SENTENCIA nº 1 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 25 de Febrero de 2015

Por diligencia de reparto de 22 de mayo de 2013 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 153/09, instruidas por un Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 28 de mayo de 2013, se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos.

Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2013, se tuvo por personados al Ministerio Fiscal, al Letrado de la Seguridad Social, a la Mutua Universal Mugenat, a D. J. A. M., a D. F. J. T. B. y a D. A. M. P. a través de sus respectivos representantes legales, acordándose el traslado de las actuaciones al Letrado de la Seguridad Social, para que dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda, si a su derecho convenía.

Con fecha 30 de julio de 2013, tuvo entrada en el registro del Tribunal escrito del Letrado de la Seguridad Social, por el que interponía demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra la Mutua Universal Mugenat, D. J. A. M., D. F. J. T. B., y D. A. M. P..

Por decreto de 2 de septiembre de 2013, se acordó admitir a trámite la demanda presentada dando traslado de la misma a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días, acordándose asimismo oír al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fechas 2 de octubre, 3 de octubre, 3 de octubre, y 14 de noviembre, todas de 2013, respectivamente, presentaron escritos de contestación a la demanda las representaciones procesales de D. A. M. P., D. F. J. T. B., Mutua Universal Mugenat y D. J. A. M..

Previa audiencia de las partes se dictó auto, con fecha 19 de noviembre de 2013, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 8.077.629 €, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2013 se acordó oír a las partes acerca del sobreseimiento por reintegro y acerca de la excepción de prejudicialidad penal, cuestiones que fueron resueltas mediante sendos Autos de 20 de diciembre de 2013.

Contra el auto de 20 de diciembre de 2013 de sobreseimiento parcial citado en el número anterior se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de la Mutua Universal Mugenat mediante escrito de 14 de enero de 2014, el cual fue desestimado por Auto de la Sala de Justicia de 1 de julio de 2014.

Mediante diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2014, se acordó citar a las partes intervinientes a la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 26 de noviembre de 2014.

En la Audiencia Previa, el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada y esta Consejera de Cuentas resolvió sobre la falta de Jurisdicción planteada por la representación procesal de la Mutua Universal Mugenat, denegando la misma, y recordó la firmeza de las resoluciones adoptadas respecto a la prejudicialidad penal planteada por la representación procesal de Don J. A. M., que habían sido igualmente desestimatorias.

Seguidamente acordó recibir el procedimiento a prueba y una vez oídas las partes esta Consejera admitió las pruebas propuestas, consistentes en la documental, así como en el interrogatorio del demandado D. J. A. M. y en el examen de testigos a practicar en la sede de este Tribunal.

Se fijó para la celebración del acto del juicio el 28 de enero de 2015.

Practicada la prueba admitida y trasladada a las partes, se celebró el 28 de enero de 2015 el acto del juicio en el que se practicó el interrogatorio de D. J. A. M. y el examen de los testigos. Posteriormente las partes evacuaron los informes de conclusiones, ratificándose en las pretensiones mantenidas hasta ese momento, solicitando el representante legal de la Mutua Universal que en el caso de una posible sentencia condenatoria los intereses fueran impuestos desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la del informe de fiscalización. El juicio quedó visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como las aportadas por las partes en los escritos de demanda y contestaciones a la misma y de la prueba del interrogatorio de la parte demandada D. J. A. M. y de la prueba testifical practicada.

Los hechos objeto del presente procedimiento fueron detectados en el Informe de Fiscalización del Procedimiento de Contratación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social aprobado por el pleno del Tribunal de Cuentas el 26 de marzo de 2009.

Las irregularidades en cuantía de 7.798.055 euros en concepto de principal detectadas en el Informe de Fiscalización de 26 de marzo de 2009 anteriormente citado, son las siguientes una vez excluidos los conceptos por los que se dictó Auto de sobreseimiento de 20 de octubre de 2013:

Constan en los folios 400 a 403 del Informe de Fiscalización del Procedimiento de Contratación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social los siguientes hechos:

* Se han satisfecho dietas a miembros integrantes de la Junta Directiva a pesar de no haber asistido a alguna o, incluso, a ninguna de las reuniones mantenidas por este órgano colegiado. El importe abonado por dietas a miembros de la Junta Directiva, por sesiones a las que excusaron su asistencia, se eleva a 33.456 euros en 2005 y a 103.294 euros en 2006.

* La Mutua ha abonado a todos los integrantes de la Junta Directiva la dieta por su asistencia a la Junta General. El importe abonado indebidamente durante los ejercicios 2005 y 2006 ascendió a 29.846 y 32.923 euros, respectivamente.

En relación con las retribuciones indebidas en concepto de administración complementaria a la directa por un importe de 5.469.107 euros. Se detallan en los folios 71 a 78 y 338 a 347 del Informe de Fiscalización los siguientes hechos:

* Se han detectado en el informe de fiscalización una serie de pagos que se refieren a retribuciones abonadas por las Mutuas a favor de diversos colaboradores, por las gestiones de índole administrativa realizadas en empresas asociadas, cuyos datos de inscripción, afiliación, alta y baja de trabajadores, cotización y recaudación eran comunicados electrónicamente a la Tesorería General de la Seguridad Social a través del Sistema RED por las propias empresas o por alguna de sus empresas del grupo, y no por terceros administradores complementarios, “profesionales colegiados y demás personas que en el ejercicio de su actividad cumplimenten o presenten documentos de cotización en representación de los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar”, como exigen el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración en la gestión y la Disposición Adicional Quinta del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

* Las retribuciones indebidas benefician a dos tipos de colectivos: a las propias empresas asociadas o a personas físicas o jurídicas vinculadas a la Mutua: * Colaboradores vinculados a las mutuas: Se trata de personas o entidades vinculadas a la propia Mutua a través de los miembros de su Junta Directiva, de su personal directivo o de otro personal de su plantilla (por ejemplo, mediante Fundaciones, Mutualidades, Compañías de Seguros o Sociedades de distinto objeto social).

* Colaboradores relacionados con empresas asociadas: Debido a que son las propias empresas asociadas o sociedades de su mismo grupo empresarial las que transmiten sus datos en el Sistema RED y, por tanto, no pueden dar lugar a la percepción por terceros de retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa, implica la concesión de un beneficio económico, de carácter discriminatorio, a favor de determinados empresarios asociados, práctica expresamente prohibida por el Reglamento sobre colaboración en la gestión. Dentro de este apartado se distinguen los siguientes supuestos: * Clave 1: las retribuciones son indebidas por estar el colaborador vinculado a la empresa o grupo de sociedades por los que percibe la retribución. * Clave 2: las retribuciones indebidas por ostentar los colaboradores la condición de agentes mediadores de seguros. * Clave 3: las retribuciones indebidas por recibir remuneraciones económicamente relevantes por la administración complementaria de la directa relativa a empresas cuyos datos se transmitían por sí mismas, o por otras de su grupo, en el Sistema RED, o por terceros distintos a los colaboradores, por lo que éstos últimos no reunían las condiciones necesarias para percibir retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa. *

Las cuotas de asociación a organizaciones empresariales pagadas por la Mutua Universal con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, por un importe de 59.061 euros, se examinan en las páginas 78 y 435 del Informe de Fiscalización.

Estas cuotas, cuyo carácter es meramente promocional, siendo su objetivo último la mediación y captación de empresas asociadas y trabajadores adheridos, satisfechas en los ejercicios 2005 y 2006 por la Mutua Universal Mugenat han sido las siguientes:

La oferta gratuita de servicios ajenos a la Seguridad Social y, en concreto, el coste de la tarjeta de fidelización "Global Card" por un importe de 102.723 euros, se analizan en las páginas 79 y 411 y siguientes del informe de fiscalización, señalándose que los costes de esta tarjeta de fidelización satisfechos a terceros, por la impresión, distribución y mantenimiento de la misma, han ascendido a un importe de 25.200 euros en el ejercicio 2005 y a 77.523 miles de euros en 2006.

Los pagos relativos a actuaciones publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas por un importe de 1.967.645 euros, se consignan en las páginas 79 y 424 y siguientes del informe de fiscalización, distinguiéndose los siguientes supuestos:

* Los gastos abonados por importe de 162.961 euros, por la celebración en 2005 de la Convención Nacional de “Universal Mugenat”. Este aparatado se desglosa en los siguientes gastos:

* Los servicios prestados por Beltxenea Catering, S.A., por importe de 27.897 euros, y por el empresario individual “L.S.I.” por importes de 26.721 euros y 28.457 euros, en concepto de gastos de catering correspondientes a la mencionada Convención celebrada del 21 al 23 de enero de 2005. * Facturas emitidas en concepto de gastos de catering incurridos en la Convención Nacional de la Mutua, en este caso, de los días 12 y 13 de febrero de 2005 por Anton Gerona Grup, S.L., por importe de 49.648 euros y por el empresario individual “L.S.I.”, por importe, en este caso, de 30.238 euros. * Los gastos incurridos por la participación de la Mutua en el XII Congreso de la Unió General de Treballadors, por un importe de 20.416 euros. Se trata de una factura emitida por Unió General de Treballadors de Catalunya, en concepto de montaje de un stand de la Mutua Universal Mugenat en el transcurso del XII Congreso de Unió General de Treballadors de Lleida, celebrado los días 20, 21 y 22 de junio de 2005.

* Gastos abonados por su participación en el Congreso Nacional de FACONAUTO, por importe de 13.679 euros, relacionados con una factura correspondiente a Viajes Iberia, S.A., por ese importe de 13.679 euros, que si bien hace referencia a gastos de desplazamiento con motivo de la celebración de la Asamblea General de la Mutua celebrada el 13 de octubre de 2004, la entidad ha justificado como el gasto realizado por la asistencia de diverso personal de la misma al Congreso Nacional de FACONAUTO, celebrado en Madrid en noviembre de 2004. FACONAUTO (Federación de Asociaciones de Concesionarios de Automoción) es la patronal que integra las Asociaciones de Concesionarios Oficiales de las Marcas Automovilísticas presentes en el mercado español y en el Congreso celebrado, “Universal Mugenat” estableció una oficina con el fin de promocionar sus servicios. * Contrato suscrito por la Mutua Universal Mugenat con la empresa Mckinsey & Company, S.L., para la elaboración de un estudio denominado “Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado” (Plan Estratégico de la Mutua) por importe de 1.770.589 euros (533.600 euros correspondiente al ejercicio 2005 y 1.236.989 euros al 2006).

Don J. A. M., como Director-Gerente de la Mutua en los años 2005 y 2006, tenía las siguientes facultades atribuidas por la entidad (folios 570 a 573 de las Actuaciones Previas 153/09 y folios 13 y 14 del procedimiento de reintegro 123/13):

1 Realizar todos cuantos actos, gestiones, diligencias e intervenciones precisen para la marcha normal y expedito desenvolvimiento de la Mutua Patronal y al efecto someter al Ministerio de Trabajo para su aprobación todos aquellos documentos con los que deba operar la Mutua Patronal; firmar recibos de cuota, liquidación y cuantos precisen por razón de cantidades que a la Mutua Patronal sean debidas por cualquier título o causa, las cuales podrá cobrar, sin limitación, suscribir convenios de asociación, con plena validez, pactando las condiciones de los mismos; concertar al reaseguro; tramitar el pago de indemnizaciones en caso de siniestro, impugnar las peticiones de asegurados o siniestrados que estime injustas o desmedidas; constituir depósitos y reservas en Centros, Oficinas o en Sociedades y Bancos de toda clase, y retirar los que hubiere constituidos; nombrar el personal técnico y administrativo de la Mutua Patronal señalando sus obligaciones y retribución, así como suspender y separar al mismo en forma legal; sostener toda clase de relaciones de administración y enlace con Asociados y con dependientes y delegados de Mutualidad; aprobar o rechazar daciones de cuentas, relaciones de gestión, extractos y saldos y finiquitos; ejercer la inspección de oficinas, delegaciones y dependencias de toda clase de la Mutua Patronal, tanto por lo que se refiere a personal cuanto a material y organización. 2 Retirar de las Oficinas de Comunicaciones de toda clase, cartas, certificados, giros, despachos, valores y efectos; abrir la correspondencia y firmar la de la entidad mandante; transferir en forma legal los créditos no endosados; contratar, en garantía de la Mutua, de su personal e intereses, seguros contra riesgos de transportes, responsabilidad civil, robo, incendios, accidentes de trabajo o cualesquiera otros, así como coaseguros y reaseguros, firmando las pólizas o documentos correspondientes y cobrando en su caso las indemnizaciones; representar a la entidad poderdante en las suspensiones de pagos, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las Juntas, concediendo esperas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando las proposiciones del deudor, las cuentas de los administradores y la graduación de créditos; admitir en pago de deudas cesiones de bienes de cualquier clase; intervenir en cuantos actos, cuestiones, reclamaciones o litigios interesen a la Entidad poderdante por razón de los contratos o legislación del trabajo ante la Magistratura de Trabajo, Sindicatos o cualquier otro organismo o jurisdicción especial en cualquiera de los grados o jerarquías de los mismos, llevando la representación, voz y voto de la entidad poderdante. 3 Disponer de los fondos de la entidad para las atenciones de la misma, así como acordar la inversión que debe darse a dichos fondos, con las limitaciones legalmente establecidas, y a los indicados efectos, librar, endosar, aceptar, descontar, pagar, protestar y negociar letras de cambio y demás documentos de giro; representar a la entidad poderdante en las operaciones que haya de realizar en el Banco de España o en cualquier otro establecimiento de crédito o casa de Banca, nacionales o extranjeros; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes o de crédito, con garantía de valores, garantizar cualquiera de estas operaciones, pignorar valores, firmar talones y cheques de estas cuantas o girar contra ellas; retirar cantidades consignadas y valores depositados a nombre de la Mutua General o que en lo sucesivo se consignen y depositen, así en centros y oficinas públicas como en poder del Banco de España, así como de otros Bancos o particulares; constituir en ellos depósitos de todas clases y cancelarlos, retirando los efectos depositados; abrir cajas y compartimentos de seguridad, depositando y extrayendo objetos y efectos; comprar y vender valores y efectos, bien por sí mismo, por mediación de Corredor o Agente o por cualquier otro conducto, y para todo ello firmar y autorizar solicitudes, órdenes, cartas, facturas, finiquitos, liquidaciones, conformidades y cuantos otros documentos fueren menester, sin limitación. 4 Adquirir, vender, gravar, hipotecar y efectuar cualesquiera actos de dominio sobre bienes muebles e inmuebles, y a los indicados efectos, comprar, vender, ceder dar o admitir en o para pago, permutar y por cualquier otro adquirir o enajenar cualesquiera bienes muebles, inmuebles y derechos reales o porciones indivisas de los mismos, practicando las segregaciones y agrupaciones que crea conveniente por los precios y compensaciones o diferencias que estipule; cobrar o pagar los precios antes de la firma de las correspondientes escrituras, en el acto de las mismas o en los plazos que libremente convenga; dar, exigir y aceptar garantías por precios aplazados, por saneamiento y por cualquier otro concepto y cancelarlas cuando lo estime conveniente; constituir, aceptar, modificar, prorrogar, adquirir, ceder y cancelar toda clase de hipotecas, prendas, anticresis, prohibiciones de enajenar y cualesquiera otras garantías reales o patrimoniales; y otorgar para todo ello las escrituras públicas y privadas que sean menester, sin limitación. 5 Representar a la Mutua ante toda clase de Autoridades administrativas, económicas, gubernativas y judiciales de todos los grados de las respectivas jerarquías, haciendo comparecencias y gestiones de todas clases, presentando escritos y declaraciones juradas, ratificándolas, interponiendo toda clase de acciones civiles y criminales, incluso querellas, promoviendo toda clase de alzadas y recursos incluso de casación y revisión y desistir de todos estos procedimientos, absolver posiciones, ejercitar en fin, todos cuantas derechos puedan corresponder a la mandante, tanto en vía amistosa cuanto contenciosa, celebrar actos de conciliación con o sin avenencia; hacer, recibir y contestar requerimientos jurisdiccionales y notariales, siempre que lo crea conveniente; desistir en procedimientos judiciales en nombre de la entidad y absolver posiciones en nombre de la misma. Y para el desenvolvimiento y ejercicio de todo lo expuesto en esta facultad otorgar poderes a Procuradores de los Tribunales de las residencias que le parezcan, confiriéndoles las facultades que para conciliar o litigar son acostumbradas y apodere asimismo a agentes administrativos de su libre elección, dándoles las atribuciones que les parezcan convenientes. 6 Ostentar la plena representación de la entidad ante toda clase de centros, creados o por crear, del Estado, Provincias, Municipios, Entes y organismos autónomos, corporaciones oficiales y dependencias todas de la administración pública española; ante Centrales sindicales, Asociaciones, Sociedades y personas particulares, sin excepción, cobrar en las dependencias de Hacienda del Estado y en cualesquiera Cajas Pagadurías Nacionales, Autonómicas, Provinciales y Municipales, así como en Corporaciones y entidades de toda clase cuantas sumas tenga derecho a hacer efectivas la entidad mandante; constituir, modificar y cancelar en Ministerios, Juzgados, Tribunales, Caja General de Depósitos, Banco de España, establecimientos bancarios y cualesquiera otros centros, creados o que se creen en lo sucesivo, toda clase de depósitos de valores y de efectivo, fianzas y cauciones metálicas, pignoraticias o personales, cuando sea antecedente necesario o consecuencia obligada de recursos o litigios de la Entidad o de las normales operaciones objeto de la misma; ejercer estas facultades; constituir capitales y adquirir en ellas rentas de acuerdo con la Ley, impugnar las que a la Mutua fueren fijadas; pedir la revisión de las constituidas, interesar su cesación y la consiguiente devolución de sus capitales; promover y seguir reclamaciones, incidentes, expedientes y recursos ante cualesquiera de las entidades dichas, Comisiones de todas clases, bien sean nacionales, autonómicas, provinciales o locales, organismos o dependencias similares creadas o por crear en lo sucesivo. 7 Sustituir los precedentes poderes, en todo o en parte, revocar las sustituciones y hacer otras de nuevo cuantas veces lo estime conveniente. 8 Y para todo lo expuesto, su antecedente y consecuente, firmar las escrituras públicas y privadas que sean menester, sin limitación ni restricción de clase alguna.

D. J. A. M., aunque lo negó en el acto del juicio celebrado el día 28 de enero de 2015, tenía intervención en la elaboración de las cuentas anuales. Constan en las actuaciones, en los folios 654 y ss. del presente procedimiento de reintegro las actas de las Juntas Directivas en las que D. J. A. M., como Director Gerente procede a informar a la Junta directiva sobre los aspectos más importantes de la Entidad, como información económica, recaudación, recursos humanos, y, posteriormente inicia su informe de gerencia comentando el balance de la gestión con la Seguridad Social, el balance del fondo patrimonial voluntario de reservas y un avance de la gestión de colaboración con la Seguridad Social. Cuando por motivos personales no pudo asistir a la Junta, en su sustitución D. A. M. P. informó de los aspectos anteriormente señalados.

D. J. A. M. tenía “poder de decisión estratégica” en Mutua Universal MUGENAT, que es el máximo nivel de capacidad decisoria en materia de gestión que se reconoce al personal directivo (Informe del Grupo Segundo, Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de 15 de febrero de 2008, folios 1395 a 1445 de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance). En dicho informe se especifican las características del poder que ostentaba el Sr. J. A. M. en la Mutua y en el Grupo de Empresas dependiente de la misma:

* Presidía los comités, que eran unas reuniones de carácter mensual, en los que se tomaban decisiones estratégicas en relación con el Grupo de empresas dependientes de la Mutua (folio 7 del informe). * D. J. A. M. ejercía un control férreo sobre los subdirectores y responsables de la Mutua Universal (folio 7 del informe). * D. J. A. M. es la persona con poder de decisión. Su poder de decisión le viene dado por su cargo de Director Gerente de la Mutua, lo que le confiere una autoridad casi indiscutible en el Grupo. Sus decisiones afectan estratégicamente a la Mutua y al Grupo como un todo unitario (folio 7 del informe). * Del estudio del referido organigrama formal de la Mutua, del análisis de la documentación y de las declaraciones de testigos practicadas por la policía judicial, se deduce que la Mutua es una organización jerarquizada, en buena parte por sus estructuras consolidadas y también por la vocación de jerarquía de J. A. M., director gerente. Formalmente, de dirección gerencia cuelgan cuatro Subdirecciones cada una de ellas con el subdirector correspondiente con poder de decisión en el ámbito de sus competencias (folio 33 del informe). * D. J. A. M. detenta un poder estratégico en la Mutua y en el grupo de empresas. El conjunto de las declaraciones de los testigos apuntan sin ningún género de dudas a J. A. M. como la persona con pleno dominio de hecho. El desorbitado poder en la toma de decisiones estratégicas que afectan a la Mutua y al Grupo se pone de manifiesto en las citadas declaraciones. Tal es su estilo de mando, tal su jerarquía que no había decisión de importancia que no pasara por sus manos (folio 34 del informe).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 22 de mayo de 2013, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 61 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Letrado de la Seguridad Social, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, se concreta en que se declare la existencia de responsabilidad contable con declaración de responsabilidad directa y solidaria de los demandados Mutua Universal Mugenat y D. J. A. M. en cuantía de 7.798.055 euros en concepto de principal más los intereses correspondientes a contar desde la fecha del Informe de Fiscalización (26 de marzo de 2009), por las irregularidades siguientes una vez excluidos los conceptos y cuantías por los que se dictó Auto de sobreseimiento de 20 de octubre de 2013:

* Dietas indebidas por asistencia a órganos de gobierno y participación, por un importe de 199.519 euros, con el siguiente desglose: * Pago indebido de dietas a miembros de la Junta Directiva que no han asistido a las reuniones por importe de 136.750 euros. * Pago indebido de dietas a miembros de la Junta Directiva por asistencia a la reunión anual de la Junta General por importe de 62.769 euros. * Retribuciones indebidas en concepto de Administración complementaria a la directa por un importe de 5.469.107 euros. * Cuotas de asociación o financiación de organizaciones empresariales por un importe de 59.061 euros. * Oferta gratuita de servicios ajenos a la Seguridad Social: coste de la tarjeta de fidelización "Global Card" por un importe de 102.723 euros. * Actuaciones publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas por un importe de 1.967.645 euros, con el siguiente desglose: * Participación en el XII Congreso de Unió General de Treballadors de Lleida, celebrado los días 20, 21 y 22 de junio de 2005, por importe de 20.416 €. * Participación en el Congreso Nacional de FACONAUTO, celebrado en Madrid en noviembre de 2004, por importe de 13.679 €. * Estudio "Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado" (Plan Estratégico de la Mutua), elaborado por la empresa MCKINSEY & COMPANY, S.L., por importe de 1.770.589 €. * Gastos de catering correspondientes a la Convención Nacional de la Mutua 2005, por importe de 162.961 €.

La representación procesal de la Mutua Universal Mugenat se opuso a la demanda solicitando que se dictase sentencia desestimando íntegramente la misma, absolviendo a la Mutua Universal Mugenat, desestimando la pretensión indemnizatoria deducida de contrario y condenando en costas a la parte actora. En el acto del juicio celebrado el 28 de enero de 2015, el representante legal de la Mutua Universal solicitó que en el caso de una posible sentencia condenatoria, los intereses fueran impuestos desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la del informe de fiscalización.

La representación procesal de D. J. A. M. se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la petición de declaración de responsabilidad directa y solidaria formulada contra su representado, así como de la petición de indemnización por el presunto alcance enjuiciado.

Con carácter previo al estudio de las pretensiones de responsabilidad contable planteadas en el presente juicio deben tratarse algunas cuestiones jurídicamente relevantes en relación con la prueba practicada en el mismo.

* Es necesario recordar, en primer lugar, los principios de la carga de la prueba que son de aplicación en la presente Jurisdicción Contable:

El principio del “onus probandi”, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 19 de febrero de 2010 “tiene como función determinar a quién se deben imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba (SSTS 25 de junio y 13 de julio 2009)” .

En el ámbito de la Jurisdicción Contable resultan aplicables las reglas de carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia nº 3 de la Sala de Justicia de este Tribunal de fecha 1 de marzo de 2011 al señalar que: “En relación con la carga de la prueba en el proceso contable ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es, desde luego, de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, cuyo número 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”; e incumbe al demandado, según el número 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior” (ver, por todas, sentencia de esta Sala 31/2009, de 15 de diciembre).

En definitiva, los hechos constitutivos han de ser probados por el actor y, los demás, por el demandado, lo que, en el caso de autos, supone que corresponde probar al… (actor) que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos…; de este menoscabo derivaría, por aplicación de los artículos 176 y siguientes de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003, 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás elementos configuradores de la responsabilidad contable, todos los cuales también debe probar el actor, ya que constituyen los hechos de los que se desprendería, según las normas jurídicas a ellos aplicables, la pretensión de resarcimiento que formula en su demanda. La indemnización no puede tener lugar si no se acredita la existencia de un daño indemnizable y este resarcimiento constituye, precisamente, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada por el actor al formular la demanda. Al demandado, por su parte, le corresponde probar los hechos que pretenda hacer valer en el procedimiento para impedir, desvirtuar o extinguir esa obligación de indemnizar.”

* Entre los medios de prueba que obran en el presente procedimiento se halla un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas y diversos informes de control de la Intervención General de la Seguridad Social.

Por lo que respecta al valor probatorio de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, la Sala de Justicia del mismo (por todas, Sentencia 9/05, de 17 de junio) entiende que dichos informes “tienen un carácter cualificado, como documentos oficiales administrativos, de forma que aunque se tengan por ciertos pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba, por lo que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso del proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional, de forma debidamente motivada y haciendo una valoración conjunta de la prueba, apartarse del contenido de uno de estos informes. El valor de un informe de fiscalización es, pues, similar al de cualquier otro documento administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido, habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad iuris et de iure”.

En relación a los informes de los órganos de control interno, como es el caso de los de la Intervención General de la Seguridad Social, la Sala de Justicia Contable ha venido considerando en Sentencias como la 32/04, de 29 de diciembre, o la 7/04, de 3 de marzo, “que constituyen una prueba documental aportada al proceso que debe valorarse según criterios de crítica racional”. En Sentencia de esa misma Sala de Justicia 16/03, de 23 de diciembre, se dice que a estos informes se les aplica “el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual los hechos actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la Sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto es necesario recordar qué cuestiones procesales han sido planteadas por las partes demandadas en los respectivos escritos de contestación a la demanda, y cómo han sido resueltas por la Consejera de Cuentas actuante.

La representación legal de la Mutua Universal Mugenat, en su escrito de contestación a la demanda, alegó la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas puesto que las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo en fechas respectivas de 21 de septiembre de 2011 y 13 de noviembre de 2012 condenaban a la Mutua Universal Mugenat al reintegro a la Seguridad Social de 758.139 €, que asimismo eran reclamados por los mismos conceptos en la demanda presentada por el letrado de la Seguridad Social en el presente procedimiento. La existencia de las anteriores resoluciones produciría una vulneración de los principios de seguridad jurídica, de cosa juzgada y del non bis in ídem, a juicio de la demandada.

En relación con esta excepción de falta de jurisdicción, planteada por la representación procesal de la Mutua, esta Consejera manifestó en la Audiencia Previa que dicha excepción debía haberse denunciado en tiempo y forma al amparo de lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, no pudiéndose proponer en el acto de la Audiencia Previa en virtud de lo señalado en el artículo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que la Consejera pudiera de oficio hacer las puntualizaciones que considerase convenientes al amparo del inciso segundo del artículo anteriormente mencionado.

Indicó, en este sentido, que el Tribunal de Cuentas es el órgano competente para conocer de las pretensiones de responsabilidad contable, sin perjuicio de que su actuación sea compatible con la que puedan desarrollar por los mismos hechos los órganos de la Jurisdicción Penal o Contencioso-Administrativa, sin que ello vulnere los principios non bis in ídem, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, ya que un mismo hecho se contempla desde diversas perspectivas, sin que en ningún caso vaya a existir una duplicidad de sanciones.

Todo ello, se fundamentó por esta Consejera en los artículos 136 de la Constitución, 2, b) y 15 a 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, así como 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sin perjuicio de que la existencia de una dualidad de procedimientos en ningún caso pueda llevar a un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.

Se citó en apoyo de estos criterios jurídicos el Auto de la Sala de Justicia de 1 de julio de 2014, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de Mugenat contra el Auto de 20 de diciembre de 2013, de esta Consejera.

En base a lo anteriormente expuesto la Consejera concluyó declarando la competencia de este Tribunal para conocer de los hechos objeto de las presentes actuaciones y desestimando la excepción de falta de jurisdicción y la vulneración de los principios de seguridad jurídica, non bis in ídem y de cosa juzgada alegados por las representaciones legales de la Mutua Universal Mugenat y de Don J. A. M..

Por su parte, la representación legal de Don J. A. M. en su escrito de contestación a la demanda planteó la excepción de prejudicialidad penal, al seguirse un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción número 21 de los de Barcelona, Diligencias Previas 3532/07.

Por Auto de 20 de diciembre de 2013, se acordó desestimar la excepción de prejudicialidad penal anteriormente mencionada, no procediendo por tanto la suspensión de los presentes autos sino la normal continuación de los mismos. Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de la Mutua Universal Mugenat mediante escrito de 14 de enero de 2014, el cual fue desestimado por Auto de la Sala de Justicia de 1 de julio de 2014.

Entrando ya a conocer sobre el fondo del asunto, es necesario determinar si los hechos objeto de la demanda formulada por el Letrado de la Seguridad Social, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, que se recogen en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, de 26 de marzo de 2009, y en la relación de hechos probados de la presente Sentencia, son o no constitutivos de alcance y, en caso afirmativo, habrá que analizar si los mismos generan o no responsabilidad contable.

Para ello debe atenderse al concepto técnico-jurídico de alcance establecido en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como a la interpretación del mismo que se ha desarrollado por la Sala de Justicia en sus resoluciones (por todas, Sentencia 9/2011, de 29 de junio).

El primer hecho detectado en el Informe de Fiscalización, objeto del presente juicio, susceptible de ser calificado como alcance, se refiere al pago de dietas indebidas por asistencia a órganos de gobierno y de participación.

Entiende la parte demandante que el artículo 20.1.3.d) del R.D. 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social prohíbe que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta Directiva perciban sus miembros, siendo necesaria la asistencia personal a las reuniones de la Junta Directiva para poder percibir las dietas, sin que quepa el cobro de las dietas por representación. Además el citado artículo no permite compensación alguna por asistencia a la Junta General.

La representación legal de la Mutua General en relación a esto alega que:

* Los miembros asistentes a una reunión son los miembros presentes. * En las actas de la Junta Directiva de fechas 20 de enero, 17 de febrero, 17 de marzo, 21 de abril, 18 de mayo, 15 de junio, 6 de julio, 8 de septiembre, 20 de octubre, 17 de noviembre y 15 de diciembre todas de 2005 se excusa la asistencia de las personas que constan en las mismas, que han delegado su representación en el presidente. * Igualmente ocurre con las actas de la Junta Directiva de fechas 19 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo, 20 de abril, 24 de mayo, 8 de junio, 6 de julio, 7 de septiembre, 3 de octubre, 8 de noviembre y 12 de diciembre todas del 2006. * Tanto los miembros presentes, como los miembros representados son todos ellos asistentes a la sesión y tienen, en consecuencia, derecho a una compensación. * Los miembros de la Junta Directiva deben ser compensados/resarcidos por los gastos ocasionados por su asistencia a acontecimientos propios de su cargo y, al menos, por su asistencia a la Junta General. La presencia de los miembros de la Junta Directiva en la Junta General es relevante e institucional, como se desprende del artículo 33 de los Estatutos Sociales.

Por su parte el letrado de Don J. A. M. en su escrito de contestación señaló que:

* No es competencia del Director-Gerente fijar la retribución de los miembros de la Junta Directiva ni el atender a su pago tras la celebración de cada reunión de la misma, sino que es la propia Junta la que posee tal atribución, como indica el apartado 11, del artículo 35 de los Estatutos de la Mutua. * No existe documento aportado de contrario que acredite que D. J. A. M. era quien realizaba esos pagos. * La pertenencia a la Junta Directiva entraña no solo el ejercicio de las facultades y obligaciones recogidas en los estatutos de la Mutua, sino que además conlleva la asunción de una responsabilidad derivada de sus actos y/u omisiones, razón por la cual no puede asimilarse la inasistencia a una junta con la delegación del voto, puesto que en la primera, el miembro de la junta no queda afectado por las decisiones que allí se tomen, mientras que en el caso de la delegación, se está emitiendo un voto, aunque a través de la persona en la que se delegó el mismo, por lo que ese miembro de la junta si quedaría afectado y sería responsable de las decisiones adoptadas en el seno de la misma , en aplicación de lo dispuesto en el art. 41 de los Estatutos de la Mutua. * El pago de las dietas no responde solo al hecho de estar físicamente presente o no en la junta, sino al hecho de que participe en ella de forma directa (presencialmente) o indirecta (mediante delegación de voto), a lo que debemos añadir que no se ha demostrado por la actora, que el Sr. J. A. M. haya realizado o acordado ese pago, por lo que la pretensión debe ser íntegramente desestimada.

Dentro de este apartado reclamado en la demanda se distinguen dos supuestos:

* Dietas abonadas a miembros de la Junta Directiva que no han acudido a sus reuniones, por importe de 136.750 euros:

Sobre este supuesto, es preciso poner de manifiesto la doctrina emanada de la Audiencia Nacional que, en Sentencia de 27 junio 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª) ha señalado que: “el abono de tales dietas de asistencia requería un desarrollo reglamentario que no tuvo lugar hasta 2010 (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 7 Diciembre 2011, 457/2010,). La Sala ha declarado la procedencia del reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la entidad, del importe del pago de compensaciones a los directivos de las mutuas, por asistencias a la Junta Directiva, puesto que de acuerdo con el artículo 20.1 3º del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre ( RCL 1995, 3321 ), por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, la asunción de tal gasto por la Seguridad Social depende de que la previsión del precepto invocado sea desarrollada normativamente, lo que no se ha hecho. En el ejercicio auditado no había norma de desarrollo ni para el régimen de asistencia a las juntas directivas.

El artículo 20.1.3º d) del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, establece que: "En los estatutos de las Mutuas, que deberán recoger expresamente su sometimiento al presente Reglamento y demás normativa de aplicación, se consignará necesariamente: 3.º Régimen económico-administrativo, expresando: d) La prohibición de que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Este precepto establece, pues, la posibilidad de compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones y a las de la comisión de control y seguimiento, pero "en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", esto es, hace depender su aplicación de un desarrollo normativo. Y en el ejercicio 2007 auditado, ese desarrollo solo había tenido lugar para las Comisiones de Seguimiento y Control con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995 y la Resolución de 14 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social. Será con la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, cuando se realice ese desarrollo normativo, fijando las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos. En este mismo sentido, se ha pronunciado ya esta Sección en Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (PROV 2011, 422832) (recurso nº 457/2010) y de 8 de febrero de 2012 (PROV 2012, 53459) (recurso nº 55/2011) referentes a auditorías del ejercicio de 2007.”

En el mismo sentido se han pronunciado reiteradas sentencias de la citada Audiencia, Sección 4º, como las de 3 de mayo de 2012, 30 de noviembre de 2011 y 2 de octubre de 2013.

Por tanto de la jurisprudencia anteriormente mencionada se deduce que si no es conforme a derecho hasta 2010 el pago de compensaciones a los directivos de las mutuas, por asistencias a la Junta Directiva, no cabe ninguna duda de que con mayor razón no es ajustado a derecho el pago por asistencia cuando efectivamente no han concurrido a dichas reuniones.

* Dietas abonadas a miembros de la Junta Directiva por asistencia a la reunión anual de la Junta General, por importe de 62.769 €: en virtud de la normativa anteriormente mencionada, es necesario señalar que no es acorde a derecho el pago de una compensación por asistencia a reuniones distintas a la Junta Directiva, Comisión de Control y Seguimiento y Comisión de Prestaciones Especiales.

En relación con la alegación del letrado del Sr. J. A. M. relativa a que no es competencia del Director-Gerente el fijar la retribución de los miembros de la Junta Directiva ni el atender a su pago tras la celebración de cada reunión de la misma, es necesario señalar que el documento 3, folio 756 y ss. del procedimiento de reintegro, se refiere a los estatutos de la Mutua diligenciados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha 5 de octubre de 2012 (folio 760 del procedimiento de reintegro). Los estatutos vigentes en el momento a que se refieren los hechos objeto del presente procedimiento son los diligenciados por el Ministerio de Asuntos Sociales en fecha 20 de diciembre de 2004 (folio 444 de las Actuaciones Previas 153/09), en los cuales no aparece el apartado 11 del citado artículo 35, folio 454). A la vista de lo anteriormente señalado, hay que manifestar que dicha alegación debe ser desestimada.

Por tanto podemos concluir que se ha producido una salida de fondos injustificada, que es constitutiva de alcance en los términos señalados en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Este alcance se cuantifica en 199.519 con el siguiente detalle:

* Dietas por asistencia pagadas a miembros de la Junta Directiva por sesiones en las que excusaron su presencia, con una cuantía de 33.456 euros en 2005 y a 103.294 euros en 2006. * Abono por la Mutua a todos los integrantes de la Junta Directiva de una dieta por su asistencia a la Junta General. El importe abonado indebidamente durante los ejercicios 2005 y 2006 ascendió a 29.846 y 32.923 euros, respectivamente.

El segundo hecho detectado en el Informe de Fiscalización, objeto del presente juicio, susceptible de ser calificado como alcance, se refiere a las retribuciones indebidas en concepto de Administración complementaria a la directa por un importe de 5.469.107 euros.

Sostiene el demandante que la Mutua Universal, durante los ejercicios 2005 y 2006, pagó indebidamente con cargo al patrimonio de la Seguridad Social retribuciones en concepto de administración complementaria a la directa a las empresas, por los importes que se señalan en el folio 9 del escrito de demanda. En dichos supuestos se produce, a juicio del demandante, una vulneración del artículo 5.1 del Reglamento sobre Colaboración en la gestión, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, siendo necesario realizar las siguientes puntualizaciones:

La representación procesal de la Mutua Universal Mugenat, por su parte, realiza las siguientes alegaciones:

* En ningún caso, hasta la Orden TAS/3859/2007 de 27 Diciembre, la incorporación de un colaborador al sistema RED es determinante para establecer el derecho a la percepción de la retribución. * A aquellos profesionales y personas físicas o jurídicas que realizan para las mutuas otras tareas distintas de la tramitación en RED de documentos de cotización, sigue siéndoles de aplicación la disposición adicional cuarta del Reglamento de Colaboración; es decir, el 2% que fue establecido por la disposición adicional vigésimo cuarta de la Orden de 18 de enero de 1995. * Consecuentemente, en referencia a la Orden TAS/1562/2005, que establece los límites de remuneración del 3% y 1% sobre cuotas de accidentes de trabajo, éstos sólo se aplican para aquellos profesionales y demás personas que cumplimenten y presenten documentos de cotización. * En el caso de colaboradores relacionados con personas pertenecientes a la plantilla de la Mutua es necesario precisar que:

* El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y el Reglamento general de colaboración de las Mutuas, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, únicamente establece restricciones para los miembros de la Junta Directiva y para el Director-Gerente. * El empleado de Mutua podría ser incompatible, cosa que se niega, pero la sociedad, persona jurídica de naturaleza jurídico-privada, no puede incurrir nunca en incompatibilidad de empleados públicos, sencillamente porque no le es aplicable. * La reiterada jurisprudencia alegada por la Intervención de la Seguridad Social no es aplicable al caso de autos. * Si se considerara que el empleado de la Mutua ha incurrido en irregularidad al ser fundador, socio o apoderado de una sociedad que realiza trabajos de colaboración, lo que procedería es actuar contra el empleado de la Mutua en los términos que, en su caso procedieran, pero no contra la Mutua que ha satisfecho una colaboración a una persona jurídica, que ni es funcionaria, ni es incompatible, ni desempeña actividad alguna en el sector público que pudiera dar pie a una presunta incompatibilidad. * Se aportan una serie de certificaciones en las que constan que los administradores únicos de determinadas empresas no han formado parte de la plantilla de la Mutua. * En el caso de colaboradores (clave 1) vinculados a las empresas por las que perciben las retribuciones es preciso matizar que :

* No existe base jurídica para afirmar que gestionan sus propias cuotas o que la vinculación con las empresas por las que perciben retribuciones tipifique una operación de lucro mercantil, según lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración. * Mutua Universal no considera en modo alguno que la adscripción de la autorización al sistema RED sea relevante para determinar la remuneración por administración complementaria. * Se aportan documentos 8, 9 y 9 bis en apoyo de las alegaciones anteriores. * En el caso de colaboradores (clave 2) que ostentan la condición de mediadores de seguros es preciso matizar que :

* Marsh Risk Consulting, S.L. y Groumar, S.L. no son ni han sido auxiliares externos de mediador de seguros alguno; no han realizado actividades de captación de clientela por cuenta de mediador alguno; no han suscrito con un mediador de seguros contrato alguno de auxiliar-asesor de asistencia en la gestión de contratos de seguros; no figuran, como consecuencia de lo anterior, como auxiliares externos en libro registro de mediador de seguros alguno y, por último, puede decirse que no figuran inscritos en el registro administrativo de auxiliares-asesores que se lleva en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según la versión vigente del artículo 8 referido. * A partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2006 de 17 de Julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, para reconocerse la actividad del mediador de seguros, las personas físicas o jurídicas deben figurar inscritas en el Registro previsto en el artículo 52 de la citada ley, que lleva la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Ninguna de las dos empresas señaladas figuran en dicho Registro, y aunque ese Tribunal se refiere a dos ejercicios anteriores, sería coherente que, si lo fueran, deberían estar registradas, puesto que no han cesado en su actividad. * Se aportan documentos 10 a 13 bis en apoyo de las alegaciones anteriores. * En el caso de colaboradores (clave 3) que recibían remuneraciones económicas por administración complementaria de la directa relativa a empresas cuyos datos se transmitían por sí mismas, por otras empresas de su grupo o por terceros distintos de los colaboradores, es preciso matizar que :

* La adscripción al Sistema RED y/o su uso efectivo, carece de trascendencia a efectos de la contraprestación que puedan percibir los colaboradores externos por sus servicios a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. * Se aportan documentos 14 a 21 en apoyo de las alegaciones anteriores.

La representación procesal de D. J. A. M. realizó las siguientes alegaciones:

* Tales cuestiones eran gestionadas directamente por la Subdirección de Organización Territorial, y por la Subdirección de Grandes Cuentas, teniendo los subdirectores plena capacidad y autonomía de funcionamiento como indica el informe del Grupo Segundo de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales de la Jefatura Superior de la Policía de Cataluña de fecha 15 de febrero de 2008 (documento nº 4), por lo que queda acreditado que no intervenía en modo alguno el Sr. J. A. M.. * Parte de los pagos realizados por la Mutua a entidades colaboradoras ha sido objeto de sentencia recaída en el seno de un procedimiento contencioso-administrativo concluido con una sentencia firme del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012, por la cual se enjuician exactamente los mismos pagos a las mismas compañías recogidas en la página 9 del escrito de demanda. * Las cantidades reclamadas citadas anteriormente deberán ser minoradas en la cantidad de 758.139 euros, no pudiendo ser incluidos en otro debate jurídico por ser cosa juzgada. * Se debate por la actora si la cuantía de la retribución satisfecha a las entidades colaboradoras por el 2% es conforme a la ley, yaun así tampoco se recoge el tipo de infracción en la que se estaría incurriendo, ya que la Disposición Adicional 24 de la Orden de 18 de enero de 1995 recoge la posibilidad de retribuir a los colaboradores con un 2%, y no es hasta la orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, cuando se establecen los límites del 1% y del 3% que cita la actora, y que son aplicables a los profesionales a partir de la entrada en vigor de la Orden de 26 de mayo de 1999, en función de su uso del Sistema RED o no, por lo tanto, los pagos realizados en 2005 y 2006 son correctos (criterio que, además, es compartido por la Asociación de Mutuas de Trabajo AMAT.-. Circular 54/03 de 30 de mayo de 2003 , aportada en las actuaciones previas), pero además, el Informe de Fiscalización no indica si las entidades colaboradoras que han percibido esos pagos en 2005 y 2006 son susceptibles o no de encuadrarse dentro de las que cumplen los requisitos para poder percibir el 2%. * De las entidades que se recogen en el cuadro resumen de la página 9 del escrito de demanda, sobre las cuales se pone en duda la naturaleza de los servicios prestados, es preciso resaltar que: * La Mutua nunca ha autorizado el reintegro de las cantidades pagadas a los colaboradores SERLAB y J. J. J. C., como se demuestra con la certificación contable que se acompaña como documento número 5. * La sociedad VILLANOVA S.A se ha demostrado que posee la cualificación necesaria para poder ser considerada como colaborador susceptible de ser retribuido, como se acredita con el documento número 6. * La sociedad GESTION INTEGRAL DE RECURSOS HUMANOS G.A. es una entidad dada de alta en el Sistema RED, tal y como se acredita con la certificación del Sistema de Información Laboral que se acompaña como documento número 7. * Los documentos aportados demuestran sin lugar a dudas que las empresas y colaboradores sí realizaban una actividad de colaboración, y no era su misión la realización de actividades de captación de empresas.

Para conocer y decidir sobre el presente supuesto de posible alcance, deben tomarse en consideración los siguientes aspectos recogidos en los folios 71 a 78 y 338 a 347 del Informe de Fiscalización:

* Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social pueden utilizar “como complemento de su administración directa, los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.1 del Reglamento sobre colaboración en la gestión, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.

* La retribución de los servicios prestados por terceros a las Mutuas como administración complementaria de la directa, se fija por Órdenes ministeriales estableciendo un tipo o porcentaje máximo a aplicar a la recaudación de cuotas obtenida de las empresas asociadas y está vinculado a que el tercero emplee medios electrónicos, a través de la utilización del denominado Sistema RED, en las comunicaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social de los datos de las empresas para las que presta su colaboración (inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, y cotización y recaudación de cuotas), en lugar del sistema tradicional de presentación física de la documentación preceptiva. Los porcentajes máximos previstos son, básicamente, el 3% de las cuotas recaudadas por contingencias profesionales, cuando los datos se transmiten por el colaborador en el Sistema RED, y el 1%, cuando el tercero utiliza la presentación física de documentos. * Las Mutuas analizadas en el informe de fiscalización se habían limitado a asignar a cada colaborador una serie de empresas asociadas y a retribuir sus servicios aplicando los porcentajes máximos fijados reglamentariamente sobre la recaudación de cuotas obtenidas de dichas empresas. En concreto se detectó que:

* No habían establecido ningún procedimiento reglado ni documentado, para la selección de colaboradores. * No habían suscrito ningún tipo de contrato en los que constaran claramente las obligaciones de los terceros que les prestaban la colaboración en gestiones de índole administrativa. * No documentaron, con carácter general, la asignación de empresas asociadas a cada uno de sus colaboradores. * No exigieron la emisión de facturas por los colaboradores en las que se detallaran los servicios prestados y las empresas beneficiarias de los mismos. * El Tribunal de Cuentas realizó un cruce informático entre las bases de datos facilitadas por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre las personas, físicas o jurídicas, autorizadas para la transmisión de datos de las empresas asociadas a las ocho Mutuas incluidas en el Informe de Fiscalización, en las fechas de 31 de diciembre de los ejercicios 2005 y 2006, y la facilitada por esas ocho Mutuas sobre las retribuciones devengadas en ambos ejercicios por cada colaborador, en concepto de administración complementaria de la directa. De las incidencias detectadas, la Mutua Universal Mugenat alcanzaba unos porcentajes del 46% y 36% de las mismas en los años 2005 y 2006.

* El Tribunal de Cuentas ha realizado un análisis individual de una muestra representativa de las retribuciones realizadas a favor de sus colaboradores durante los dos ejercicios objeto de esta Fiscalización, años 2005 y 2006. Los resultados obtenidos se concretaron en la detección de pagos indebidos realizados en los ejercicios 2005 y 2006, por cuantía de 5.469.107 euros en la Mutua Universal Mugenat. * Los pagos detectados en el informe de fiscalización se refieren a retribuciones abonadas por las Mutuas a favor de diversos colaboradores, por las gestiones de índole administrativa realizadas en empresas asociadas, cuyos datos de inscripción, afiliación, alta y baja de trabajadores, cotización y recaudación eran comunicados electrónicamente a la Tesorería General de la Seguridad Social a través del Sistema RED por las propias empresas o por alguna de sus empresas del grupo, y no por terceros administradores complementarios, “profesionales colegiados y demás personas que en el ejercicio de su actividad cumplimenten o presenten documentos de cotización en representación de los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar”, como exigen el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración en la gestión y la Disposición Adicional Quinta del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

* Las retribuciones analizadas benefician a dos tipos de colectivos: a las propias empresas asociadas o a personas físicas o jurídicas vinculadas a la Mutua: * Colaboradores vinculados con las Mutuas: Se trata de personas o entidades vinculadas a la propia Mutua a través de los miembros de su Junta Directiva, de su personal directivo o de otro personal de su plantilla (por ejemplo, mediante Fundaciones, Mutualidades, Compañías de Seguros o Sociedades de distinto objeto social).

Estas retribuciones constituyen un alcance de fondos públicos dado que no son los colaboradores vinculados a las Mutuas los que perciben la retribución, sino, generalmente, las propias empresas asociadas, quienes transmiten sus datos en el Sistema RED y, por tanto, estas empresas no pueden dar lugar a la percepción por terceros de retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa.

En relación a colaboradores relacionados con personas pertenecientes a la plantilla de la Mutua, ésta manifiesta que el Reglamento sobre Colaboración y la Ley General de la Seguridad Social sólo establece incompatibilidades para la Junta Directiva y Director Gerente, no existiendo para el resto de personal causas de exclusión.

La Audiencia Nacional se ha pronunciado, sin embargo, reiteradamente (Sentencias de 6 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1999 y 24 de febrero de 2000) respecto a la plena aplicación de la Ley 53/1984 al personal de las Mutuas, en virtud del ámbito de aplicación fijado por los artículos 1 y 2 de la citada Ley. De conformidad con el artículo 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado".

* Colaboradores relacionados con empresas asociadas: el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración en la gestión obliga a que sea un tercero quien preste los servicios de índole administrativa a las Mutuas, complementarios de su administración directa, prohibiendo que sea un instrumento de mediación o captación de empresas y que “dé lugar a la concesión de beneficios económicos a favor de los empresarios asociados, así como a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales”.

Debido a que son las propias empresas asociadas o sociedades de su mismo grupo empresarial las que transmiten sus datos en el Sistema RED y, por tanto, no pueden dar lugar a la percepción por terceros de retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa, se ha producido la concesión de un beneficio económico, de carácter injustificado, a favor de determinados empresarios asociados, práctica expresamente prohibida por el Reglamento sobre colaboración en la gestión.

* La cuantificación de los pagos realizados en concepto de administración complementaria a la directa se encuentran detallados en el hecho probado cuarto de la presente resolución. En relación con estos pagos, deben hacerse las precisiones jurídicas siguientes:

* Colaboradores vinculados a las mutuas: dentro de este grupo es necesario distinguir: * Grupo constituido por las sociedades Zimbro Gestoría, S.L., Chicalayo, S.L., Nevator, S.L., y Gestindos, S.L.: Se ha comprobado que estas sociedades han pertenecido y han sido administradas por alguno o varios de los componentes de un grupo de trabajadores de la Mutua. Dichos trabajadores vulneran el régimen de incompatibilidades aplicable al personal al servicio de las Mutuas. Además la totalidad de los ingresos de las sociedades señaladas provienen de la Mutua. Pese a las elevadas cuantías facturadas a la Mutua, las cuatro sociedades presentan personal escaso o inexistente en las dos fechas examinadas, diciembre de 2005 y de 2006.

Se ha comprobado que las empresas asignadas a estos colaboradores transmitían en el Sistema RED sus propios datos, por lo que resulta improcedente el pago de retribución alguna por el concepto de administración complementaria de la directa. Por tanto, del análisis del presente grupo de sociedades vinculadas a personal de la Mutua se deduce que Universal Mugenat ha realizado unos pagos carentes de justificación, con cargo al patrimonio de la Seguridad Social constitutivos de un alcance de fondos públicos por importe, para los ejercicios 2005 y 2006, de 1.069.865 euros.

* Amesko Gestión, S.L.: Existe una doble vinculación de esta sociedad y su administrador con la Mutua:

* Amesko Gestión, S.L., fue fundada por una trabajadora de la Mutua conjuntamente con su cónyuge, Administrador Único de la sociedad y colaborador a título personal, lo que supone una vulneración del régimen de incompatibilidades del personal de la Mutua. * Además forma parte de la Junta Directiva de la Mutua Universal Mugenat la sociedad limitada Talleres Eléctricos Ocer, empresa familiar cuyo capital pertenece, entre otros, al administrador único de Amesko gestión, por lo que desde el punto de vista material incurriría en una de las causas de inelegibilidad de los miembros de la Junta Directiva.

La facturación a la Mutua realizada por Amesko Gestión, S.L., ascendió al 43% en el ejercicio 2006 y al 41% en el ejercicio 2005 del total de su cifra de negocios lo que demuestra su elevada dependencia económica de la Mutua.

Debido a que las empresas que tenía asignadas transmitían en el Sistema RED sus propios datos, resulta improcedente el pago de retribución alguna por el concepto de administración complementaria de la directa, lo cual constituye un alcance cuyo importe que asciende, para los ejercicios 2005 y 2006, a 555.011 euros.

* Azul Técnicos White, S.L., y Blue Técnicos White, S.L.: El administrador de ambas sociedades, hasta la fecha del 31 de marzo de 2006, ha sido un trabajador de la Mutua, por lo que habría estado vulnerando el régimen de incompatibilidades que afecta al personal que presta sus servicios a las Mutuas.

Estas sociedades nunca han contado con trabajadores por cuenta ajena, de acuerdo con la información facilitada al efecto por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que carecen de capacidad y solvencia para contratar y para prestar los servicios que facturan a la Mutua.

La dependencia económica de estas sociedades con la Mutua es prácticamente absoluta, ya que su facturación suponía el 90% de la cifra de negocios, según sus Cuentas Anuales del ejercicio 2005.

La Mutua Universal Mugenat ha abonado a terceros, con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, un porcentaje sobre las cuotas ingresadas por una serie de empresas que transmitían en el Sistema RED sus propios datos o que tenían un tercero autorizado a transmitir en el Sistema RED distinto al colaborador señalado. Tal abono constituye un alcance de fondos públicos por importe, para los ejercicios 2005 y 2006, a 284.031 euros.

* Ryder Consulting, S.L. y Matyp Consultores, S.L.: Se ha comprobado por el Tribunal de Cuentas, según información obtenida del Registro Mercantil, que el Administrador Único de Ryder Consulting, S.L., ha sido, personal administrativo de la Mutua, hasta que con fecha 27 de abril de 2006 fue sustituido por su cónyuge. Esta última persona ostenta el cargo de administradora única en la sociedad Matyp Consultores, S.L.

La dependencia económica de Ryder Consulting, S.L. y Matyp Consultores, S.L hacia la Mutua es elevadísima, dado que alcanza a la totalidad de sus ingresos de explotación en el primer caso el 99% y al 76% en el segundo. En relación a los gastos, se ha verificado que carecen de gastos de personal y de trabajadores en los ejercicios 2005 y 2006.

El 73% del importe percibido bajo el concepto de colaboración por Ryder Consulting, S.L., corresponde a los servicios prestados a la Mutua por las gestiones realizadas en empresas asociadas que tenían un tercero autorizado en Sistema RED distinto del propio Ryder Consulting, S.L.

Debido a que las empresas asignadas por la Mutua a ambos colaboradores, o bien transmitían en el Sistema RED sus propios datos, o tenían un tercero autorizado a transmitir en el Sistema RED distinto a estos colaboradores, estos pagos constituyen un alcance de fondos públicos por importe para los ejercicios 2005-2006, de 282.347 euros.

* Gabinete Técnico Jurídico de Estudios Europeos, Sociales y Sindicales, S.L.: Esta sociedad figura constituida por dos personas, una de las cuales se ha podido constatar que mantuvo relaciones laborales con la Mutua desde 1995 hasta 2004, como personal administrativo, encuadrada en el grupo 2 y nivel 4 del vigente Convenio Colectivo del sector, y que se encuentra, desde 2005 hasta el 22 de julio de 2006, en situación de excedencia por cuidado de hijos, no figurando de alta en la Seguridad Social desde dicha fecha.

La dependencia económica en relación con la Mutua Universal Mugenat es prácticamente absoluta, ya que las facturas presentadas a ésta representan el 80% de los ingresos de explotación que figuran en sus Cuentas Anuales.

La Mutua Universal Mugenat ha abonado a terceros indebidamente, con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, la administración complementaria de la directa de una serie de empresas que pertenecían al mismo grupo de sociedades al que pertenecía el colaborador que percibía las retribuciones o de otra serie de empresas que transmitían directamente sus propios datos en el Sistema RED. El importe total de dicho alcance para los ejercicios 2005 y 2006, a 246.046 euros.

* Organización y Promoción de Reuniones, S.L. y Asesoría Macías y Asociados, S.L.: La sociedad Organización y Promoción de Reuniones, S.L. fue constituida por tres personas, todas ellas vinculadas a la Mutua. El importe facturado por colaboración por Organización y Promoción de Reuniones, S.L. representa el 26% de sus ingresos de explotación reflejados en sus Cuentas Anuales del ejercicio 2005. Asimismo, se ha podido constatar que esta sociedad carecía de trabajadores en los meses de diciembre de los años 2005 y 2006. Dado que las empresas asignadas por la Mutua a la primera de estas sociedades transmiten directamente sus datos a la TGSS a través del Sistema RED, y que se podría inferir la naturaleza de la segunda como de mediador de seguros, dada la condición de su administrador único, es necesario señalar que se ha producido un perjuicio económico para el patrimonio de la Seguridad Social constitutivo de alcance de fondos públicos por importe de 123.642 euros, para los ejercicios 2005-2006.

* Colaboradores relacionados con empresas asociadas: el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración en la gestión obliga a que sea un tercero quien preste los servicios de índole administrativa a las Mutuas, complementarios de su administración directa, prohibiendo que sea un instrumento de mediación o captación de empresas y que “dé lugar a la concesión de beneficios económicos a favor de los empresarios asociados, así como a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales”.

Debido a que son las propias empresas asociadas o sociedades de su mismo grupo empresarial las que transmiten sus datos en el Sistema RED y, por tanto, no pueden dar lugar a la percepción por terceros de retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa, se ha producido la concesión de un beneficio económico, de carácter discriminatorio, a favor de determinados empresarios asociados, práctica expresamente prohibida por el Reglamento sobre colaboración en la gestión.

Dentro de este apartado se distinguen los siguientes supuestos:

* Clave 1: las retribuciones que podrían considerarse indebidas por estar el colaborador vinculado a la empresa o grupo de sociedades por los que percibe la retribución.

El Tribunal de Cuentas ha comprobado tal vinculación tanto a través de la información recibida del Registro Mercantil correspondiente, como de la TGSS, en cuanto titular de la competencia para gestionar el procedimiento de autorizaciones para la utilización del Sistema RED.

Se ha producido, directa o indirectamente, una devolución encubierta e irregular de cuotas, lo que provoca un perjuicio económico para el patrimonio de la Seguridad Social.

De acuerdo con el artículo 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, una empresa no puede cobrar en concepto de administración complementaria de la directa por la gestión de sus propias cuotas, ya que no existiría la figura de intermediación que se pretende remunerar, figura que debe ser ajena a la empresa para la que se realizan las gestiones.

Esta interpretación ha sido confirmada por la Audiencia Nacional en Sentencia de 21 de julio de 2010 y en este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala 3º, Sección 4º de 13 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación interpuesto por la Mutua Universal Mugenat contra sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sobre impugnación de la Resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2009, confirmada en reposición por la de 14 de enero de 2010, una vez realizada una auditoría sobre las operaciones efectuadas durante el ejercicio económico 2005, materia que también es objeto del presente procedimiento por alcance al señalar que: “la empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre”. El mismo criterio aparece en la Sentencia nº 2, de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Departamento Segundo de este Tribunal de Cuentas.

* Clave 2: las retribuciones que podrían considerarse indebidas por ostentar los colaboradores la condición de agentes mediadores de seguros.

La Mutua elude el cumplimiento de la Resolución de 29 de octubre de 1992, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social.

Actualmente, la Orden TAS/3859/2007 de 27 de diciembre, modificada por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, excluye expresamente para el desarrollo de la administración complementaria de la directa "ostentar la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos".

La Mutua Universal alega que a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, para reconocerse la actividad de mediador de seguros, las personas físicas o jurídicas deben figurar inscritas en el Registro previsto en el art. 52 de la citada ley, que lleva la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. No obstante, la Mutua no contempla que los auxiliares externos de los mediadores de seguros, no figuran en el referido Registro, y tal como se manifiesta en el artículo 8 de la citada Ley podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa.

La Audiencia Nacional ha señalado en relación a los mediadores de seguros en múltiples Sentencias (7 de noviembre de 2007, 3 de junio de 2009, 27 de septiembre de 2010, 19 de octubre de 2011, 21 de septiembre de 2011....), todas ellas referidas a ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero: "De la lectura de las mismas puede extraerse que es doctrina de esta Sala que la exclusión que la normativa recoge viene dada, no tanto por un criterio subjetivo, sino por el objetivo de que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social.

Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

Ello se reduce, en definitiva, a una cuestión de prueba".

Al no haber acreditado la Mutua la actividad desarrollada, se ha de entender que el gasto no es imputable al Patrimonio de la Seguridad Social, y en ese mismo sentido se pronuncia la ya citada Sentencia nº 2, de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas.

* Clave 3: las retribuciones que podrían considerarse indebidas por recibir remuneraciones económicamente relevantes por la administración complementaria de la directa relativa a empresas cuyos datos se transmitían por sí mismas, o por otras de su grupo, en el Sistema RED, o por terceros distintos a los colaboradores, por lo que éstos últimos no reunían las condiciones necesarias para percibir retribución alguna en concepto de administración complementaria de la directa.

La Intervención General de la Seguridad Social en su informe de fecha 30 de enero de 2012, obrante en los folios 415 a 429 de las actuaciones previas 153/09, que traen causa del presente procedimiento manifestó en relación con los colaboradores relacionados con empresas asociadas que:

* En relación con la empresa ROL 20, S.L: el importe abonado en concepto de administración complementaria de la directa debe considerarse indebido, por cuanto cobraba por gestionar las cuotas de la Caixa, propietaria de la colaboradora, entendiéndose que el colaborador debe ser un tercero ajeno a la empresa gestionada (Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2010). * Para las restantes empresas, la Mutua Universal no acreditó a la Intervención General, mediante soporte documental suficiente, que los servicios hubieran sido efectivamente realizados.

La actividad probatoria desplegada por los demandados no resulta suficiente para desvirtuar los hechos contemplados en los informes de este Tribunal de Cuentas y de la Intervención General de la Seguridad Social, y sus alegaciones jurídicas tampoco pueden ser estimadas, razón por la que debe concluirse que se ha producido un alcance en los fondos públicos, y que el importe total de las retribuciones indebidas en concepto de administración complementaria a la directa que constituye dicho alcance asciende de 5.469.107 euros.

El tercer hecho detectado en el Informe de Fiscalización, objeto del presente juicio, susceptible de ser calificado como alcance, se refiere a las cuotas de asociación a organizaciones empresariales pagadas por la Mutua Universal con cargo al patrimonio de la Seguridad Social por un importe de 59.061 euros.

El Letrado de la Seguridad sostiene en su demanda que siendo públicos los fondos que manejan las mutuas es obvio que los mismos no pueden financiar a asociaciones u organizaciones empresariales cuyos fines no forman parte de los fines y actividades de la Seguridad Social, vulnerándose en consecuencia de lo establecido en el artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social. No pone en entredicho, la demandante, el derecho de la Mutua a asociarse a organizaciones empresariales aunque sí que el coste de dicha asociación deba soportarlo el patrimonio de la Seguridad Social.

Por su parte la representación procesal de la Mutua Universal Mugenat presenta las siguientes alegaciones en relación al pago de cuotas:

* La Mutua Universal es una entidad con personalidad jurídica propia, que goza de plena capacidad para adquirir, poseer, gravar, o enajenar bienes, pudiendo realizar toda clase de actos y contratos o ejercitar derechos y acciones en orden al cumplimiento de sus fines, según dispone el artículo 2.1 de los Estatutos Sociales.

* Tiene un patrimonio económico independiente distinto del patrimonio de la Seguridad Social que viene constituido por el patrimonio histórico, como reconoce el artículo 2.3 de los Estatutos Sociales y es lógico que se incardine en una organización asociativa de orden superior para disfrutar de los servicios que estas entidades suelen prestar a sus asociadas en todos los órdenes de actuación. * Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social son, a la vez, asociaciones de empresarios (artículos 68.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 2.1 del Reglamento sobre Colaboración) y empresarios en cuanto son personas jurídicas que reciben la prestación de servicios de trabajadores (artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores), por lo que su integración en las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos se justifica tanto por su propia naturaleza jurídica, como por la autorización expresa contenida en el artículo 1 de la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical (plenamente vigente para las asociaciones empresariales, por lo expresamente dispuesto en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical).

* La autorización concedida por la Ley (art. 1, Ley 19/1977), a los empresarios definidos en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, para constituir las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos despeja cualquier género de dudas respecto al carácter debido de los pagos de las cuotas derivadas de dicha asociación. * Como prueba de la procedencia del gasto se aporta de nuevo la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de fecha 21 de diciembre de 1999 (documento 21 BIS).

* La participación de una Mutua en una asociación u organización empresarial nada tiene que ver con las actividades y funciones relacionadas en el artículo 68.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La adscripción, como miembro, a una determinada asociación es una decisión instrumental al objeto de disponer de una mejor información y recibir unos servicios que mejoren la gestión de la Mutua como asociación que jurídicamente es.

La representación procesal de D. J. A. M. señaló en su escrito de contestación a la demanda que:

* La pertenencia a estas organizaciones empresariales sí puede subsumirse en las actividades a realizar por las mutuas. * Existe un precedente en el cual la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social autorizó a los miembros de la Asociación Catalana de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (ACMAT) para pagar las cuotas de pertenencia con cargo a la Seguridad Social, como se aprecia en la Resolución de la antedicha Dirección General de la Seguridad Social que se acompaña como documento número 8.

En relación a esta pretensión es necesario señalar que el artículo 15.3 del Reglamento sobre colaboración en la gestión establece que “las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades”.

El principio general de ausencia de lucro, consagrado en el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social, que debe presidir la gestión económica de las Mutuas, y la consiguiente prohibición que pesa sobre estas Entidades en cuanto a la posibilidad de generar gasto alguno por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos, establecida en el artículo 5.1 del Reglamento sobre colaboración en la gestión, hacen especialmente relevantes aquellos supuestos en los que se ha podido constatar la realización de actividades que, con un marcado carácter publicitario y promocional, podrían vulnerar el mencionado precepto.

Las Mutuas son asociaciones de empresarios libremente constituidas, para colaborar, exclusivamente, en la gestión de la Seguridad Social. Estando limitada su actividad a esta colaboración, no tiene ningún posible encaje su participación o integración a título individual en organizaciones empresariales, representando un coste para el patrimonio de la Seguridad Social ya que la cuotas a de asociación a estas organizaciones empresariales son satisfechas por las Mutuas con cargo al presupuesto de la Seguridad Social que gestionan.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de Justicia de fecha 28 de octubre de 2014 al señalar que: “Es clara en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en Sentencias de su Sala Tercera de 10 de julio de 2000 y 16 de diciembre de 1999, considera que las cuotas por la pertenencia de las Mutuas a las organizaciones empresariales “no pueden ser imputadas a la gestión específica de la Seguridad Social ya que son ajenas a ella”. En efecto, no toda la actividad de las Mutuas puede ser sufragada con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, sino únicamente aquella que se realiza como consecuencia de la gestión que se les encomienda en su condición de colaboradoras del Sistema Público. No cabe, por tanto, que se financien con fondos públicos las actividades de las Mutuas que tienen carácter privado y no están conectadas con la esfera de actuación que les corresponde en su calidad de entidades que colaboran con la Seguridad Social. Por esta razón, no se puede considerar ajustado a Derecho el pago, con cargo a fondos públicos, de la cuota de adscripción de la Mutua a una organización empresarial”. En la misma sentencia citada se señala que “La posible corrección jurídica o utilidad práctica de la incorporación de la Mutua a una organización empresarial no son motivos suficientes para justificar que ello deba sufragarse con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social.”

Posteriormente esta misma resolución añade que el Tribunal Supremo “interpreta el derecho positivo vigente en materia de Seguridad Social y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en el sentido de que las cuotas por la pertenencia de esas Mutuas a organizaciones empresariales no pueden ser imputadas a la gestión específica de la Seguridad Social, ya que son ajenas a ella. Esta Sala de Justicia coincide con el planteamiento de esta Jurisprudencia del Tribunal Supremo y no encuentra en el marco jurídico regulador de la Mutua, como entidad que colabora con la Seguridad Social, ningún precepto que permita financiar con fondos públicos actividades de gestión empresarial ajenas al contenido y objeto de la colaboración encomendada.”

Las cuotas de asociación a organizaciones empresariales cuyo carácter es meramente promocional, siendo su objetivo último la mediación y captación de empresas asociadas y trabajadores adheridos, satisfechas en los ejercicios 2005 y 2006 por la Mutua Universal Mugenat, aparecen cuantificadas en el hecho probado quinto de la presente Sentencia, y su abono constituye un alcance de fondos públicos en los términos señalados en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El cuarto hecho detectado en el Informe de Fiscalización, objeto del presente juicio, susceptible de ser calificado como alcance, se refiere a la oferta gratuita de servicios ajenos a la Seguridad Social, y en concreto en lo relativo al coste de la tarjeta de fidelización "Global Card" por un importe de 102.723 euros. Los costes de esta tarjeta de fidelización satisfechos a terceros por la impresión, distribución y mantenimiento de la misma, han ascendido a un importe de 25.200 euros en el ejercicio 2005 y a 77.523 euros en 2006.

El Letrado de la Seguridad señala en su demanda que estos costes no deben ser asumidos por el patrimonio de la Seguridad Social pues exceden, con mucho, de las funciones que tienen encomendadas las Mutuas como Entidades Colaboradoras por el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por su parte la representación procesal de la Mutua Universal Mugenat alega que:

* La tarjeta de fidelización Global Card implicaba una prestación de servicios sanitarios de muy diverso tipo, todos relacionados directamente con la salud de los trabajadores de las empresas asociadas a la Mutua y, por tanto, dentro del ámbito de actuación de ésta. * El coste de la prestación de todos los servicios sanitarios era asumido plenamente por el trabajador, sin que la Mutua pagara cantidad alguna. * Lo único que la Mutua satisfizo y pagó fue el coste de impresión, distribución y mantenimiento de la tarjeta, coste que la Mutua entiende que es asumible por la Seguridad Social, pues redundaba en beneficio de los trabajadores protegidos por la Mutua Universal y disminuía el coste de servicios de la Seguridad Social, al no prestarlos ésta. * La tarjeta se facilitaba a todos los trabajadores de todas las empresas asociadas. Nunca se entregaron de forma anticipada a la fecha de la asociación, por lo que la tarjeta nunca se configuró como un elemento de conseguir adhesiones, ni con fines comerciales de captación de nuevos asociados.

La representación procesal de D. J. A. M. señaló que:

* Existe un gran beneficio para la sanidad pública directamente relacionado con la prestación de servicios médicos a los familiares de los mutualistas, cuando esas prestaciones pueden ayudar a reducir el número de pacientes que utilizan la Seguridad Social. * Los servicios asociados a la tarjeta de fidelización Global Card son un complemento directamente relacionado con la prevención de enfermedades y, por lo tanto, con una mejora y optimización de los recursos públicos ya que el diagnóstico de posibles enfermedades así como su tratamiento pueden verse acelerados gracias a esos servicios que ofrece la Mutua. * Se trata sin lugar a dudas de un servicio que encaja perfectamente en los supuestos a) y b) del apartado 2 del art. 68 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Estima esta Consejera de Cuentas, una vez examinadas las alegaciones de las partes, que se ha producido una vulneración del artículo 15.3 del Reglamento 1993/1995 sobre colaboración en la gestión y del artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social.

Las Mutuas realizan actividades y ofertas promocionales competitivas dirigidas a empresas y trabajadores, ajenas a las prestaciones de Seguridad Social que tienen encomendadas, con el objetivo de su captación como empresas asociadas o trabajadores adheridos, llegando a incurrir en costes no asumibles por el patrimonio de la Seguridad Social. En este sentido la Mutua oferta, en el marco de un convenio suscrito con la tarjeta de fidelización “GLOBAL CARD”, una serie de servicios gratuitos para los trabajadores asociados y sus familiares: odontología, podología, óptica, oftalmología, audición, fisioterapia, logopedia o psicología y Orientación Médica gratuito.

Este tipo de actividad promocional de mercado, por tanto, no está encuadrada dentro de los límites que configuran el ámbito de las mutuas como entidades colaboradoras de la Seguridad Social, razón por la que los gastos derivados de dicho tipo actividad no deben ser sufragados con cargo al erario público.

Los costes de la tarjeta de fidelización "Global Card", por un importe de 102.723 euros, constituyen un alcance de fondos públicos en los términos definidos en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El quinto hecho detectado en el Informe de Fiscalización, objeto del presente juicio, susceptible de ser calificado como alcance, se refiere a determinadas actuaciones publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas por un importe de 1.967.645 euros, que el Letrado de la Seguridad Social concreta en los siguientes apartados:

* Participación en el XII Congreso de Unió General de Treballadors de Lleida, celebrado los días 20, 21 y 22 de junio de 2005 por importe de 20.416 €. * Participación en el Congreso Nacional de FACONAUTO, celebrado en Madrid en noviembre de 2004 por importe de 13.679 €. * Estudio "Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado" (Plan Estratégico de la Mutua), elaborado por la empresa MCKINSEY & COMPANY, S.L., por importe de 1.770.589 €. * Gastos de catering correspondientes a la Convención Nacional de la Mutua 2005 por importe de 162.961 €.

En relación con la participación en congresos y convenciones, considera la demandante que el patrimonio de la Seguridad Social no debe sufragar el coste de las citadas participaciones pues, en definitiva, constituyen acciones promocionales que exceden de las funciones de colaboración que tienen encomendadas las Mutuas. Se produce, según la actora, una vulneración del artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y del artículo 15.3 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y EE.PP. en la gestión de la Seguridad Social.

En cuanto al pago efectuado a MCKINSEY & COMPANY, S.L. por la elaboración de un estudio denominado "Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado" (plan estratégico de la Mutua), el Letrado de la Seguridad Social considera, siguiendo el informe de fiscalización, que es un pago indebido, puesto que el mismo consiste en determinar la rentabilidad por sectores de actividad, clientes y territorios, incidiendo en los potencialmente más ventajosos, realizando una comparativa con otras Mutuas del sector, lo cual viola el artículo 5 y 10 del Reglamento de Colaboración citado 1993/1995.

La Mutua Universal Mugenat, por su parte, combate la existencia de un alcance con base en los siguientes argumentos:

* En relación a la participación en el XII Congreso de la Unió General de Treballadors de Lleida, celebrado los días 20, 21 y 22 de junio de 2005:

* El artículo 15 del Reglamento sobre Colaboración dispone en su número 3 que:"Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración ejercida por Mutua y no contenga comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades". * El poner un stand en el Congreso citado no es una actividad promocional para captación de empresas, sino una actividad de información y publicidad, que es algo bien distinto de la promoción y que está perfectamente amparado por el artículo 15 del Reglamento antes transcrito. * Participación en el Congreso Nacional de FACONAUTO, celebrado en Madrid en noviembre de 2004:

Se reiteran las alegaciones del apartado anterior.

* Estudio "Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado" (Plan Estratégico de la Mutua) elaborado por la Empresa MCKINSEY & COMPANY, S.L.

* La circunstancia de que la Mutua sea una entidad sin ánimo de lucro no es incompatible con una adecuada gestión de los recursos, que permita el mejor servicio a los asociados y, por ende, el retorno a la Seguridad Social del mayor volumen de excedentes posibles. * No hay prueba alguna de que Mutua Universal haya rechazado proposición de asociación alguna, por tanto este argumento para fundamentar la procedencia del reintegro es irreal e inexistente. * Por el hecho de pedir un estudio no se infringen los artículos 5 y 10 del Reglamento sobre Colaboración ya que las posibles irregularidades o violaciones se producirían, en su caso, si Mutua aplicase las recomendaciones propuestas por el consultor y si Mutua las llevara a efecto, pero no por recibirlas como conclusiones de un estudio del consultor cuyo contenido es, lógicamente, ajeno a la Mutua, que encarga el estudio, pero no sabe cuál va a ser su contenido. * La irregularidad, en caso de haberla por el contenido del Informe, no radicaría en su explicitación, sino en su "implantación", como dice el propio Informe, circunstancia que nunca ha concurrido en los años 2005 y 2006. * El trabajo desarrollado por Mckinsey no contiene unas propuestas, a modo de conclusiones finales, que pudieran ser calificadas de contrarias a la normativa de las Mutuas y, mucho menos, un catálogo de decisiones o medidas a ejecutar por la Dirección de la Mutua. * El plan estratégico no es ejemplo de lo que se denomina promoción competitiva, sino más bien un ejemplo de buena gestión empresarial y de responsabilidad ante los asociados y los órganos rectores. * Gastos de catering correspondientes a la Convención Nacional de la Mutua de 2005:

* Se aportan documentos números 22, 23, 24, 25 y 26 las cinco facturas recibidas y pagadas por Mutua Universal y cuyo importe se exige ahora reintegrar. * En el acta de la sesión de Junta Directiva celebrada el día 20 de enero de 2005 (documento número 27) se consigna literalmente lo siguiente:"Seguidamente informa que los pasados días 15 y 16 de enero, se celebró la XXI Convención Nacional de Mutua Universal, en la ciudad de Barcelona, y por primera vez en nuestras instalaciones de Av. Tibidabo. Asistieron más de 250 personas de nuestra Organización Exterior. Como resumen podría decirse que en la citada Convención se analizó la evolución del año 2004 y se marcaron las directrices de actuación para el año 2005.” * En el acta de la sesión de la Junta Directiva celebrada el día 17 de febrero de 2005 (DOCUMENTO NÚMERO 28) figura literalmente lo siguiente:"El Sr. Presidente informa para conocimiento de esta Junta Directiva, que se celebraron los días 22 y 23 de enero la Convención Nacional de Técnicos de Gestión, con la asistencia de más de 150 personas y, los días 12 y 13 de febrero tuvo lugar el Encuentro Nacional de Prevención, al que han asistido alrededor de 200 personas. En este último evento se ha transmitido mensaje de tranquilidad a todo el personal con el lema "Sí, a la Prevención y Salud". * En relación con la Convención Nacional de Técnicos de Gestión, celebrada los días 22 y 23 de enero de 2005, acompañarnos las dos facturas de D.L. S. I. (documentos números 22 y 23) y factura de Beltxenea (documento número 24). * En relación con el Encuentro Nacional de Prevención celebrados los días 12 y 13 de febrero de 2005, acompañamos la factura de Antón Gerona Grup, S.L. con presupuesto (documento número 25) y factura de D. L. S. I. (documento número 26). * En ratificación de todo ello acompañamos como DOCUMENTO NÚMERO 29 Certificación de D. L. S. I. cuyo contenido confirma todo lo que se expone.

La representación procesal de D. J. A. M., finalmente, señaló en su escrito de contestación a la demanda que:

* En relación a la presencia de la Mutua e instalación de stands de información en dos congresos, el de la Unión General de Trabajadores de Lérida de junio de 2005 y el de FACONAUTO en Madrid en noviembre de 2004:

* No se impide por ninguna norma jurídica la asistencia a ese tipo de congresos. * Se presume, sin prueba alguna, que la Mutua realizó labores de captación de empresas, sobre lo cual no hay documento o indicio alguno que pueda respaldar esa tesis, cuando lo que hizo la Mutua en ambos congresos fue dar a conocer al público las actuaciones y funciones que realiza con la Seguridad Social. * En relación con el pago de un informe elaborado por la consultora MAKINSEY & COMPANY:

* La parte demandante realiza meras consideraciones respecto al contenido y conclusiones del informe, no al hecho de que la Mutua lo haya encargado, lo que deja entrever que si el informe arrojara unas conclusiones diferentes, no se estaría reclamando reintegro alguno. * No hay documento o prueba que pueda demostrar que la Mutua puso en marcha o aplicó algún protocolo respecto de aquellas acciones que la actora considera contrarias a las funciones propias de las mutuas. * Lo que persigue el informe es la mejora, optimización, reasignación de recursos y esfuerzos, por parte de la Mutua para una mejora en el servicio. * La coordinación en la elaboración de dicho informe correspondía a la Subdirección de Recursos, la Subdirección operativa, el área de auditoría y control interno, sin intervención, por tanto, del Sr. J. A. M..

Examinadas las alegaciones de las partes, debe esta Consejera entrar a valorar si los hechos son constitutivos de un alcance en los fondos públicos.

* Gastos incurridos por la participación de la Mutua en el XII Congreso de la Unió General de Treballadors, por un importe de 20.416 euros y los gastos abonados por su participación en el Congreso Nacional de FACONAUTO, por importe de 13.679 euros.

En el primer caso se trata de una factura emitida por Unió General de Treballadors de Catalunya, en concepto de montaje de un stand de la Mutua Universal Mugenat en el transcurso del XII Congreso de Unió General de Treballadors de Lleida, celebrado los días 20, 21 y 22 de junio de 2005, y en el segundo se refiere a una factura correspondiente a Viajes Iberia, S.A., por importe de 13.679 euros, que si bien hace referencia a gastos de desplazamiento con motivo de la celebración de la Asamblea General de la Mutua celebrada el 13 de octubre de 2004, la Mutua la ha justificado como el gasto realizado por la asistencia de diverso personal suyo al Congreso Nacional de FACONAUTO ( Federación de Asociaciones de Concesionarios de Automoción), celebrado en Madrid en noviembre de 2004.

El informe de fiscalización considera que la asistencia por parte de la Mutuas a este tipo de congresos, ferias o eventos organizados por agrupaciones sindicales o empresariales constituye un tipo de acciones promocionales que, además como ocurre en este caso, se utilizan especialmente para publicitar sus actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales, según se desprende de los folletos explicativos que se ponen a disposición de los asistentes.

De los artículos 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 15.3 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, se desprende que la participación de la Mutua en estos eventos no forma parte de las actividades comprendidas en la gestión encomendada a dicha Mutua como colaboradora de la Seguridad Social, debiéndose considerarse dichas actuaciones, por tanto, como actividades publicitarias no permitidas legal ni reglamentariamente, sin que esta afirmación haya sido desvirtuada por la prueba documental ni la testifical llevada a cabo en el acto del juicio. En este sentido se han pronunciado la sentencia nº 2 de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Departamento Segundo de este Tribunal de Cuentas, y la Sentencia de la Sala de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2014, por la cual se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de abril anteriormente citada.

* Contrato suscrito por la Mutua Universal Mugenat con la empresa Mckinsey & Company, S.L., para la elaboración de un estudio denominado “Asegurar un crecimiento rentable y equilibrado” (Plan Estratégico de la Mutua) por importe de 1.770.589 euros (533.600 euros correspondiente al ejercicio 2005 y 1.236.989 euros al 2006).

Este estudio consiste en un análisis de la “rentabilidad” de los resultados económicos y patrimoniales de una serie de sectores de actividad, de grandes clientes y de determinados subcolectivos de trabajadores por cuenta propia o autónomos, haciendo un examen por territorios y con un nivel de desagregación muy elevado. El estudio realiza una comparativa entre las seis principales Mutuas y pone de relieve los aspectos que apuntan hacia una posición de mejora competitiva de la Mutua Universal Mugenat, por colectivos, sectores de actividad y territorios. El referido estudio incide en potenciales asociados rentables (olvidando los fines que justifican la constitución de la Mutua, es decir, la asociación de empresarios libremente constituida, sin ánimo de lucro, y con el único objetivo de colaborar en la gestión de la Seguridad Social) y en proponer planes de acción para impulsar la captura del potencial de mejora de resultados (empresas/sectores de actividad/colectivos con bajos índices de siniestralidad y elevados niveles de cotización).

La selección previa de los empresarios asociados o de los trabajadores adheridos está expresamente prohibida por el artículo 10 del Reglamento 1993/1995 sobre colaboración en la gestión, cuando dispone que “las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social habrán de aceptar toda proposición de asociación y de adhesión que les formulen, en los mismos términos y con igual alcance que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social asumen la cobertura de que se trate”.

Además, debe tenerse en cuenta en este sentido lo que señala la Sentencia de la Sala de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2014, cuando se refiere a la no obligación de la Seguridad Social de financiar las actividades privadas que las empresas colaboradoras realicen para mejorar su calidad como empresas: “La Seguridad Social debe atender a los pagos que se deriven de las actuaciones prestadas por las Mutuas en su calidad de colaboradoras, pero no tiene obligación jurídica de sufragar la actividad privada que dichas entidades realicen en orden al perfeccionamiento de su calidad como empresas.” Aunque el supuesto de hecho para el que se formuló por la Sala de Justicia este criterio no coincide con el examinado en el presente caso, la cuestión jurídica de fondo sí es la misma en ambos procesos.

* Gastos de catering correspondientes a la Convención Nacional de la Mutua 2005 por importe de 162.961 €.

Se aportan por la representación legal de la Mutua los documentos números 22, 23, 24, 25 y 26 las cinco facturas recibidas y pagadas por Mutua Universal, para justificar los gastos realizados en este concepto, distinguiendo los que se ocasionaron los días 15 y 16 de enero con ocasión de la celebración de la XXI Convención Nacional de Mutua Universal, y los surgidos como consecuencia de la Convención Nacional de Técnicos de Gestión desarrolladas los días22 y 23 de enero y el Encuentro Nacional de Prevención que tuvo lugar los días 12 y 13 de febrero.

Esta Consejera entiende que, al margen de que las facturas aportadas pudieran acreditar la causa de los pagos y el destino de los fondos públicos abonados, el problema es que estos gastos no deben ser soportados por la Seguridad Social, ya que no están incluidos en los que la normativa considera objeto de reembolso con cargo a dicha Administración. En este sentido es preciso señalar que:

* El artículo 70.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que: “El sostenimiento y funcionamiento de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, así como de las actividades, prestaciones y servicios comprendidos en su objeto, se financiarán mediante las cuotas de la Seguridad Social adscritas a las mismas.” * El artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social regula cuál es el objeto de las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social, estableciendo una serie de actividades que son objeto de financiación por dicha Administración en base al artículo 70.1 anteriormente mencionado, entre las que no se encuentran los gastos de catering en que incurran dichas entidades para la celebración de las convenciones que tengan por conveniente. * El artículo 68.6 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “La colaboración de las Mutuas en la gestión de la Seguridad Social…. Tampoco podrá dar lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que les correspondan por su condición de empresarios.” En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

En base a lo anteriormente señalado esta Consejera considera que estos gastos de catering no deben ser soportados por la Seguridad Social, y que por tanto la actuación contraria supone un alcance de fondos públicos.

Por tanto estas actuaciones publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas por un importe de 1.967.645 euros constituyen un alcance de fondos públicos en los términos definidos en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Analizadas en los números anteriores las irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización del Procedimiento de Contratación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, se puede concluir que todas ellas son constitutivas de un alcance por importe de 7.798.055 euros con el siguiente detalle:

La representación procesal de la Mutua Universal Mugenat, en su escrito de contestación a la demanda, manifiesta que examinados el recurso contencioso-administrativo nº 0000116/2010 y el presente procedimiento de reintegro por alcance, la Mutua ha identificado diversas coincidencias en los ajustes y/o reintegros definidos y ordenados en ambas sedes, dando lugar a una evidente duplicidad de un importe de 758.139 euros, debiéndose procurar y adoptar las medidas para que no se produzca una duplicidad en la orden de reintegro.

Con base en esta situación procesal, la Mutua planteó la excepción de incompetencia de jurisdicción del Tribunal de Cuentas, la vulneración de los principios de seguridad jurídica, de cosa juzgada y non bis in ídem. En el acto del juicio, el representante legal de la Mutua reconoció la jurisdicción del Tribunal de Cuentas pero solicitó que se tuvieran en cuenta todas las resoluciones para evitar que, en caso de condena de la Mutua por el Tribunal de Cuentas, pudiera producirse una doble ejecución.

El representante legal de D. J. A. M. manifestó, sobre estas circunstancias procesales, en su escrito de contestación a la demanda que existe cosa juzgada respecto de parte de la cuantía que se reclama como retribuciones indebidas en concepto de administración complementaria a la directa por un importe de 5.469.107 euros, puesto que ha sido objeto de sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 13 de noviembre de 2012 y en virtud de la cual a la Mutua ya se le ha condenado a reintegrar 758.139 euros que deberán minorarse de la cantidad reclamada inicialmente por la actora.

Es necesario resaltar que estas cuestiones ya fueron resueltas, en sentido desestimatorio, por la Consejera de Cuentas actuante, según se describió en líneas anteriores. En todo caso, resulta conveniente una vez analizados los datos obrantes en autos sistematizar las cantidades y conceptos respecto de los cuales es necesario evitar que se produzca una doble ejecución que produjera un enriquecimiento injusto a favor de la Administración Pública. Dichas cantidades y conceptos son los siguientes:

Una vez determinado que se ha producido un alcance, es necesario analizar si el mismo genera responsabilidad contable para los demandados, de acuerdo con los artículos 38, párrafo primero, de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril y con la doctrina emanada de las Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencia de 30 de junio de 1992 reiterada en multitud de resoluciones posteriores como las de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 , 26 de marzo de 2005 ,18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011).

Por lo que se refiere a la actuación de la Mutua Universal Mugenat, el análisis de su intervención y participación en los hechos permite extraer las siguientes conclusiones:

1º.- El primer requisito exigido por la normativa y por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas para la existencia de responsabilidad contable es que concurra una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, habiendo manifestado la Sala de Justicia en Sentencia de 1 de diciembre de 2008 “La posibilidad de incurrir en responsabilidad contable directa no sólo por acción sino también por omisión, es decir, por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos” .

La Mutua Universal Mugenat tiene la condición de gestora y de cuentadante respecto a los fondos públicos cuyo abono ha dado lugar a los alcances enjuiciados, pues así se desprende del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Cabe mencionar, en este sentido, lo establecido en Sentencia nº2 de 3 de abril de 2014, del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, que señala que: “La jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal ha considerado que las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son sujetos aptos para ser declarados responsables contables pues son entidades con personalidad jurídica propia que tienen encomendada la gestión del patrimonio de la Seguridad Social para atender los fines de ésta a través de su colaboración en la gestión (sentencias de la Sala de Justicia número 16/2013, de 6 de junio y 19/2013, de 17 de septiembre) y son, en consecuencia, gestores de fondos públicos, tal y como afirmaba ya la sentencia 10/1999, de 30 de julio.”

La gestión de fondos públicos de la Seguridad Social por parte de la Mutua Universal MUGENAT se encuentra legalmente establecida en los artículos 68, 17 y 80 de la Ley General de la Seguridad Social, así como 3.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de colaboración de las Mutuas.

2º.- El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable es que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. Esta característica se deriva de la anteriormente estudiada, en el sentido de que como consecuencia de la gestión de fondos públicos que tienen encomendada, las Mutuas asumen la obligación legal de someterse al régimen de contabilidad pública y en consecuencia se convierten en cuentadantes.De este modo el artículo 22.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas, señala que, “Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en su condición de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y administradoras de fondos públicos, deberán ajustarse, dentro del régimen de la contabilidad pública, al Plan General de Contabilidad de la Seguridad Social, estando sometidas a la rendición de las cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas.”

3º.- Así mismo, siguiendo con los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable, es preciso que se haya producido una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. El artículo 176 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 establece que: “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder”. En este sentido es preciso recordar que el citado artículo 2 señala en su apartado 1 letra d, que: “A los efectos de esta ley forman parte del sector público estatal: d) Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados.” De igual manera se pronuncia el artículo 68.7 de la Ley General de la Seguridad Social al establecer que: “Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad.” Además del fundamento de derecho noveno al decimotercero se han ido especificando la normativa contable y presupuestaria que ha sido objeto de vulneración por la actuación de la Mutua Universal Mugenat en relación con los hechos que son objeto del presente procedimiento de reintegro.

4º.-También se exige por la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a la vista del artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que la acción u omisión esté marcada por una nota de subjetividad, es decir, se requiere que exista dolo, culpa o negligencia grave.

La participación de la Mutua en los hechos generadores de los alcances, tal y como se ha ido identificando a lo largo de la presente Sentencia, se ajusta a los criterios generales sobre el requisito de subjetividad de la responsabilidad contable aportados por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como las de 14 de marzo de 2007 o 22 de julio de 2009. Dicha actuación, se ajusta igualmente a los criterios específicamente diseñados por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para apreciar dicho requisito subjetivo de la responsabilidad contable en el caso concreto de las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, debiendo destacarse en este sentido la Sentencia nº 12, de 28 de octubre de 2014, que señala que “En el presente caso resulta ineludible concluir que la Mutua, al provocar que unos fondos públicos de la Seguridad Social fueran aplicados a finalidades distintas de las incluidas en la colaboración con la gestión de la propia Seguridad Social, no actuó de forma ajustada al canon de diligencia que le era exigible y no extremó las cautelas necesarias para evitar el menoscabo patrimonial de las arcas públicas, por lo que incurrió en la negligencia grave prevista en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.”

De este modo, todos los supuestos analizados en la presente sentencia y que son constitutivos de alcance de fondos públicos suponen una salida de fondos públicos que no satisfacen las finalidades incluidas en la colaboración con la gestión de la Seguridad Social, lo cual supone la existencia de una negligencia grave en la actuación de la Mutua Universal Mugenat, según se determina en la Sentencia de la Sala anteriormente expuesta.

5º.- También es necesario para la existencia de responsabilidad contable que el menoscabo producido sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. En este sentido se pronuncian los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, desarrollado por el artículo 59, párrafo primero, de esa misma Ley.

En el presente proceso ha quedado probada la existencia de un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a caudales o efectos públicos, según consta en los hechos probados y de acuerdo con los conceptos y cuantías recogidos en el fundamento de derecho decimotercero de la presente Sentencia, el cual damos por reproducido para evitar la existencia de reiteraciones en la actual resolución.

6º.- Finalmente, se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. La Sala de Justicia, en sentencia de 8 de marzo de 2002 ha señalado que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”.

Ha quedado probado que en todos los supuestos que son objeto del presente proceso y que son constitutivos de alcance, el resultado dañoso para los fondos públicos deriva de la infracción por parte de los órganos correspondientes de la Mutua de las normas que regulan la colaboración en la gestión de la Seguridad Social, lo que ha hecho posible que se produzca un alcance en los fondos de dicha Administración ascendente a 7.798.055 €. Por tanto, en todos los supuestos analizados en la presente resolución se evidencia una clara relación de causalidad entre la actuación de la Mutua Universal Mugenat, consistente en el abono indebido de cantidades, y el daño producido en los fondos públicos, sin que se haya alegado ni apreciado causa alguna que pudiera operar como interruptora de dicho nexo causal.

Concurren por tanto en la actividad de gestión de los fondos públicos realizada por la Mutua Universal Mugenat todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable, procediendo por tanto declarar a dicha entidad responsable contable por los distintos tipos de alcances enjuiciados en el presente proceso. La responsabilidad contable exigible a la entidad demandada debe ser, además, la directa, pues su conducta, en los términos en que se ha descrito a lo largo de la presente resolución, se ajustó a los perfiles exigidos por el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 2/1982, de 12 de mayo, teniendo una relevancia sobre el daño producido que no permite encuadrarla dentro de la responsabilidad subsidiaria.

Procede ahora analizar si la actuación de D. J. A. M. reúne los requisitos necesarios para que pueda el citado demandado ser declarado responsable contable del alcance enjuiciado en el presente procedimiento. Para ello, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1. - Resulta necesario, en primer lugar, valorar si en la conducta desplegada por D. J. A. M., en relación con los hechos enjuiciados, cabe apreciar la condición jurídica de “gestión de caudales o efectos públicos”.

   Debe tenerse en cuenta, para decidir sobre el particular, el amplio espectro de funciones de naturaleza económico-financiera que ostentaba en su condición de Director Gerente y el poder de decisión estratégica que ejercía, tal y como se desprende del contenido de los hechos probados octavo y noveno de la presente Sentencia, que se dan por reproducidos en este punto.

   De tales hechos probados se deduce que el Sr. J. A. M. tenía un poder de decisión sobre los fondos públicos manejados por Mutua Universal MUGENAT que le convertía en gestor de los mismos en el sentido técnico jurídico que se desprende del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y de la interpretación del mismo realizada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 18/04, de 13 de septiembre).

   Este razonamiento ha sido confirmado por la Sentencia de Sala de Justicia nº 19/13 de 17 de septiembre, dictada en resolución del recurso de apelación contra la sentencia 8 de julio de 2012 dictada por este Departamento en el procedimiento de reintegro nº 86/08 en el que eran partes del mismo tanto la Mutua Universal Mugenat como D. J. A. M. y referido a distintos hechos de los que son objeto del presente procedimiento, pero al mismo periodo de tiempo. En la misma se señala respecto a la cualidad de gestor de fondos públicos del Sr. J. A. M. que “La actividad desplegada en el ejercicio de su cargo por el SR. A. M. se encuadra, desde luego, en el amplio concepto de gestión de fondos públicos incorporado el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y admitido por esta Sala de Justicia en Sentencias como la 18/2004, de 13 de septiembre, y que abarca actividades tan variadas como “recaudar, intervenir, administrar, custodiar, manejar o utilizar bienes, caudales o efectos públicos”. Por lo demás, debe recordarse que esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre) admite que hay cargos que, por su naturaleza, tienen una innegable relevancia objetiva para la gestión patrimonial de la entidad de que se trate y que la condición de gestor no sólo concurre cuando hay manejo material de unos fondos, sino que se da igualmente por el hecho de tener capacidad de decisión sobre su uso. De acuerdo con lo argumentado hasta el momento, resulta evidente que concurre, como se señalaba por la Consejera, en la sentencia recurrida, en el SR. A. M. la condición de gestor de fondos públicos respecto de los afectados por este proceso, y ello al margen de los posibles incumplimientos de sus funciones que, en su caso, pudieran reprocharse a otros órganos o gestores de MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, ya que como tiene dicho esta Sala de Justicia en Sentencias como la 12/2006, de 24 de julio, “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias”.”

   Alega el demandado que carece de la cualidad de cuentadante del artículo 138.1 de la Ley General Presupuestaria. En este sentido es necesario reiterar lo señalado por la sentencia 8 de julio de 2012 anteriormente mencionada la cual mantenía que: “la condición de gestor de tales fondos atribuía además al demandado la consideración de cuentadante respecto a los mismos, por haber intervenido en su administración y haber tomado decisiones sobre actividad económico-financiera que les afectaron (Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuenta, entre otras, 4/2006, de 29 de marzo)”. En este punto también coincide la Sentencia nº 19/13 de 17 de septiembre, de la Sala de Justicia al razonar que “Tanto por la naturaleza de su cargo, como por la actividad desplegada en el desarrollo de sus competencias, los demandados DON J. A. M. y DON F. J. T. B. tenían la condición de cuentadantes en el sentido que se recuerda en resoluciones de esta Sala de Justicia como en la Sentencia 4/2006, de 29 de marzo, que dice que: “Debe propugnarse un concepto amplio de cuentadante, esto es, ha de sustantivarse como tal no sólo al que formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, sino que puede predicarse la condición de cuentadante respecto de cualquier persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del Sector Público y debiendo rendir cuenta de su labor”.”

2. - Además, el irregular desarrollo de sus funciones directivas por el demandado dio lugar a que se produjeran los incumplimientos de la normativa reguladora de la gestión de fondos públicos que se han puesto de manifiesto a lo largo de los hechos probados de la presente resolución. Todas esas infracciones jurídicas resultan constitutivas de un alcance de acuerdo con el artículo 177.1, a) de la Ley General Presupuestaria.

3. - A ello habría que añadir que como consecuencia de la aludida antijuridicidad en la gestión desarrollada por el demandado se produjo un menoscabo en los fondos públicos de la Seguridad Social que se ajusta a las exigencias del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pues supone un daño real, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en caudales o efectos públicos concretos.

   En el presente juicio ha quedado probada la existencia de ese daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a caudales o efectos públicos según consta en los hechos probados y de acuerdo con los conceptos y cuantías recogidos en el fundamento de derecho decimotercero de la presente Sentencia, el cual damos por reproducido para evitar la existencia de reiteraciones en la actual resolución.

4. - Por otra parte, D. J. A. M., en su condición de Director Gerente de Mutua Universal MUGENAT, como se dijo en líneas precedentes, era titular de funciones de gestión muy relevantes en la entidad, que incluían la interacción con cuatro subdirecciones generales, el comité ejecutivo, el comité de control y la junta directiva. Sus atribuciones gerenciales eran tan intensas y tan decisivas en la Mutua, que el Informe del Grupo Segundo, Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales, de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de 15 de febrero de 2008, anteriormente citado, sitúa al Sr. J. A. M. en el nivel más alto de poder decisorio y ejecutivo de Mutua Universal MUGENAT, el de las personas que según el citado informe tenían “poder de decisión estratégica”. Dentro de esa amplia y poderosa capacidad de decisión y actuación se incluía la intervención en el proceso de elaboración de las cuentas anuales de la Entidad, sin perjuicio de que la aprobación de las mismas estuviera encomendada al órgano competente para ello.

   Este importante ámbito de poderes y atribuciones implica que el demandado tenía una notable influencia en la organización y funcionamiento de los servicios de gestión económico-financiera de Mutua Universal MUGENAT y que intervenía de forma decisiva en la gestión contable y financiera de la misma.

   Por tanto, cabe concluir que la prueba practicada en este procedimiento de reintegro por alcance resulta suficiente para considerar que su conducta como gestor de fondos públicos incurrió, al menos, en negligencia grave dado que:

   1 No se ajustó al nivel exigido para la administración de los recursos públicos, que es un nivel especialmente riguroso y cualificado (Sentencia, entre otras, 9/03, de 23 de julio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas). 2 Produjo un resultado socialmente dañoso, a través de una actuación contraria a los valores jurídicos exteriorizados y merecedora de reproche legal (Sentencia, por todas, 16/04, de 29 de julio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas). 3 No respondió a las rígidas exigencias jurisprudenciales de “agotamiento de la diligencia” recogidas, en otras, en Sentencia 4/2006, de 29 de marzo, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas). 4 No previó ni evitó las consecuencias lesivas para el patrimonio público de las decisiones, acciones y omisiones irregulares que se llevaron a efecto (Sentencia, entre otras, también de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 2/03, de 26 de febrero).

   Ha resultado probado que el Sr. J. A. M. se apartó gravemente del canon de diligencia que le era exigible en el ejercicio de sus funciones organizativas, de coordinación y ejecutivas respecto a la gestión económico-financiera de Mutua Universal MUGENAT, haciendo así posibles unas salidas injustificadas de fondos públicos generadoras de unos pagos constitutivos de alcance.

   Un ámbito de poder decisorio y ejecutivo en la Mutua como el que ha quedado acreditado que podía ejercer el demandado, no puede desconectarse de la producción de incumplimientos jurídicos lesivos para el Patrimonio Público tan importantes como los que son objeto del presente enjuiciamiento, por lo que la actuación de D. J. A. M. debe considerarse directamente relacionada con la provocación del menoscabo patrimonial ilegítimo soportado por las arcas públicas.

   Frente a esta conclusión alega el demandado, en primer lugar que el acta de liquidación provisional solamente atribuye responsabilidad a D. J. A. M. por los conceptos que ya han sido reintegrados. En este sentido es necesario recordar la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas y que resume la Sentencia nº 1/08 de 6 de febrero al señalar que “De acuerdo con el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento, al Delegado Instructor corresponde en las Actuaciones Previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni siquiera que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de liquidación provisional, y ello sin perjuicio de que, con posterioridad, el demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables en el procedimiento, porque la fase de Actuaciones Previas no condiciona ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, ni el derecho de acción del demandante ni el contenido de su demanda”. Por lo tanto el hecho de que el Delegado Instructor llegue a unas determinadas conclusiones, no quiere decir que las mismas vinculen al Letrado de la Seguridad Social a la hora de presentar la correspondiente demanda ni tampoco a la presente juzgadora en el momento de dictar sentencia.

   Se señala por la representación legal del demandado que no se han presentado pruebas que confirmen la intervención directa del Sr. J. A. M., realizándose un intento de imputación general de responsabilidad. Sin embargo de las funciones legalmente atribuidas y que constan en los hechos probados, de las actas de las Juntas directivas, del informe policial reiteradamente citado que como ya se ha señalado anteriormente, atribuía a D. J. A. M. la condición de titular de “poder decisorio estratégico”, que es el máximo poder de decisión y actuación reconocido a los directivos de la Mutua, se deduce que las funciones del demandado en la organización de los servicios de gestión de la Mutua y en la adopción y ejecución de decisiones económico-financieras por la misma eran muy relevantes y no se pueden desconectar de los pagos generadores del alcance producido.

   Alega el Letrado del Sr. J. A. M., también, en descargo de la responsabilidad de su representado, que existe una asamblea general, la junta directiva y 4 subdirectores que son los que llevan a cabo el día a día de la entidad, añadiendo que su misión consistía en servir de nexo de unión entre la Junta Directiva y los diversos departamentos. Esta alegación tampoco puede ser estimada pues como tiene dicho de forma reiterada la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias 31/2004, de 20 de diciembre y 12/2006, de 24 de julio), “el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas no puede constituir causa para que uno deje de atender las propias”. El incumplimiento por el Sr. J. A. M. de sus funciones gestoras con la legalidad y diligencia que le eran exigibles es independiente de cualquier otra actuación irregular que otras personas pudieran haber desarrollado y ha sido suficiente, en sí misma, para provocar la lesión patrimonial a los fondos públicos que es objeto del presente enjuiciamiento.

5. - Respecto del último de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda existir responsabilidad contable, relativo a la relación de causalidad entre la conducta gestora de D. J. A. M. y los daños y perjuicios ocasionados a los fondos públicos, de los hechos que han sido declarados probados se deduce una relación de causalidad entre la gestión del Sr. J. A. M. y el menoscabo producido tal como han puntualizado reiteradamente la Sentencias de la Sala de Justicia nº 20/13 de 17 de septiembre y nº 18/04, de 13 de septiembre, sobre causa adecuada, suficiente y eficiente del daño, y la nº 10/02, de 18 de diciembre, que manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el demandado desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca.”

   Concurren, por tanto, como se ha ido exponiendo a lo largo del presente fundamento de derecho, en la gestión desplegada por D. J. A. M. todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable, y en su modalidad de directa, por ajustarse la conducta del demandado a lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto y razonado, procede estimar la demanda formulada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la propia Seguridad Social, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, declarando como partida de alcance la suma de 7.798.055 euros, y como responsables contables directos de dicho alcance a los demandados Mutua Universal MUGENAT y D. J. A. M.. Todo ello sin perjuicio de las cautelas a adoptar para evitar la doble ejecución a las que se alude en el fundamento de derecho decimocuarto de la presente Sentencia.

Por lo que respecta a los intereses, deben imponerse a los demandados en los términos previstos en el artículo 59.1, en relación con el artículo 71.4, e), ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, aunque aplicando dichos preceptos dentro de los límites de las pretensiones procesales formuladas por las partes sobre este particular, dado el principio dispositivo que rige en los procedimientos de reintegro por alcance. De acuerdo con estos criterios, debe quedar fijado el dies a quo en el día 26 de marzo de 2009, fecha en que se aprobó el Informe de Fiscalización sobre los procedimientos de contratación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por considerarse que ese es el día en se ha producido el daño a los fondos públicos, de acuerdo con el citado artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con lo solicitado por el Letrado de la Seguridad Social en su escrito de demanda, sin que pueda acogerse la petición del representante legal de la Mutua Universal Mugenat de que en el caso de imposición de intereses se considerase como dies a quo la fecha de interposición de la demanda, ya que la fecha en que se consideran producidos lo daños a los fondos públicos es la del día en que se aprobó el citado informe, puesto que la identificación de la cuantía del alcance declarado, de acuerdo con lo solicitado por la parte demandante, se basa en las conclusiones de los resultados de la fiscalización.

Los intereses devengados hasta la fecha de dictarse la presente Sentencia, 25 de febrero de 2015, deben quedar fijados en la cantidad de 1.804.555,40 € con el siguiente detalle:

En cuanto al “dies ad quem”, el mismo debe quedar fijado en el día de la completa ejecución de la presente Sentencia.

En cuanto a las costas, al haberse estimado en su integridad la demanda interpuesta por el Letrado de la Seguridad Social procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 apartado cuarto, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394 apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas a los demandados Mutua Universal Mugenat y D. J. A. M..

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente