SENTENCIA nº 1 DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 9 de Febrero de 2018

Por diligencia de reparto de 27 de febrero de 2017 correspondió a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas el presente procedimiento de reintegro por alcance nº A52/17 dimanante de las actuaciones previas nº 344/15. Por providencia de 28 de febrero de 2017 se acordó el emplazamiento de las partes y la publicación de edictos.

Por diligencia de ordenación 5 de abril de 2017 se acordó dar traslado de las actuaciones al representante legal de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Lugo para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda si a su derecho conviniese.

El representante legal de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Lugo, en fecha 28 de abril de 2017, interpuso demanda de procedimiento de reintegro contra D. A. F. P. como responsable contable directo solicitando que fuera condenado al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos con los correspondientes intereses legales y costas procesales.

Por decreto de 5 de mayo de 2017 se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado de la misma al demandado para que la contestase en el plazo legalmente establecido.

D. A. F. P. presentó escrito de contestación a la demanda solicitando que se procediera al sobreseimiento de del procedimiento y en caso contrario se dictase sentencia por la que se desestimase la demanda con expresa imposición de costas al demandante por temeridad y mala fe. En el escrito de contestación alegó la falta de legitimación activa del presidente de la cámara. Además alegó la prescripción y la falta de del litisconsorcio pasivo necesario pues debía ser llamado a este juicio el Comité ejecutivo al ser el órgano permanente de gestión y administración y por tanto el órgano sujeto a responsabilidad.

Previa audiencia de las partes se dictó auto, con fecha 22 de junio de 2017, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 109.703,20 €, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la LEC de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Una vez contestada la demanda se citó a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 29 de noviembre de 2017.

Por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2017 se acordó suspender la audiencia previa volviéndose a convocar para el día 13 de diciembre de 2017.

En la citada audiencia previa esta Consejera de Cuentas manifestó que D. A. F. P. en su escrito de contestación a la demanda había alegado la falta de legitimación activa de la parte demandante en base a lo dispuesto en el art. 15.1 m de la Ley 5/2004 de las Cámaras de Comercio de Galicia, que atribuye al Pleno el acuerdo sobre el ejercicio de acciones y la interposición de recursos ante cualquier jurisdicción. Aportándose por la parte demandante el acta de la reunión del Pleno de la Cámara de Lugo celebrada el 6 de marzo de 2017 en la que se acuerda por unanimidad la personación de la cámara en el presente procedimiento de reintegro, se desestimó la falta de legitimación activa.

En relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el Sr. A. F. P. respecto del Comité ejecutivo, esta Consejera, considerando que el litisconsorcio pasivo necesario tiene un carácter restrictivo en el ámbito de la Jurisdicción Contable por la naturaleza solidaria de la responsabilidad contable directa y que su estimación exige la concurrencia de vinculaciones subjetivas inescindibles, de tal forma que si no son demandados todos aquellos que tienen un vínculo cualificado con la situación jurídica material deducida en el proceso, concurre una falta de legitimación pasiva que impide dictar una sentencia estimatoria, manifestó que en el presente caso no se dan los requisitos anteriormente expuestos para que el mismo pueda ser apreciado.

En relación a la prescripción alegada por D. A. F. P., esta Consejera señaló que la misma será examinada en la sentencia que ponga fin al procedimiento.

En relación con la prueba propuesta esta Consejera de Cuentas admitió el interrogatorio de parte demandante, parte de la prueba testifical practicada y la documental obrante en las actuaciones.

Finalmente, oídas las partes se convocó a las partes a juicio para el día 17 de enero de 2018. Una vez practicada la totalidad de la prueba admitida, se oyó a las partes en conclusiones. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada en su escrito de contestación. Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada.

Finalmente la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de la prueba testifical y de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las admitidas en la Audiencia Previa y aportadas en fase de prueba.

D. A. F. P. desde el 19 de noviembre de 1985 fue contratado como letrado asesor hasta el 31 de diciembre de 1994.

Posteriormente, además de como letrado fue contratado como director de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Navegación de la Provincia de Lugo por acuerdo del Pleno de 2 de enero de 1995, aunque el contrato se formalizó en fecha 2 de enero de 1996. A los cuatro años fue renovado reconociéndose la continuidad del mismo.

En fecha 23 de septiembre de 2011 fue cesado como director y continuó como letrado hasta el 2 de enero de 2012 en que fue despedido. Dicho despido que se produjo sin el acuerdo del Pleno de la Cámara, por lo que presentó demanda de despido nulo o improcedente.

Consta en autos la autorización efectuada por el presidente de la Cámara de Comercio de Lugo de fecha 28 de mayo de 2008 a favor del director de la misma para que en relación con aquellas compras especiales, en particular billetes de avión, reservas en hotel, comida en restaurantes, gasolina, u otras similares, se autorizaba al director a que efectuase las compras con la tarjeta de crédito de la Cámara por agilidad y, según los casos, para abaratar los costes ya que los precios de mercado son públicos.

En fecha 28 de junio de 2010 el presidente de la Cámara de Comercio de Lugo emite un informe a petición de D. A. F. P. en el que hace constar que en la legislatura correspondiente a los años 2006 a 2010:

1 El Director de la Cámara en los años de mi presidencia ha cumplido bien y fielmente todas las funciones que se le han encomendado, habiéndome informado de la actividad en la Cámara de Comercio, y de todos los proyectos acometidos, que se han desarrollado con mi conocimiento previo y autorización, y específicamente los desarrollados en Perú, Colombia y Argentina.

2 Puntualmente me ha informado, durante los años de mi mandato, del desarrollo de los ingresos y gastos de todos los ejercicios presupuestarios, dándome toda la información que le he requerido, en mi nombre o en el del Comité Ejecutivo, específicamente he sido informado de los gastos acometidos con la tarjeta de crédito de la cámara, que he conocido y aprobado puntualmente.

3 De cada ejercicio económico he recibido en su momento la información relativa a la liquidación presupuestaria, tanto de ingresos como de gastos, dándome especial detalle de los gastos de los viajes al exterior, y con esa información se han aprobado las liquidaciones de todos los ejercicios económicos por el Comité Ejecutivo, el Pleno de la Cámara y posteriormente por la Administración tutelante, siendo remitidos al Consello Galego de Contas y al Tribunal de Cuentas España.

En fecha 12 de septiembre de 2011 la empresa Servicios de Auditoría y Consulting de Empresas S. L., entidad encargada de auditar las cuentas de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Navegación de Lugo, realiza a petición de D. A. F. P. un informe explicativo sobre las conclusiones obtenidas en el proceso de revisión de las dietas justificadas por el Sr. A. F. P. y registradas en la contabilidad de la Cámara durante el periodo 2006 a 2010. En el mismo se contienen las siguientes conclusiones:

1 La persona encargada de la comprobación y registro contable de las dietas presentadas por el personal de la Cámara es Dª. M. L. R., oficial administrativo, bajo la supervisión de D. J. P. L.

2 El proceso se estandariza en tres fases:

1 Cobro en efectivo por el director de fondos, normalmente para viajes al extranjero.

2 Pago con visa de viajes, comida y gasolina.

3 Liquidación final de las dietas de conformidad con el reglamento del IRPF.

3 La liquidación final del ejercicio es 0, por lo que se deduce que los justificantes coinciden con el gasto realizado.

4 No se han detectado en el periodo 2006 a 2004 saldos deudores en la Cámara de Comercio devengados por D. A. F. P. en concepto de liquidación de dietas y gastos de desplazamiento y todos los gastos incurridos pagados mediante VISA han sido cancelados e incorporados a la liquidación final.

5 En nuestro trabajo de auditoría en el periodo analizado no se han detectado irregularidades ni incumplimientos de carácter legal en el proceso de liquidación de las dietas por parte del director que diesen lugar a la incorporación de salvedades en los informes de auditoría emitidos con carácter anual en este periodo.

Ha resultado probado que la situación caótica, con falta de personal y en evidente estado de abandono en que se hallaban las instalaciones la Cámara Oficial de Comercio Industria y Navegación de Lugo, ha imposibilitado la localización de documentos, expedientes o justificantes de actuaciones y programas.

Son objeto del presente procedimiento los siguientes gastos:

ANEXO l

ANEXO II

III.-

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 27 de febrero de 2017 , y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Los hechos objeto del presente procedimiento se derivan de las irregularidades detectadas por el Informe de Fiscalización de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Lugo relativos a los ejercicios 2010 y 2011 y en concreto los que se desprenden de los siguientes actuaciones señaladas en el mismo:

1 La Comisión de la Cámara acuerda, en sesión celebrada el 21 de noviembre de 2011 y a tenor de los hechos puestos de manifiesto en la auditoría interna, la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de faltas muy graves; y le requiere al interesado la justificación de un total de 249.625,22 euros, por los consumos efectuados durante los ejercicios 2005 a 2011 en el desempeño de la tarjeta visa (por los viajes sufragados a una pluralidad de países, mayoritariamente sudamericanos), teléfono móvil, lector de telepeaje y línea internet en el portátil de los que disponía, cuya titularidad correspondía a la Cámara. Asimismo, califica de injustificable en todo caso la cuantía de 3.124,23 euros de los ejercicios 2006 a 2010, así como la de 742,12 euros, correspondiente a dos vuelos a Madrid y cuatro reposiciones de combustible en el mes de agosto de 2011, en el que el trabajador disfrutaba de las vacaciones reglamentarias.

2 Ante la falta de justificación exigida, la Comisión despide en fecha del 30 de diciembre de 2011 al letrado asesor (D. A. F. P.), al tiempo que reitera la exigencia de justificación y la devolución de la tarjeta de crédito, teléfono móvil y restantes enseres que se encontraban a disposición del trabajador.

3 El Comité Ejecutivo acordó en la sesión extraordinaria celebrada el 22 de mayo de 2012, la presentación de una querella por falsedad documental además de la personación de la Cámara en la presentada por la Fiscalía por apropiación indebida. (En relación a este hecho es necesario poner de manifiesto que por escrito de 1 de agosto de 2016 la Cámara Oficial de Comercio Industria y Navegación de la Provincia de Lugo, en el marco de las negociaciones para llegar a un acuerdo con los trabajadores de la Cámara y en especial con D. A. F. P., y ante la falta de pruebas que permitieran sostener su acusación, renuncia a cuantas acciones penales y civiles pudieran corresponderle en el marco de las diligencias previas al procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo nº 2512/2012).

Una vez turnadas al Departamento Primero las Diligencias Preliminares n° A-103/15, y acordándose por auto de 23 de septiembre de 2015 la elevación de las actuaciones a la Comisión de Gobierno para que procediera al nombramiento de un Delegado instructor, en el marco de las Actuaciones Previas nº 344/15, la Delegada Instructora concluyó que se había producido un presunto daño a los caudales públicos de la Cámara por importe de 109.703,20 € que se desglosan el anexo l (otros gastos) y anexo ll (gastos de viaje) unidos al acta de liquidación provisional levantado por la citada delegada en fecha de 31 de enero de 2017.

La representación legal de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de la provincia de Lugo, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, presentó demanda contra D. A. F. P., solicitando que fuera condenado al reintegro de los daños causados a los fondos públicos con los correspondientes intereses legales e imposición de costas.

Fundamenta su pretensión en que D. A. F. P., director gerente de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Lugo ha realizado gastos con la tarjeta visa, ha aportado facturas emitidas por Viajes El Corte Inglés y liquidaciones de viajes y otras facturas, todo ello carente de justificación por importe de 109.703,20 €

En relación a la cuantificación del posible daño y al carecer de información exhaustiva, hace propia la valoración efectuada por el Tribunal en la liquidación provisional a la vista de los extractos recibidos del BBVA de la Visa utilizada por el presunto responsable, de las facturas de Viajes El Corte Inglés y de las liquidaciones de dietas y facturas remitidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, todo ello unido a la información de viajes y gastos sin justificar que constan en las actas de las sesiones extraordinarias celebradas por el Comité Ejecutivo de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de la Provincia de Lugo. Por lo que se refiere al cálculo de la cantidad reclamada al Sr. A. F. P. en el procedimiento por apropiación indebida D.P. de P.A. 2512/2012 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, se desconoce cómo se ha realizado, puesto que dicho cálculo fue realizado en una época en que no era la actual dirección la que dirigía los destinos de la Cámara y tampoco se han dejado los registros lo suficientemente detallados y fiables para que un tercero pueda con garantías llegar a la averiguar de dónde vienen dichos importes más allá de lo que se recogen en las Actas de los Comités Ejecutivos.

La demanda se dirige contra D. A. F. P. como responsable contable directo, en su condición de Director-Gerente al ser la persona de mayor rango en la gestión de la Cámara ostentaba todas las competencias en materia de ejecución del gasto realizó una serie de gastos sin justificación, obrando con dolo culpa o negligencia, sin haber rendido cuenta de dichos gastos a nadie, ya que era el Sr. A. F. P. el que autorizaba sus propios gastos y sin que exista al menos una explicación somera de dichos gastos que han sido destinados a fines privados.

La Cámara en la actualidad carece de personal, no teniendo ningún trabajador, por lo que carece de medios humanos y materiales para poder hacer un estudio detallado y pormenorizado de los hechos con el fin de realizar una demanda más fundada siendo imposible localizar mucha de la documentación requerida y mucho más poder acreditar que es la única documentación existente.

Por todo lo anteriormente mencionado, la representación legal de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de la provincia de Lugo solicita la declaración de responsabilidad contable de D. A. F. P. y su condena al reintegro de la cantidad de 109.703,20 euros en que se cifran los perjuicios causados a los fondos públicos municipales, más los correspondientes intereses legales y las costas del procedimiento.

D. A. F. P. presentó escrito de contestación a la demanda en el que alegó la falta de legitimación activa de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Lugo, la prescripción y la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Fundamenta la contestación a la demanda en las siguientes alegaciones:

1 El acuerdo de ejercer las acciones en nombre de la Cámara de Comercio de Lugo, habría de haberse tomado, necesariamente, por el Pleno de la Corporación, cosa que no ha ocurrido, ya que el Presidente ha actuado, al parecer, por su cuenta y sin contar con el órgano supremo de gobierno y de representación de la Cámara .

2 La prescripción: el informe de fiscalización fue iniciado en el año 2012 por el Consello Galego de Contas. Cuando se notifica por el Tribunal de Cuentas, al ahora demandado se le indica que debe informar de los ejercicios 2010 y 2011, y sin embargo en la demanda se abarca un periodo que va desde el año 2005 al año 2011, cuando los ejercicios 2005 al 2009 ambos inclusive no han sido objeto de análisis ni fiscalización.

3 Falta de litisconsorcio pasivo necesario: deben traerse a este proceso a los miembros del Comité Ejecutivo de los años 2010 y 2011, y en el caso de los fallecidos a sus herederos.

4 La demanda ha sido realizada de forma negligente, temeraria y con mala fe por los siguientes motivos:

1 Se oculta que el actual Presidente de la Cámara fue Vicepresidente en 2014, disponiéndose de toda la documentación contable, habiéndose encargado auditorías, que les permitía conocer la situación, como el informe pericial que se aporta en la Carpeta 1.

2 Consta en el expediente cómo han aportado un acta notarial con el estado actual de la Cámara, cuando ha sido el actual Presidente, Vicepresidente en 2014, y los demás miembros de su comité y pleno quienes han dejado a la Cámara en la situación que se refleja en el acta, pues ellos han desalojado los locales de la Cámara, y en septiembre de 2014, escasos días antes de su cese efectivo se llevaron muebles de la Corporación.

3 El tesorero procedió durante todo el periodo de su mandato a utilizar la caja en lugar de las cuentas bancarias para mover los fondos de la Cámara, y ello para evitar los embargos.

5 En la demanda no se hace el más mínimo esfuerzo por explicar o fundar la reclamación que se formula, se aporta un listado en dos cuadros, que es una copia literal del acta de liquidación provisional y que carece del más mínimo rigor y de apoyo documental en la determinación de las cantidades reclamadas que puede llevar a definir la demanda como temeraria.

6 En cuanto a la querella presentada por la Cámara de Comercio, la Audiencia Provincial de Lugo, ordenó que no se admitiera a trámite por no acreditar el acuerdo del Pleno y no ha existido querella de la Fiscalía.

7 En relación con los gastos que son objeto del presente procedimiento el demandado realiza las alegaciones que considera convenientes en orden a la desestimación de la demanda contra el mismo presentada.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto es preciso analizar las excepciones planteadas por el demandado D. A. F. P..

Alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Lugo puesto que el acuerdo de ejercer las acciones en nombre de la misma, habría de haberse tomado por el Pleno de la Corporación, cosa que no ha ocurrido, ya que el Presidente ha actuado, al parecer, por su cuenta y sin contar con el órgano supremo de gobierno y de representación de la Cámara.

Esta cuestión ya quedó resuelta en la audiencia previa celebrada el 13 de diciembre de 2017. En la misma se señaló que habiéndose aportado por la parte demandante el acta de la reunión del Pleno de la Cámara de Lugo celebrada el 6 de marzo de 2017, en la que se acuerda por unanimidad la personación de la cámara en el presente procedimiento de reintegro, se debía proceder a desestimar la falta de legitimación activa.

En la citada audiencia se desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que no se reunían los requisitos necesarios para poder estimarse y que en dicha vista fueron examinados tal como se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Procede ahora examinar la prescripción alegada por el demandado al considerar que el informe de fiscalización fue iniciado en el año 2012 por el Consello Galego de Contas. Cuando se notifica por el Tribunal de Cuentas, al ahora demandado se le indica que debe informar de los ejercicios 2010 y 2011, y sin embargo en la demanda se abarca un periodo que va desde el año 2005 al año 2011, cuando los ejercicios 2005 al 2009 ambos inclusive no han sido objeto de análisis ni fiscalización.

Para analizar esta cuestión es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1 La regulación de la prescripción en materia contable se halla contenida en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas 7/1988, de 5 de abril, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 3 de enero de 2011, de la Sala Tercera, señalando que de la citada Disposición Adicional se extraen las siguientes conclusiones:

1 La Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme.

2 Cada uno de esos plazos tiene su respectivo dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.

3 La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento formal por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción.

2 En este caso, el presente procedimiento tiene su origen en las irregularidades detectadas por el Informe de Fiscalización de la Cámara Oficial de Comercio, que fue aprobado por el Pleno del Consello de Contas de Galicia el 22 de diciembre de 2014, pero dichas irregularidades se refieren a la falta de justificación por D. A. F. P. de una serie de gastos efectuados durante los ejercicios 2005 a 2011 y que fueron reclamados al mismo mediante acuerdo de la Comisión de la Cámara en sesión celebrada el 21 de noviembre de 2011, en la que se tomó además la decisión de la apertura de un expediente disciplinario al Sr. A. F. P. por la comisión de faltas muy graves.

Pues bien, siguiendo los criterios anteriormente expuestos, esta Consejera considera que la fecha que hay que tener en cuenta para la interrupción de la prescripción es la de 21 de noviembre de 2011, que se corresponde con la fecha del acuerdo de la Comisión de la Cámara de reclamar los gastos carentes de justificación. Por tanto, aplicando el plazo general de prescripción establecido en la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, hay que señalar que todos los gastos anteriores al 21 de noviembre de 2006 están prescritos, en concreto los ascendentes a 9.622,68 €, con el siguiente detalle:

ANEXO l

ANEXO II

Por tanto está prescrita la cantidad de 9.622,68€, que descontada del importe total reclamado ascendente a 106.472,20 €, permite considerar no prescrita la suma de 96.849,52 €.

Una vez examinadas las pretensiones planteadas por el demandado procede entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Por tanto debe valorarse en primero lugar si los hechos objeto del presente procedimiento constituyen un alcance de fondos públicos, y en caso de que si así sea, los mismos son generadores o no de responsabilidad contable en la persona del demandado D. A. F. P., en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82.

En relación con el concepto de alcance se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por tal “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”, debiéndose añadir, tal y como ha señalado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia de 22 de julio de 2009 que se ha consolidado una doctrina jurisprudencial contable orientada “hacia un concepto amplio del alcance de los fondos, caudales o efectos de titularidad pública, que, no sólo abarca los casos de ausencia de numerario en una cuenta o de su justificación, sino que se extiende a aquellos en que resulta imposible (...) la justificación de la inversión o destino dado a los fondos públicos, ya que no basta la justificación formal (...), sino que el destino debe ser el legalmente previsto”.

Para poder determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es necesario analizar si los pagos objeto del presente procedimiento han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.

Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que para que pueda declararse responsabilidad contable es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, que citando diversa jurisprudencia de la Sala señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril”, y la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”. Siguiendo el hilo argumental hasta ahora mencionado, la sentencia 13/2013 de la Sala de Justicia de 11 de abril concluye señalando que “en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente…”

Es necesario tener en cuenta, además, que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la misma en el sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a colación, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443), así como la amplia doctrina de la Sala de Justicia, por todas Sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.

Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas anteriormente mencionado.

Además es necesario señalar que la falta de documentación justificativa de un pago o las irregularidades formales relevantes en la misma, pueden conducir a una advertencia de ilegalidad en el informe de una fiscalización e, incluso, en una liquidación provisional de unas actuaciones previas, pero cuando esa falta de justificación formal se desvirtúa, ya en fase jurisdiccional, mediante la justificación material que supone la aportación de prueba de la realización suficiente y adecuada de los trabajos remunerados, no cabe apreciar daño en las arcas públicas ni condenar por responsabilidad contable.

Por lo tanto a la vista de lo anteriormente expuesto, procede ahora analizar cada uno de los gastos objeto del presente juicio para poder determinar si los mismos constituyen un alcance de fondos públicos de acuerdo con lo señalado en los números anteriores de la presente resolución. Para ello vamos a continuar con la sistemática seguida en el acta de liquidación provisional y en la demanda presentada por la representación legal de la Cámara de Comercio de Lugo.

1

Anexo l.

1 Año 2008:

1 Hong Kong Center por importe de 78,27€ :

Este importe se encuentra incluido en el marco de los gastos de hotel ocasionados por el viaje institucional organizado por el Ayuntamiento de Lugo al que asistió D. A. F. P. como representante de la Cámara de Comercio de Lugo, constando en autos documentación del gasto realizado así como del carácter institucional del citado viaje, por lo que esta Consejera considera que el citado importe no es constitutivo de alcance.

2 Hipercor Campo de la Naciones por importe de 120,15€

Esta Consejera considera que el gasto se encuentra justificado puesto que en la liquidación de las dietas y kilometraje se descuenta el importe de 495, 98 euros, en que se incluye los 120,15 euros, por lo tanto ha sido compensado a cuenta de la liquidación de gastos que le son debidos al Sr. A. F. P..

2 Año 2009:

1 ITARSA (Concesionario Mercedes Benz) por importe de 521,40 € :

Este gasto se encuentra justificado porque del importe de la avería del coche del Sr. A. F. P. se descuenta de la liquidación de dietas, gastos y kilometraje la cantidad de 820,58 euros, en los que se incluyen los 521,40 euros de la factura, por lo tanto ha sido compensado a cuenta de la liquidación de gastos que le corresponde al demandado.

2 National Atesa (Ávila) 72,21 €:

Este gasto se corresponde con el coche que tuvo que alquilar D. A. F. P. para ir a Madrid, como consecuencia de la avería descrita en el apartado anterior, porque aunque la avería de un coche no debe ser sufragada con cargo a los fondos públicos aunque se esté realizando un viaje con fin público, no ocurre lo mismo con este gasto de alquiler de coche, el cual sí debe ser pagado con los fondos de la Cámara, porque es de cuenta de la misma el desplazamiento del personal en el ejercicio de sus funciones.

Por tanto, este gasto se encuentra justificado al tratarse de un gasto por desplazamiento del demandado a Madrid para la reunión con la UNED, en el marco de las actuaciones propias de la Cámara de Comercio de Lugo. En este sentido hay que señalar que el art. 4 de la Ley 5/2004 de 8 de julio de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de Galicia, dispone que son funciones de las Cámaras colaborar en los programas de formación permanente establecidos por las empresas, por centros docentes, públicos o privados y en su caso por las administraciones públicas competentes dentro de los términos que se establezcan.

3 El Corte Inglés, Madrid, 26 €:

Este gasto no debe estimarse y por tanto no debe considerarse alcance puesto que aparece en el cuadro que se acompaña a la demanda, pero no se da ningún tipo de explicación por la parte demandante, ni si quiera aparece en la lista de gastos de visa obrante en autos, así pues, conforme a la aplicación del principio de la carga de la prueba, es a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico, real, efectivo e individualizado en los fondos públicos y la cuantía del mismo, requisito que no se da en este caso.

3 Año 2010: En este periodo se comprenden los siguientes gastos por importe de 1.516,31 € con el siguiente detalle:

1 Espasa Calpe por importe de 37 € y M. P. ascendente a 204,04 €. 2 Sony Style Madrid por importe de 69 €. 3 M. P. ascendente a 206,40 €. 4 Apple computer por importe de 718 €. 5 Corte Inglés: 239,47 €. 6 Hipercor por importe de 42,40 €.

Todos estos gastos se encuentran justificados porque en las respectivas liquidaciones de las dietas y kilometraje aportadas al procedimiento se incluyen las cantidades anteriormente mencionadas, por lo tanto estos gastos han sido compensados a cuenta de la liquidación de gastos que le corresponde al Sr. A. F. P..

4 Año 2011: este gasto por importe de 286 € en concepto de gasolina no puede ser tenido en cuenta por esta Consejera como constitutivo de alcance ya que no ha sido probada la realidad del mismo por la parte demandante, por lo que no ha quedado probado que implique un daño para los fondos públicos con los requisitos exigidos por la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

2 Anexo II.

1 Año 2006:

1 Viaje a Corea por importe de 2.406 €:

En cuanto al viaje a Corea, entiende esta Consejera que este gasto no es constitutivo de alcance puesto que se trata de un viaje realizado en el ámbito de actuación de la Cámara de Lugo, ya que consta en las actuaciones que se ha liquidado dentro del Plan Cameral de 2006 dentro del ámbito de las acciones de promoción de interés general.

2 Año 2007:

1 Viaje a Hong Kong - Taiwan ascendente a 5.072,53 €:

Vista la documentación obrante en autos, esta Consejera considera que dicho importe se encuentra justificado al tratarse de una invitación a una delegación de la Cámara de Comercio de Lugo por parte de la Asociación de importadores y exportadores de Taipei para celebrar el 60 aniversario de la misma.

2 Viaje a Argentina e por importe de 985,06€:

Consta en autos la autorización del presidente de la Cámara de Lugo a favor del director de la misma para que se desplace a Buenos Aires para implementar los términos del Convenio que se firmará entre el Centro de Galicia en Buenos Aires y la Embajada de España y la Xunta de Galicia sobre el proyecto de Escuela de Hostelería y para que prepare el viaje del Comité Ejecutivo a dicha ciudad que se realizará en los meses siguientes con motivo del congreso de jóvenes descendientes de españoles.

Por tanto entiende esta Consejera que este gasto debe considerarse justificado y no constitutivo de alcance.

3 Viaje a Argentina por importe de 2.733,67 €:

Este viaje se realizó con motivo de la misión organizada por la Cámara de Comercio de Lugo para la asistencia al Segundo Congreso de Jóvenes Descendientes de Españoles, habiéndosele adjudicado a la Cámara de Lugo el tema de la inserción laboral consistente en el desarrollo de las siguientes cuestiones:

1 Marca Hispanoargentina: Trabajo de españoles y descendientes en el marco de un sistema de calidad garantizada. Circuito y bolsa de trabajo del colectivo. Acuerdos con empresas españolas en Argentina. Micro-emprendimientos y PYMES. Programas de ayudas.

2 Trabajo en España: Profesiones y oficios requeridos por el mercado laboral. Programas de formación específicos. Mapas de situación por autonomías, políticas de incentivo de españoles y descendientes retornados. Marco legal.

Por tanto al ser un viaje realizado en el marco de las actividades camerales que le son propias, considera esta juzgadora que dicho gasto se encuentra justificado.

3 Año 2008:

1 Viaje a Bogotá - Cali ascendente a 609,41 €:

Consta en autos la autorización del Presidente de la Cámara de Comercio de Lugo al Director, en relación a la acción a desarrollar en Colombia, para realizar las gestiones necesarias, incluidos los desplazamientos de prospección y desarrollo que considere necesarios para llevarla a efecto.

Además de lo anteriormente señalado aparecen en autos las facturas que atestiguan la realidad del gasto realizado, correos con empresas sitas en Bogotá y Cali que demuestran que dicho viaje se realizó para el desarrollo de las funciones que debe implementar la Cámara de Comercio.

Entiende por tanto esta Consejera que los gastos están plenamente justificados y que no son constitutivos de alcance de fondos públicos.

2 Viaje a Panamá y a República Dominicana ascendente a 223,83 €:

Señala el demandado en su escrito de contestación a la demanda que a la vuelta del viaje mencionado en el apartado anterior, se hizo escala en Panamá y Santo Domingo de una noche de duración en cada caso para tomar el avión hacia España ya que no hubo posibilidad de enlazar el vuelo de regreso. Esta afirmación se confirma con las facturas unidas a los autos, por lo que esta Juzgadora manifiesta que igual que en los casos anteriores, este gasto se haya plenamente justificado.

3 Viaje a Bogotá - Cali – Medellín ascendente a 2.406,45 €:

Manifiesta el demandado que este viaje se realizó para firmar el convenio de colaboración con la entidad gubernamental Sena, cuya copia se aporta a los autos. Además se aporta correo en ese sentido. En la misma línea anteriormente señalada, entiende esta Consejera que el gasto está justificado.

4 Viaje a México por importe de a 8.123,35 €:

Este viaje tiene como objetivo la celebración de la Semana cultural de Galicia en México, misión comercial en la que participa la Cámara de Comercio de Lugo por lo que se encuentra dentro del desarrollo de las funciones propias de las Cámaras. Consta en autos documentación acreditativa de la preparación de la misión, del programa de actividades de la misma y las facturas del viaje.

Entiende esta Consejera que este gasto está justificado, no siendo por tanto constitutivo de alcance de fondos públicos.

4 Año 2009:

1 Viaje a Bogotá – Buenos Aires – Montevideo ascendente a 8.992,52 €:

El viaje tiene como objetivo al firma del Convenio de cooperación internacional y asistencia técnica entre la fundación parque tecnológico se software de Palmira – Parquesoft y la Cámara de Comercio de Lugo, el cual consta en autos.

El viaje a Buenos Aires tenía como objetivo la firma de un convenio, cuya copia consta en autos, entre la Cámara de Comercio de Lugo y el Centro de Galicia en Buenos Aires para el desarrollo de un centro de formación profesional para distintas especialidades de hostelería en la citada ciudad.

Considera esta Consejera que estos gastos están plenamente justificados.

Por lo que se refiere a Montevideo, señala el demandado que el viaje tuvo como objetivo una reunión con representantes de la asociación CUTI de nuevas tecnologías, la más importante del país. A falta de documentación sobre el mismo, pero no habiéndose probado ningún extremo sobre la falta de justificación de los gastos ocasionados por este viaje por la parte demandante, a pesar de la alegación del objeto del viaje formulada por el demandado, y no habiéndose acreditado por la misma que no se haya realizado dentro del ámbito de las actuaciones que le son propias, esta Consejera considera que en virtud del principio de la carga de la prueba, no debe ser considerado como constitutivo de alcance de fondos públicos.

2 Viaje a Delhi por importe de 3. 442,98 €:

Consta en autos la documentación de la Cámara de Comercio de Lugo acreditativa de la organización por parte de la misma del Encuentro de Cooperación Empresarial a celebrar en la ciudad de Mumbai en las fechas del 23 al 30 de mayo de 2009, por tanto procede considerar estos gastos como justificados al realizarse en el ámbito de las actuaciones de la Cámara de Comercio.

3 Viaje a Kuala Lumpur por importe 4.549,9 €:

En la documentación obrante en autos consta la participación de la Cámara de Comercio de Lugo en el Vl Congreso Mundial de las Cámaras de Comercio, que se celebró en Kuala Lumpur del 5 al 8 de junio de 2009.

Entiende esta Consejera que los gastos ocasionados en el desarrollo de este viaje se encuentran en el marco de la actividad la Cámara de Comercio, por lo que se encuentran justificados, no siendo por tanto constitutivos de alcance de fondos públicos.

4 Viaje a Nápoles ascendente a 532,34 €:

Señala el demandado que este viaje se realizó para negociar la participación de la Cámara de Comercio de Lugo en un proyecto europeo, afirmación que no se ha visto desmentida por ningún tipo de prueba que no ha sido aportada por la parte demandante, por lo que en virtud del principio de la carga de la prueba, este gasto no debe ser considerado como constitutivo de alcance.

5 Viaje a Argentina, Colombia y Perú por importe de 9.117,27 €:

Según el Sr. A. F. P., el viaje a Colombia, consiste en una misión en la que se tuvo una reunión de la comisión de seguimiento del convenio SENA, además de preparar las posteriores acciones comerciales de empresas gallegas en Colombia.

Esta afirmación se confirma en el correo enviado por D. J. M. D. a D. A. F. P. el 4 de agosto de 2009 en el que detalla la agenda para la reunión del día 11 de agosto en el que constan los detalles de la reunión que tiene en ¨Cali con empresarios de la Cámara de Comercio de Palmira y se señala que el día 12 habrá una reunión en la Cámara de Comercio de Bogotá.

En relación al viaje a Argentina señala el demandado que se desplazó allí para desarrollar el proyecto de escuela de hostelería y que en Perú solamente se hizo escala. La existencia del proyecto de la escuela de hostelería ya ha quedado probado en otros apartados, y puesto que no se ha individualizado por el demandante el importe concreto que se atribuye a este viaje, y que por otro parte el mismo se encuentra justificado según se explica en los párrafos anteriores, entiende esta Consejera por aplicación del principio de la carga de la prueba que este apartado tampoco es constitutivo de fondos públicos.

6 Viaje a Colombia, Río de Janeiro y Argentina por importe de 10.973 €:

Consta en las actuaciones el justificante de ingreso por la Cámara de Comercio de Lugo a D. A. F. P. de las dietas por el viaje a la Colombia, Río de Janeiro y Argentina desde el 20 de noviembre hasta el 8 de diciembre de 2009, así como las facturas que acreditan la realización del mismo. Además existe documentación relativa a la celebración de la semana de Galicia en Río desde el 29 de noviembre al 6 de diciembre de 2009, como el programa de desarrollo de la misma organizado entre las Cámaras de Comercio de Galicia, la Xunta de Galicia y Foexga.

Los viajes a Colombia y a Argentina se encuentran dentro de los proyectos mencionados en los apartados anteriores, por tanto aplicando los razonamientos anteriormente expuestos, entiende esta Consejera que los gastos se encuentran justificados.

5 Año 2010:

1 Viaje a India por importe de 18.600,48 €:

Señala el demandado que se trata de una misión organizada por la Cámara de Comercio de Lugo, a la que el Sr. A. F. P. no asiste, en la que el coste real para la Cámara de Lugo no es lo que se expresa en la demanda ya que el 40% lo pagan las empresas, otro 40% lo paga la Xunta y del 20% restante las cámaras no organizadoras, que aportaron su parte siendo el coste real para la Cámara de 1200€.

Estas afirmaciones no han sido desvirtuadas por la parte demandante, constando en autos la realidad de los gastos efectuados. Por tanto, no habiendo prueba en contrario que demostrase la efectiva cuantía del daño realizado en el caso de que hubieran podido demostrar que este viaje no estaba dentro del ámbito de la Cámara de Comercio, procede estimar por esta Consejera como justificado el gasto realizado y por tanto no constitutivo de alcance de fondos públicos.

2 Viaje a Bruselas ascendente a 1.438,05€:

Este viaje tuvo como objetivo organizar la estancia y facilidades para un becario que a través de FOEXGA se iba a tener en Bruselas, para ello una vez negociadas todas las condiciones la Cámara de Comercio de Lugo firmó un convenio con la Fundación Galicia Europa, cuya copia consta en autos, por lo que esta Consejera considera el gasto como justificado.

3 Viaje a Argentina y Colombia por importe de 5.335,62 €:

El viaje a Argentina se realizó para la organización de un curso en la Escuela de Hostelería de Buenos Aires que promociona la Cámara de Comercio de Lugo, por lo que esta Consejera considera que los gastos ocasionados no son constitutivos de alcance.

En relación con el viaje a Colombia, el demandado señala que no fue por él realizado, no habiendo probado la parte demandante ni la realización del mismo, ni su importe concreto ni que no se haya realizado en cumplimiento de las actividades propias de la Cámara de Comercio, por lo que no se considera por esta juzgadora como constitutivo de alcance de fondos públicos.

4 Viaje a Argentina y Colombia por importe de 8.301,24€:

Afirma el demandado que viaje a Colombia tuvo como objetivo la preparación de una misión comercial del mes de octubre, constando en autos correos con la Oficina Económica y Comercial de España en Bogotá que, acreditan la realización del viaje en cumplimiento de las funciones propias de la Cámara de Comercio, por lo que esta Consejera considera que está justificado.

El viaje a Buenos Aires se realizó para asistir a unos seminarios de alta cocina y cocina de vanguardia organizados por la Cámara de Comercio de Lugo, constando en autos documentación acreditativa de la realidad de los mismos, por lo que se consideran gastos justificados y no constitutivos de alcance de fondos públicos.

Visto lo hasta ahora expuesto, se puede afirmar que ha quedado demostrado como consecuencia de la prueba practicada, que los gastos pagados como consecuencia de los viajes realizados en desarrollo de las funciones que son propias de la Cámara de Comercio de Lugo están justificados. No puede considerarse, por tanto, que se haya producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable en los fondos públicos constitutivo de alcance, de acuerdo con las ya citados artículos 72 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Por tanto no se aprecia causa de reintegro de cantidad alguna que se pueda hacer valer a través de un procedimiento de responsabilidad contable por alcance.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, procede desestimar la demanda interpuesta por la representación legal de la Cámara de Comercio de Lugo.

Esta conclusión, como tiene dicho de forma unánime la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en nada afecta a la calidad técnica de los informes de fiscalización que dan origen a los procesos, en este caso el del Consello de Contas de Galicia, dado que la orientación de la fiscalización y la del enjuiciamiento contable son diferentes y las pruebas valoradas en ambos procedimientos ni han sido las mismas ni pueden ser objeto de examen con los mismos criterios, pues no es lo mismo extraer conclusiones y formular recomendaciones sobre una determinada gestión de fondos públicos, que condenar o absolver a los gestores por unas responsabilidades jurídicas que se les reclaman.

Finalmente debe aclararse que la presente Sentencia, como todas las que se dictan en la Jurisdicción Contable, solo puede entrar a valorar si concurren en el demandado los requisitos de la responsabilidad contable por alcance, no pudiendo incluir conclusiones sobre la mayor o menor eficiencia de la gestión desarrollada por la Cámara de Comercio afectada por el presente proceso.

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circunstancias excepcionales que justifican que cada parte deba abonar las suyas y las comunes por mitad, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en el Informe de Fiscalización de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Lugo relativos a los ejercicios 2010 y 2011 se pusieron de manifiesto una serie de posibles irregularidades que han sido objeto de este procedimiento, y que han tenido reflejo en la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente