de Cuentas actuante manifestó que no era el momento procesal oportuno para plantear esta cuestión, puesto que el art. 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la nulidad de pleno derecho, se hará valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. Por lo tanto dicha nulidad se tenía que haber hecho valer mediante el recurso del art. 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, previsto en la legislación contable para resoluciones dictadas en las actuaciones previas.

A continuación el Letrado D. Emilio Testa Toribio en nombre y representación de D. F. P. P. y de D. F. S. T. señaló que impugnaba el documento que bajo el título “Informe que amplía el emitido con fecha 12 de diciembre de 2.013 por Dª T. L. C., Jefa de Administración de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón S.A.U. (ESMASA) siendo emitido el presente por D. R. S. R., actual Secretario del Consejo de Administración de dicha empresa. La Consejera preguntó al Letrado si lo que impugnaba era el valor probatorio que se quería dar al documento o su autenticidad formal. El Letrado manifestó que lo que se impugnaba era el valor probatorio que se quisiera dar al citado documento por lo que la Sra. Consejera señaló que en ese trámite no se podían valorar documentos, cuestión que habría que posponer al de conclusiones.

Finalmente se admitió la prueba documental y la testifical, a practicar en la sede de este Tribunal, señalándose la fecha del juicio el día 25 de mayo de 2016.

En el juicio anteriormente mencionado, se practicó la prueba testifical en las personas de D. R. S. R. y Dª T. L. C..

Una vez realizada se acordó oír a las partes para conclusiones.

Las partes demandantes solicitaron una sentencia estimatoria, puesto que de la prueba practicada no se deducía que se hubieran modificado las circunstancias contenidas en los respectivos escritos de demanda.

El Ministerio Fiscal solicitó una sentencia desestimatoria al considerar que de la prueba practicada y en concreto de la segunda testifical se comprobaba nítidamente, que estas personas tenían derecho a cobrar las cantidades objeto del presente procedimiento por dos motivos: en primer lugar porque se trataba de trabajos efectivamente realizados que tenían que ser recompensados, y en segundo lugar porque estos pagos tenían una cobertura legal: un convenio único, acuerdos verbales y acuerdos sindicales. Por tanto no se había producido ningún tipo de daño en los fondos públicos, siendo irrelevante a efectos de responsabilidad contable que en el expediente del trabajador constara o no la justificación. Lo realmente relevante es que se trate de trabajos efectivamente realizados. En caso contrario se estaría hablando de un enriquecimiento injusto a favor de la administración, por lo cual solicita una sentencia desestimatoria.

Las partes demandadas se ratificaron en su petición de una sentencia desestimatoria.

Una vez realizadas todas las conclusiones, el juicio quedó visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas por las partes en los escritos de demanda y contestaciones a la misma y de las pruebas testificales practicadas en la sede de este Tribunal.

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Alcorcón, sus empresas y organismos autónomos, ejercicio 2010, aprobado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, recoge las siguientes irregularidades relativas a retribuciones de personal de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, SAU:

1 Incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición de 2009.

2 Incentivo variable mensual de carácter continuado por sustitución.

3 Complemento de nocturnidad sin justificación. Contrato de alta dirección.

4 Plus de nocturnidad convertido en un complemento personal transitorio.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 22 de abril de 2013, promovió que por los referidos hechos se incoaran las Diligencias Preliminares Nº76/13 y las Actuaciones Previas Nº150/13, preparatorias del presente Procedimiento de Reintegro por Alcance.

Respecto al incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición de 2009, ha quedado probado que:

1 En la nómina correspondiente al mes de febrero de 2010, el trabajador D. M. A. M. percibió 480 € brutos en concepto de incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición correspondientes al año 2009.

2 Este tipo de retribución estaba amparado en el acuerdo con los representantes sindicales de la empresa en el que se aprobaron las "Normas a seguir para el disfrute de los días de libre disposición y compensatorios para el ejercicio 2009”, firmado el 6 de abril de 2009.

3 En dicho acuerdo se establecía el importe a abonar por cada uno de los días de renuncia: 150 € por el primero, 160 € por el segundo y 170 € por el tercero, siendo en consecuencia correcto que por una renuncia de tres días se cobraran 480 euros.

4 Don M. A. M. trabajó los tres días de libre disposición a los que había renunciado.

En relación con el incentivo variable mensual de carácter continuado por sustitución, ha quedado probado que:

1 En el año 2006 D. J. C. L. fue seleccionado de entre 17 trabajadores para desempeñar las labores de coordinación del conjunto de los servicios de mantenimiento de alumbrado público, iluminación en centros municipales y semáforos.

2 En el año 2009 la plantilla de empleados disminuyó en dos.

3 D. J. C. L. percibió, en concepto de “incentivo”, durante el año 2010, 236,67 € mensuales por las funciones de coordinador de personal de oficios y por sustitución en las ausencias de la Ingeniera Técnica Industrial. Dicho pago se realizó en cumplimiento de una orden verbal de la Responsable de Oficios, la Ingeniera Técnica, con autorización de la Dirección de la Empresa. En el momento en que se dio la mencionada orden verbal, se metieron los datos en la base de datos de nóminas y se abonó al Sr. C. L. la citada cantidad mensual. El trabajo fue efectivamente realizado por el perceptor, según consta en los correspondientes tajos en los que los encargados confirmaban la prestación de los servicios por cada trabajador.

4 En 2011 se dejó de prestar el servicio de alumbrado público y se pasaron a prestar dos servicios de mayor complejidad (mantenimiento de instalaciones térmicas y de fuentes ornamentales). A partir de entonces se nombró a otro trabajador adicional encargado de la coordinación y se distribuyeron las tareas provisionalmente de la siguiente manera:

* D. J. C. L., coordinador de fuentes públicas y semáforos.

* D. J. R. G., coordinador de mantenimiento de iluminación y de instalaciones térmicas.

5 En el año 2012 D. J. C. L. renunció a su puesto, por lo que se hizo necesario replantear los dos puestos de trabajo. Estando solo cualificado D. J. R. G. para desempeñarlos, se le propuso temporalmente para asumir todas las coordinaciones, estableciéndose a su favor un plus de 200 € mensuales.

En cuanto a la cuestión del complemento de nocturnidad, contrato de alta dirección, ha quedado probado que:

1 El trabajador Don V. G. G. firmó un contrato de alta dirección, con fecha 9 de julio de 2007, con el Consejero Delegado Don M. L. F.. Con fecha 9 de mayo de 2008 se comunicó al citado trabajador que quedaba extinguida dicha relación laboral como consecuencia de una reestructuración interna del Ayuntamiento.

2 El trabajador D. V. G. G. firmó un contrato de alta dirección, con fecha 10 de mayo de 2008, con el Consejero Delegado Don F. P. P. para la realización de las funciones propias de Subencargado General, adjunto al Consejero Delegado de la Empresa, y desarrolló todas aquellas labores que tanto directa como indirectamente se encontraban relacionadas con dicho cargo. La decisión de formalizar este tipo de contrato laboral correspondió a la Dirección de la empresa en ese momento. El mencionado contrato incluía la tabla salarial del Subencargado para el ejercicio 2008.

3 Respecto al complemento de nocturnidad, no hay documentación justificativa que establezca la necesidad de su abono ya que fue una orden verbal del encargado del servicio la que lo motivó. Sin embargo, tras la entrada en vigor del Convenio Único 2009-2012 este complemento se empezó a abonar desde abril de 2009 pero con efectos retroactivos a enero de ese año. En lo que respecta al trabajador D. V. G. G., ha quedado probado que en las tablas salariales establecidas para el convenio único correspondiente al periodo 2009 – 2012 aparecía recogido un concepto denominado plus de nocturnidad por importe de 275 € mensuales para la categoría de subencargado.

Por lo que se refiere al plus de nocturnidad convertido en un complemento personal transitorio, ha quedado probado que:

1 El trabajador D. J. D. M. F. fue contratado con la categoría de conductor-noche el 20 de octubre de 2006. En un anexo a su contrato de trabajo se le reconocía un plus de nocturnidad.

2 El contrato del trabajador Don J. D. M. F. experimentó, con fecha 1 de octubre de 2010, una modificación de categoría y horario pasando de conductor-noche a conductor-día en horario de 15 a 23 horas.

3 A partir de esa fecha, el mencionado plus de nocturnidad se reconvirtió para el perceptor en un plus transitorio de 168 € para ese año, importe que iría disminuyendo paulatinamente durante los siguientes ocho años, según consta en las nóminas del trabajador. Dicho plus transitorio fue aprobado en una reunión de la Comisión Mixta Paritaria del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos celebrada el 8 de noviembre de 2007, en la que se establecieron los criterios para el cambio del horario de la noche al día para peones y conductores motivado por el cambio de rutas, consecuencia de la implantación de contenedores soterrados en la vía pública. En el acta correspondiente a dicha reunión se hacía constar que los trabajadores que pasaban de turno de noche a turno de día irían recibiendo, como compensación, durante ocho años un plus transitorio descendente.

Don R. S. R. emitió informe, que consta en los folios 229 a 351 de las actuaciones previas 150/13, con fecha 17 de marzo de 2014, en el que determinó las personas integrantes del Consejo de Administración de la empresa ESMASA, según los acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad, y las personas responsables de los hechos objeto del presente procedimiento según las escrituras de apoderamiento existentes.

Según manifestó el propio Sr. S. R. en el acto del juicio, para la elaboración de su informe no tomó en consideración los expedientes de los trabajadores afectados por el mismo, ni encontró documentación alguna que obligara a los demandados a la tarea de examinar una por una cada nómina que se pagaba, ni investigó más allá de los extremos recogidos en el informe anterior de la Sra. L. C., salvo en materia de identificación de las personas que tenían encomendado el manejo de los fondos públicos, ni comprobó directamente la existencia o inexistencia de la documentación que servía de soporte a los pagos objeto de la controversia, ni obtuvo información que le permitiera deducir si las personas que recibieron tales pagos tenían derecho a su percepción.

Doña T. L. C., Jefa de Administración de la Empresa, emitió informe con fecha 12 de diciembre de 2013, obrante en los folios 236 a 240 de las actuaciones previas Nº 150/13, que fue elaborado examinando la documentación justificativa original obrante en los archivos de la Sociedad así como los expedientes de los trabajadores.

III.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 6 de marzo de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 61 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Alcorcón se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos, por importe total de 6.819,20 euros, y que se condene como responsables directos y solidarios a D. F. P. S. y a D. F. P. P. en la cuantía de 6.114 euros, y a D. F. S. T. y a D. F. P. P., en la cuantía de 705,20 euros, así como al pago de intereses y costas.

Las pretensiones del Ayuntamiento de Alcorcón tienen su origen en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Alcorcón, sus empresas y organismos autónomos, ejercicio 2010 y se fundamentan en las siguientes alegaciones:

1 Incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición de 2009 por importe de 480 euros brutos que percibió el trabajador D. M. A. M. en la nómina del mes de febrero de 2010. Considera que se ha producido un alcance por:

1 La falta de justificación de documentación que acredite que la empresa hubiera solicitado voluntarios para la renuncia de días de libre disposición.

2 La falta de autorización de dicha compensación por parte del Departamento de Recursos Humanos de la empresa.

2 Incentivo variable mensual de carácter continuado por sustitución por importe de 236,67 euros mensuales percibidos por D. J. C. L. en el año 2010. Considera que se ha producido un alcance en los fondos de la sociedad municipal de 2.848,04 por la falta de documentación justificativa.

3 Complemento de Nocturnidad sin justificación por importe de 2.996,27 euros percibido por D. V. G. G.. Entiende que no hay documentación justificativa alguna que establezca su abono, iniciándose en abril de 2009, con efectos retroactivos en enero, por orden verbal del encargado del servicio, a partir de la entrada en vigor del Convenio 2009-2012.

4 Plus de nocturnidad convertido en un complemento personal transitorio, indebidamente percibido por D. J. D. M. F. por importe de 502,89 euros.

El representante legal de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (ESMASA) presentó escrito de demanda contra D. F. P. S., D. F. P. P. y D. F. S. T., solicitando que fueran condenados al reintegro de los daños causados a los fondos, por importe de 6.819,20 € con la misma determinación de responsabilidad que el representante legal del Ayuntamiento de Alcorcón, y, con los correspondientes intereses legales calculados desde el 31 de enero de 2013, fecha de aprobación del informe elaborado por la Cámara de Cuentas de Madrid y a la imposición de costas.

La representación legal de D. F. P. S., de D. F. P. P. y de D. F. S. T. presentó sendos escritos de contestación a las demandas presentadas por el Ayuntamiento de Alcorcón y por la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U, (ESMASA) en base a las siguientes alegaciones:

1 El informe en el que se basa el acta de liquidación provisional para la determinación de las responsabilidades contables es el emitido por el Consejero Delegado de ESMASA, D. J. R. L. de 30 de enero de 2015 que tiene en cuenta el emitido por D. R. S. R., en el que concurren las siguientes circunstancias:

1 En fecha 28 de noviembre de 2.013 (días antes de que doña T. L. C. emitiera el Informe que no se tuvo en cuenta en las Actuaciones Previas) por decreto del Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón se declaraba la situación de baja por jubilación a D. R. S. R. con efectos de 31 de diciembre de 2013, el cual la había solicitado el 4 de noviembre de 2013.

2 Jubilado oficialmente D. R. S. R. desde el 1 de enero de 2014, presenta el 9 de enero de 2014 un escrito de desistimiento, no admisible puesto que no se puede "desistir" de una petición formulada por el propio interesado, sobre la que ya existía en el momento de realizarse una resolución administrativa firme y expresa aceptando la misma.

3 En fecha 18 de enero de 2.014 por decreto del Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón, que omitía la existencia del decreto de jubilación de 28 de noviembre de 2.013, y se acogía indebidamente al art. 42.3 de la Ley 30/92 (sólo aplicable en el caso de que no se hubiera producido la Resolución de 28 de noviembre de 2013), determinaba que el Sr. R. S. R. "continuara" prestando sus servicios en el referido Ayuntamiento en el que efectivamente continuó hasta el 30 de junio de 2.014.

4 En fecha 17 de marzo de 2.014, D. R. S. R. emitió un Informe "ampliatorio" que se impugna por la parte demandada y que, según el Sr. R. L., era el que respondía a los criterios de la sociedad y que fue el que finalmente se tuvo en cuenta en el Acta de Liquidación Provisional de fecha 26 de febrero de 2.015 para establecer las presunciones de responsabilidad de los demandados.

5 Dicho informe está viciado de nulidad, al haber sido emitido por una persona en situación legal de jubilado desde el 31 de diciembre de 2.013, sin que el Decreto de 14 de enero de 2.014, acogiéndose en fraude de ley a una norma (el art. 42.3 de la Ley 30/92) inaplicable al existir resolución firme anterior no revocada, y en clara vulneración de la interpretación sistemática de los artículos 63 c), 67.1 a) y b) y 68.1 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, resulte admisible para modificar dicha situación.

2 En relación al incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición de 2009:

1 Según el Informe de la Jefa de Administración, Sra. L. C., en la nómina correspondiente al mes de febrero de 2010, el trabajador D. M. A. M. percibió 480 euros brutos en concepto de incentivo variable por renuncia a tres días de libre disposición correspondientes al año 2009.

2 En el año 2009, en la Comisión Mixta Paritaria, se aprobaron las "Normas a seguir para el disfrute de los días de libre disposición y compensatorios de 2009", en el que se establece que el importe de cada día de renuncia es: 150 euros por el primero, 160 euros por el segundo y 170 euros por el tercero. Y acaba diciendo que "como la renuncia ha sido de tres días, el importe total asciende a los 480 euros indicados".

3 El que, para el firmante del Informe "ampliatorio", Sr. R. S., no exista en el expediente documentación justificativa, no implica que el trabajador no hubiera renunciado a dichos días de libre disposición.

3 En relación al incentivo variable mensual de carácter continuado por sustitución percibido por el trabajador D. J. C. por importe mensual de 236,67 euros durante el año 2010.

1 Según el Informe de la Jefa de Administración, Sra. L. C.:

1 “Se retribuye al trabajador en cuestión por las funciones de coordinación del personal de oficios y la sustitución en ausencia de la Ingeniera Técnico Industrial".

2 Dª. N. G. V., Responsable del Personal de Oficios, e Ingeniera Técnico Industrial de la empresa, necesitaba en 2010 un trabajador que le asistiera en las funciones de coordinación, por lo que se atribuyó tal función a D. J. C. L., y se le asignó un plus retributivo por la realización de la misma.

2 Se podía haber comprobado que D. J. C. efectivamente llevó a cabo tales funciones de coordinación durante ese año, a través de las órdenes de trabajo o "tajos" (archivados en los equipos informáticos) e incluso, en caso de duda, mediante la toma de declaración a sus propios compañeros.

4 En relación al complemento de nocturnidad "sin justificación" percibido por D. V. G. el cual tenía un contrato de alta dirección desde el 10 de mayo de 2008, para la realización de funciones propias de subencargado general, adjunto al Consejero Delegado de la empresa y con las funciones propias de dicho cargo.

1 El plus de nocturnidad se aplica en aplicación del Convenio Único 2009-2012.

2 El plus de nocturnidad era un complemento salarial por la especial dedicación y atención que habían de prestar los dos a la empresa, dado que para cualquier cuestión o incidencia tenían que estar localizables en todo momento, y acudir a la misma si era necesario, ya fuera de día o de noche.

5 En relación al plus de nocturnidad convertido en complemento personal transitorio percibido por D. J. D. M. F. cuando pasó del turno de noche al de tarde, transformándose su plus de nocturnidad en un plus de carácter transitorio de 168 euros al mes para ese año, disminuyéndose paulatinamente durante los siguientes ocho años.

1 Según el Informe de la Jefa de Administración, Sra. L. C.:

1 Se trata de un acuerdo tomado en la Comisión Mixta Paritaria del Servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, el 8 de noviembre de 2007.

2 En el acta de dicha reunión se establecen los criterios que posteriormente se han utilizado de igual forma para el resto de trabajadores, tanto de residuos sólidos urbanos como de limpieza viaria y otros servicios, que han pasado del turno de noche al de día tras la entrada en vigor del Convenio único 2009-2012.

2 Por tanto se trata de una cantidad percibida en función de un acuerdo entre la empresa y los sindicatos.

El Ministerio Fiscal se apartó de la pretensión de responsabilidad contable en el trámite de conclusiones del juicio, por entender que las cantidades objeto de enjuiciamiento estaban debidamente justificadas.

Como ya se ha dicho, las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas en el presente procedimiento de reintegro por alcance se fundamentan principalmente en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Alcorcón, sus empresas y organismos autónomos, ejercicio 2010, aprobado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.

La eficacia probatoria de estos informes ha sido frecuentemente tratada por la Doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Así, en Sentencia 9/05, de 17 de junio, la Sala indica que los informes de fiscalización “tienen un carácter cualificado, como documentos oficiales administrativos, de forma que aunque se tengan por ciertos pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba, por lo que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso del proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional, de forma debidamente motivada y haciendo una valoración conjunta de la prueba, apartarse del contenido de uno de estos informes. El valor de un informe de fiscalización es, pues, similar al de cualquier otro documento administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad iuris et de iure”.

Ello es así porque, como se dice en esa misma Sentencia: “la aportación de datos que efectúan en su ámbito los profesionales de la auditoría, y que vierten en un informe de fiscalización, responde a una función que puede operar en un plano distinto y no ser necesariamente cohonestable con las exigencias procesales que son propias de la Jurisdicción Contable”.

En el presente proceso, se han practicado pruebas que permiten considerar aclaradas y justificadas las irregularidades previstas en el Informe de Fiscalización:

* Informe emitido por la Jefa de Administración de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón S.A.U., Doña T. L. C. de fecha 12 de diciembre de 2013 (folios 236 a 240 de las actuaciones previas).

* Nómina del trabajador D. M. A. M. (folio 241 de las actuaciones previas).

* Normas a seguir para el disfrute de los días de libre disposición y compensatorios para el ejercicio 2009, de fecha 6 de abril de 2009 (folios 242 y 243 de las actuaciones previas).

* Nóminas del trabajador D. J. C. (folio 244 a 258 de las actuaciones previas).

* Informe de Doña N. G., de 1 de agosto de 2012, sobre la coordinación de los servicios de mantenimiento de las instalaciones (grupo de oficios) de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón (folios 259 y 260 de las actuaciones previas).

* Contrato de trabajo para personal de alta dirección a nombre de D. V. G. G., de fecha 9/07/2007 firmado por el Consejero Delegado D. M. L. F. (folio 301 a 303 de las actuaciones previas).

* Escrito dirigido a Don V. G. G., de fecha 9/05/2008, por el que se le comunica que, en base a la reestructuración interna del Ayuntamiento de Alcorcón, queda extinguida la relación laboral iniciada el 9/07/2007(folio 304 de las actuaciones previas).

* Contrato de trabajo para personal de alta dirección a nombre de D. V. G. G., de fecha 10/05/2008 firmado por el Consejero Delegado D. F. P. P., que incluye anexada la tabla salarial para el ejercicio 2008 (folio 305 a 397 de las actuaciones previas).

* Tabla salarial del subencargado general (folio 304 de las actuaciones previas).

* Nóminas del trabajador D. J. D. M. F. desde septiembre de 2010 hasta enero de 2011 y las de enero de 2012 y 2013, en las que consta la disminución paulatina año a año del importe del plus transitorio (folios 311 a 317 de las actuaciones previas).

* Contrato de trabajo por tiempo indefinido con la categoría de Conductor Noche, celebrado el 20 de octubre de 2006 (folios 318 a 319 de las actuaciones previas).

* Anexo al contrato de trabajo, en el que consta reconocido el plus de nocturnidad (folios 320 a 323 de las actuaciones previas).

* Modificación de contrato de trabajo por variación de categoría y horario, por la que el trabajador pasa de Conductor Noche a Conductor Día en horario de 15 a 23 horas desde el 1 de octubre de 2010 (folio 324 de las actuaciones previas).

* Acta de la Comisión Mixta Paritaria del servicio de RRSU de fecha 8 de noviembre de 2007 en la que se establecen los criterios para el cambio del horario de la noche al día para peones y conductores de RRSU motivado por el cambio de rutas, consecuencia de la implantación de contenedores soterrados en la vía pública (folios 326 a 336 de las actuaciones previas).

* Informe emitido por Don R. S. R., de 17 de marzo de 2014 (folios 229 a 351 de las actuaciones previas).

* Convenio único 2009-2012 que regula las condiciones jurídicas laborales, económicas y sociales de los trabajadores de ESMASA (folios 53 a 87 de las actuaciones previas y 84 vuelta del procedimiento de reintegro).

* Testimonios en el acto del juicio de Don R. S. R. y Doña T. L. C..

Entrando a conocer sobre el fondo del asunto es necesario analizar si se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local, en los términos previstos en los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y si el mismo es o no generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”.

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos objeto del presente procedimiento han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.

Así se desprende de una Doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que para que pueda declararse responsabilidad contable es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, que citando diversa jurisprudencia de la Sala señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

Se trata, por tanto, de determinar si los pagos realizados a los trabajadores que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance se produjeron como contraprestación a unos trabajos efectivamente realizados, ya que en este supuesto no se produce un detrimento en los fondos públicos.

Pues bien, es preciso señalar que de la prueba incorporada al proceso, se desprenden una serie de circunstancias que permiten considerar acreditado que los pagos se realizaron en contraprestación de unos servicios efectivamente realizados y, en todos los casos, amparados por la normativa que los establecía, por lo que se puede afirmar que no se produjo un detrimento patrimonial en el Ayuntamiento de Alcorcón que debiera ser reparado en vía jurisdiccional contable.

De este modo aparecen probados en el presente procedimiento los siguientes hechos:

1 En relación al Incentivo variable por renuncia de tres días de libre disposición de 2009.

1 Este incentivo se recogía en el acuerdo con los representantes sindicales de la empresa en el que se aprobaban las "Normas a seguir para el disfrute de los días de libre disposición y compensatorios para el ejercicio 2009”, firmado el 6 de abril de 2009.

2 En dicho acuerdo se establecía el importe a abonar por cada uno de los días de renuncia: 150 € por el primero, 160 € por el segundo y 170 € por el tercero. Como la renuncia fue de tres días, el importe total asciende a los 480 € indicados.

3 Doña T. L. C. confirmó en el acto del juicio que el incentivo cobrado por D. M. A. M. basado en el acuerdo anteriormente mencionado, se debió a la renuncia a tres días de libre disposición de los que disponía el trabajador y al trabajo efectivamente realizado, que personalmente puede confirmar que se realizó, ya que se trataba de un trabajador de su equipo.

2 En relación al Incentivo variable mensual de carácter continuado por sustitución.

1 Con el incentivo por sustitución se retribuyeron al trabajador las funciones de coordinación del personal de oficios y la sustitución en ausencia de la Ingeniera Técnico Industrial.

2 Se trató de un acuerdo verbal, aunque consta el informe de Dª. N. G. V., Ingeniera Técnico Industrial, de fecha 1 de agosto de 2012, en el que se decía que D. J. C. renunció a su cargo y se propuso a D. J. R. G. para la realización de las indicadas funciones de coordinación de servicios de oficios y establecer un plus económico de 200€ netos mensuales.

3 Dª. N. G. V., Ingeniera Técnico Industrial, dio la orden verbal con permiso de la dirección de la empresa.

4 Los trabajos remunerados a través del incentivo fueron efectivamente realizados.

3 Complemento de nocturnidad. Contrato de alta dirección.

1 El trabajador D. V. G. G. tenía un contrato de alta dirección desde el 10 de mayo de 2008 para la realización de las funciones propias de Subencargado General, adjunto al Consejero Delegado de la empresa, desarrollando todas aquellas labores que tanto directa como indirectamente se encontraban relacionadas con dicho cargo. La decisión de formalizar este tipo de contrato laboral correspondió a la dirección de la empresa en ese momento.

2 Respecto al complemento de nocturnidad, fue abonado en virtud de una orden verbal del encargado del servicio. Tras la entrada en vigor del Convenio Único 2009-2012 se empezó a abonar desde abril de 2009 y con efectos retroactivos desde enero de ese año.

3 En las tablas salariales establecidas para el convenio único para el periodo 2009 – 2012 aparecía recogido un concepto denominado plus de nocturnidad por importe de 275 € mensuales para la categoría de subencargado.

4 Doña T. L. C. confirmó que D. V. G. G. ejerció el cargo de subencargado durante los doce meses del año 2010.

4 Plus de nocturnidad convertido en un complemento personal transitorio:

1 D. J. D. M. F., conductor de retirada de vehículos completa de turno de noche, pasó con fecha 1 de octubre de 2010 al turno de día en horario de tarde.

2 A partir de ese momento el mencionado plus de nocturnidad se reconvirtió en un plus transitorio de 168 € para ese año, cuyo importe iría disminuyendo paulatinamente durante los siguientes ocho años.

3 Dicho plus transitorio estaba recogido en el acta de una reunión de la Comisión Mixta Paritaria del servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos celebrada el 8 de noviembre de 2007, en la que se establecían unos criterios por los que durante ocho años, a modo de compensación, los trabajadores que pasaban o eran trasladados de turno de noche a turno de día, iban recibiendo un plus transitorio cada vez menor.

5 En relación a todos los casos, Doña T. L. C. confirmó que no se ha reclamado por ESMASA cantidad alguna a los trabajadores que cobraron los pagos objeto del presente procedimiento.

Así pues, entiende esta Consejera que los pagos realizados a los trabajadores que se enjuician en el presente procedimiento se han ejecutado de forma que no permite apreciar un menoscabo en los caudales públicos generador de un alcance en los mismos.

Ha quedado probado que los pagos estaban jurídicamente justificados, que retribuyeron actuaciones efectivamente realizadas y que se ajustaron al precio que consta en los correspondientes convenios y acuerdos entre los trabajadores y la empresa, por lo que no se puede considerar injustificado ni el abono de dichas prestaciones ni el precio satisfecho por las mismas.

No puede estimarse que se haya producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos del Ayuntamiento de Alcorcón y de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (ESMASA) constitutivo de alcance, de acuerdo con los ya citados artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En consecuencia no se aprecia causa de reintegro de cantidad alguna a favor de las partes demandantes que se pueda hacer valer a través de un procedimiento de responsabilidad contable por alcance.

Por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, procede desestimar las pretensiones de las partes actoras.

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias excepcionales que justifican que cada parte deba abonar las suyas y las comunes por mitad, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Alcorcón, sus empresas y sus organismos autónomos, ejercicio 2010 se pusieron de manifiesto una serie de posibles irregularidades en las retribuciones del personal de la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente FALLO

Desestimo las demandas interpuestas por el Ayuntamiento de Alcorcón y por la Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A.U. (ESMASA) contra D. F. P. S., D. F. P. P. y D. F. S. T., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama, sin especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución las partes pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal.

Así, lo pronuncio, mando y firmo.