SENTENCIA nº 1 de 2020 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 21-01-2020
| Fecha | 21 Enero 2020 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
1/2020
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 1 del año 2020
Fecha de Resolución
21/01/2020
Ponente/s
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recurso de apelación, rollo Nº 35/19, interpuesto contra la Sentencia Nº 4/2019, de 25 de febrero, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-19, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de
Empleo – Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – FCC), Andalucía.
Resumen doctrina:
Una vez expuestas las posiciones de las partes, y de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de
conformidad con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, la Sala manifiesta que no cabe apreciar
la excepción de prescripción formulada por las apelantes.
Tras analizar los motivos de fondo aducidos, considera que hubo colaboración por parte de las recurrentes para que
los caudales públicos les fueran entregados, lo que se plasmó en una serie de actos (de reclamación y aceptación de
los fondos, de admisión de la condición de beneficiarias de la póliza de seguros, etc.) que inducen a la Sala a
estimar que conocían la irregularidad del procedimiento de transferencia de las cantidades.
El recurso plantea la infracción de los artículos 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, y 24.1 de la Constitución, ya que la demanda solo reclama el principal del posible alcance y los intereses
mencionados en la liquidación provisional, por lo que no cabe condenar por una cifra de intereses superior y, al
haberlo hecho, la Sentencia ha in currido en incongruencia. Entiende a estos efectos la Sala que esta alegación no
puede prosperar ya que: a) La parte actora, a l incluir en la demanda los intereses calculados hasta la fecha de la
liquidación provisional dejó claro que la cuantía del alcance que reclamaba no se limitaba al principal del mismo
sino que incluía los intereses devengados; b) Resulta inherente a la pretensión procesal de la responsabilidad
contable por alcance la inclusión de los intereses, pues los procedimientos de reintegro por alcance persiguen la
consecución de la “restitutio in integrum” del menoscabo producido a los fondos públicos; y c) el artículo 71.4, e) de
la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas exige que las Sentencias condenatorias de los procedimientos de
reintegro por alcance incluyan dentro de la cantidad a reintegrar los intereses devengados.
Síntesis:
Desestima la Sala el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles con imposición de costas a las mismas.
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En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veinte
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-19, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo –
Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – FCC), Andalucía,
como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D.
Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de las Mercantiles F. C., S.A. y FCC
M. A., S.A., contra la Sentencia Nº 4/2019, de 25 de febrero, dictada por la Excma. Sra.
Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, Doña
Margarita Mariscal De Gante y Mirón.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Junta de Andalucía se opusieron al
recurso.
Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano
Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad
con los siguientes:
I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-225/15-19 se dictó, con fecha
25 de febrero de 2019, Sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:
“IV.- F A L L O
ESTIMO la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, y en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el menoscabo causado en los fondos públicos
de la Junta de Andalucía el de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS
EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (276.222,24 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos solidarios del menoscabo causado a los
fondos públicos a que se refiere el punto anterior a DON F. J. G. B. y a las entidades F. C. C., S.A.
y FCC M. A., S.A.
TERCERO.- Condeno a DON F. J. G. B. y a las entidades F. C. C., S.A. y FCC M. A., S.A. al reintegro
de las cantidades por las que se les ha declarado responsables contables.
CUARTO.- Condeno a DON F. J. G. B. y a las entidades F. C. C., S.A. y FCC M. A., S.A. al pago de
los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico décimo de esta
resolución.
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QUINTO.- Conforme al artículo 394 de la LEC, condeno a DON F. J. G. B. y a las entidades F. C.
C., S.A. y FCC M. A., S.A. al pago de las costas.
SEXTO.- Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que
corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.”
SEGUNDO.- La representación procesal de F. C., S.A. y FCC M. A., S.A. formuló recurso de
apelación, contra la aludida Sentencia de primera instancia, mediante escrito que tuvo entrada
con fecha 11 de abril de 2019.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación, de 20 de mayo de 2019, del Secretario del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, se admitió el recurso y se dio traslado
del mismo a las demás partes a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran formular, en su
caso, su oposición.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada con fecha 11 de junio de 2019, se
opuso al recurso planteado por la representación procesal de C., S.A. y FCC M. A., S.A. La
representación procesal de la Junta de Andalucía, mediante escrito que tuvo entrada con fecha
20 de junio de 2019, se opuso igualmente al citado recurso.
QUINTO.- El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió,
por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2019, elevar los autos a la Sala de Justicia y
emplazar a las partes a co mparecer ante la misma. El Ministerio Fiscal, la representación
procesal de C., S.A. y FCC M. A., S.A. y la representación procesal de la Junta de Andalucía se
personaron ante esta Sala de Justicia mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 5 de
julio, 5 de julio y 17 de julio, todos de 2019, respectivamente.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma de 27 de septiembre de 2019, se acordó abrir el correspondiente rollo,
constatar la composición de la Sala para conocer de los recursos y nombrar ponente, siguiendo
el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano
Álvarez.
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia, de 4 de
noviembre de 2019, se resolvió que se pasaran los autos a la Consejera ponente a fin de que
preparase la correspondiente resolución. El traslado a la ponente se produjo por diligencia de
25 de noviembre de 2019, una vez practicadas las correspondientes notificaciones.
OCTAVO.- Por Providencia de 9 de enero de 2020, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo del recurso el día, 20 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar el citado
trámite.
NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de C., S.A. y FCC M. A., S.A. fundamentó su recurso de
apelación en los motivos siguientes:
1.- Prescripción de la responsabilidad contable.
Los recurrentes no tuvieron comunicación formal de ningún hecho interruptivo de la
prescripción ni cabe admitir una razonable convicción de que hubieran tenido conocimiento
material del mismo, por lo que de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y con la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo no cabe dotar de eficacia interruptiva del plazo de prescripción de la
responsabilidad contable a los hechos a los que sí se la concede la Sentencia apelada.
Ni la declaración ante la policía judicial de un “ responsable de relaciones laborales de
Andalucía”, ni las actuaciones fiscalizadoras de la Cámara de Cuentas de Andalucía reúnen los
requisitos para interrumpir el plazo de prescripción, pese a lo argumentado en la Sentencia
impugnada. Los recurrentes no tuvieron conocimiento de la investigación de los hechos en vía
penal hasta que les fue notificado el Auto, del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Sevilla, de 19 de
febrero de 2014 y tampoco conocieron que se estaba practicando una investigación por el
Tribunal de Cuentas hasta que se les citó a liquidación provisional, con fecha 9 de marzo de
2015. En consecuencia, entre la realización de los pagos y la aparición de hechos jurídicamente
relevantes para interrumpir el plazo de prescripción, había transcurrido el plazo de 5 años
previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas.
2.- Infracción de los artículos 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 38.1 y 42.1 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, por las razones
siguientes:
a) Las Empresas apelantes no solicitaron la intervención de la Junta de Andalucía para
resolver el conflicto suscitado por los trabajadores, sino que dicha petición la hicieron
los sindicatos.
b) La Junta de Andalucía intervino en el conflicto para poner fin a una huelga de graves
repercusiones sociales, accediendo a sufragar las pretensiones que hacían
irreconciliables las posturas entre los sindicatos y la Asociación Empresarial del Sector.
c) Las Empresas apelantes en ningún momento reclamaron que la Junta de Andalucía
asumiera coste alguno para resolver el conflicto laboral ya que no estaban de acuerdo
con la posición de los trabajadores de que las retribuciones que se les pagaran,
cualquiera que fuera el Ayuntamiento contratante, se igualaran tomando como
referencia la cantidad mayor.
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d) Las Empresas impugnantes abonaron a sus trabajadores, en el mes de mayo de 2006,
la subida salarial lineal correspondiente a 2005, en los meses de octubre y noviembre
de 2006 la correspondiente a esa misma anualidad, y entre enero y febrero de 2007, la
referente a ese mismo año.
e) Estas cantidades se pagaron anticipadamente con base en la confianza que se tenía en
la Administración Laboral de la Junta de Andalucía, cuya actuación se preveía que
fuera ajustada a derecho, desconociendo las recurrentes dato alguno que permitiera
presagiar lo contrario.
f) Los desembolsos efectuados por la Junta de Andalucía a los que se refiere el presente
proceso no cubrieron ni la tercera parte de las cantidades anticipadas a los
trabajadores por las Empresas impugnantes.
g) Dichas Empresas actuaron con fundamento en los principios de buena fe y confianza
legítima, ya que la suscripción del Convenio Colectivo por las empresas del sector de la
limpieza de la provincia de Granada y el adelanto de las prestaciones comprometidas
por la Junta de Andalucía, tuvieron como antecedente inexcusable la actuación
desplegada por la propia Administración de la Junta de Andalucía, que intervino
decisivamente en el conflicto laboral existente, a través del Director Provincial de
Empleo en Granada, o de la Delegada del Gobierno Andaluz en dicha provincia o por el
Director General de Trabajo y Seguridad Social o del Vicepresidente tercero de la Junta
de Andalucía, lo que provocó en las Empresas impugnantes la creencia razonable de
que tal actuación obedecía a la legalidad y respetaría la doctrina de los propios actos.
h) La Sentencia apelada no demuestra que las recurrentes intervinieran de ninguna de las
formas previstas para la responsabilidad contable directa en el artículo 42.1 de la Ley
Orgánica del Tribunal de Cuentas, en la aceptación y pago, por la Junta de Andalucía,
de las obligaciones indebidamente contraídas por la misma.
i) En el presente caso, en el que la Administración se comprometía a pagar unas
cantidades para resolver un conflicto laboral, no resultaba exigible la concurrencia que
se reclama con carácter general en la Ley General de Subvenciones y que echa de
menos la Sentencia recurrida, ya que se daban los motivos que dicha Ley considera
adecuados y suficientes para poder conceder la ayuda de forma directa.
j) El conflicto laboral que dio lugar a los pagos enjuiciados no consistía, como se indica en
la Sentencia impugnada, en una controversia laboral entre trabajadores y empresas
privadas dentro del mercado, sino que afectaba a la prestación de un servicio público,
de manera que si el contrato entre la empresa prestataria de dicho servicio público y el
Ayuntamiento no hacía posible que la primera pudiera afrontar la subida de
retribuciones que se le imponía, el conflicto con los trabajadores no solo perjudicaría a
la rentabilidad de la empresa sino también al interés público.
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k) La conducta de las apelantes no incurrió en negligencia grave ya que, a la vista de las
expectativas de legalidad que generaba la actuación de la Administración, no puede
decirse que implicara ningún incumplimiento del debido cuidado o infracción de las
obligadas cautelas en la recepción de los fondos públicos. Además, la Sentencia de
primera instancia se contradice cuando, pese a atribuir a las demandadas mala fe, solo
las co ndena por la presunta falta de la diligencia que les era exigible, lo que implica
una clara confusión entre el dolo y la negligencia.
l) Tampoco cabe apreciar nexo causal entre la actuación de las Entidades apelantes y el
daño producido al erario público, pues dicho nexo debe considerarse interrumpido por
la actuación indebida de la Administración, que fue lo que dio lugar a la posible salida
injustificada de fondos del erario público.
m) La tramitación de los pagos se hizo desde la Administración, sin participación de
ningún tipo por parte de las recurrentes, por lo que no cabe imputarles ningún vicio o
irregularidad en la forma de articular el expediente. Las Empresas impugnantes, frente
a lo argumentado en la Sentencia de primera instancia, no conocían la posible
irregularidad del procedimiento seguido por la Administración, prueba de ello es que
incluso llegaron a reclamar las cantidades que se les habían reconocido y que aún no
se les habían pagado por la Junta de Andalucía.
3.- Infracción de los artículos 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, 218.1 de la Ley 1/2000, de 7
de enero y 24.1 de la Constitución, ya que la demanda s olo reclama el principal del posible
alcance y los intereses mencionados en la liquidación provisional, por lo que no cabía condenar
por una cifra de intereses superior y, al haberlo hecho, la Sentencia ha incurrido en
incongruencia.
4.- Si se estima total o parcialmente la presente apelación, se deberán modificar las costas de
la primera instancia de acuerdo con lo previsto en los artículos 7.4º, g) de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 394 de la Ley 1/2000, de 7 de e nero de
Enjuiciamiento Civil.
Con base en los motivos mencionados, la representación procesal de C., S.A. y FCC M. A., S.A.
solicita la revocación de la Sentencia impugnada, la absolución de las recurrentes de la
responsabilidad contable que se les reclama y la condena al pago de las costas de la primera
instancia a la demandante, sin pronunciamiento sobre las devengadas en el presente recurso.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamentó su oposición al recurso en los motivos siguientes:
1. La responsabilidad contable reclamada no ha prescrito. Tanto las Diligencias
Preliminares incoadas por el Tribunal de Cuentas como las Diligencias Previas abiertas
en vía penal, interrumpieron el plazo de prescripción. Además, las recurrentes
tuvieron que tener conocimiento material de que los hechos se estaban investigando,
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dada la notoriedad de los mismos y al haberse producido la declaración judicial de Don
A. M. G. Z. con fecha 19 de enero de 2012.
2. Los pagos se hicieron sin causa que los justificase, al margen de cualquier
procedimiento jurídico y sin concreción de la finalidad a la que deberían aplicarse las
sumas pagadas y de la identidad de los beneficiarios.
3. El dinero de las ayudas públicas se ingresó en una cuenta de la Empresa FCC, S.A, por
lo que fue ella la perceptora real de los caudales públicos.
4. Las entidades impugnantes provocaron con grave negligencia un menoscabo en los
fondos públicos, pues incumplieron el deber de diligencia elemental consistente en
conocer que las ayudas públicas no pueden concederse sin la previa tramitación del
debido expediente y sin constancia de las causas jurídicamente admisibles que
justifican el pago con fondos públicos.
5. Las costas de la primera instancia deben imponerse a Don F. J. G. B., F. C. C., S.A. y FCC
M. A., S.A., al haberse estimado íntegramente las pretensiones formuladas en la
demanda contra ellos.
6. En cuanto a los intereses, se debe condenar a los demandados a pagar los que deriven
de la aplicación del artículo 71.4,e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas.
TERCERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía, por su parte, fundamentó su
oposición al recurso en los motivos siguientes:
1.- Inexistencia de prescripción.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha desvirtuado, en su Sentencia 13/2018, de 10 de
octubre, en un supuesto esencialmente igual al aquí juzgado, las razones en las que se basan
los recurrentes para considerar prescrita su responsabilidad.
Las apelantes conocían, antes de ser citadas a liquidación provisional por el Tribunal de
Cuentas, la investigación que se estaba produciendo pues, con anterioridad a dicha citación, se
produjeron los siguientes hechos:
a) Publicación, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma Andaluza, del Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía.
b) Declaración ante la Policía Judicial por parte del representante de las recurrentes.
c) La notoriedad pública y mediática del caso.
2.- Ausencia de vulneración de los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas,
así como del artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo.
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El hecho de que el conflicto laboral se planteara entre los sindicatos y la patronal no exime de
responsabilidad a las apelantes, pues la controversia también afectaba a las retribuciones de
sus trabajadores. De hecho, fueron tales Entidades las que recibieron las ayudas.
La solución de los conflictos laborales corresponde a empleadores y trabajadores, careciendo
de justificación que tales controversias se resuelvan con cargo a fondos del erario público.
El Sr. M. acudió, en representación de FCC, al menos a dos reuniones con los sindicatos y,
además, las impugnantes reconocen haber firmado el Convenio (porque el Sr. G. se había
comprometido al pago de las subvenciones).
La subvención recibida por FCC, al paliar el perjuicio que le iba a suponer la subida de
retribuciones a sus trabajadores, la convirtió en beneficiaria de la ayuda y aumentó la
rentabilidad de los contratos suscritos con los Ayuntamientos.
La Junta de Andalucía, ni era parte en los co ntratos entre las Empresas y los Ayuntamientos, ni
tenía partidas presupuestarias que pudieran dar cobertura al gasto que asumió para
materializar las subvenciones.
No cabe apreciar la buena fe de las recurrentes ni el principio de confianza legítima pues las
mismas colaboraron en la operación para recibir los fondos a sabiendas de que se les
otorgaban sin previa petición, sin justificación jurídica y a través de una compañía de seguros.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que una sociedad mercantil
con un grado importante de implantación en el mercado, conoce el funcionamiento de las
Administraciones Públicas, particularmente en materia de contratos y subvenciones, razón por
la que no resulta verosímil que las impugnantes desconocieran la irregularidad del
procedimiento a través del que se le habían reconocido y pagado los fondos, así como la
improcedencia de que una Administración Pública financie la solución de las discrepancias
entre empleadores y trabajadores en el contexto del libre mercado.
En el presente caso, no existe nada que se parezca a un expediente administrativo, no hay
tramitación de ninguna clase, no hay solicitud por parte de la beneficiaria y ni siquiera existe
un acto que, al menos, dé cierta apariencia a la decisión del pago. No existe comunicación
formal al ente pagador (A. I.) sino una comunicación dirigida a una compañía aseguradora para
que restara parte de los fondos abonados para el pago de otra póliza de prejubilación y la
destinara al pago de la póliza de la que sería beneficiaria FCC.
La falta de justificación del adecuado destino de los fondos y la ausencia del preceptivo reflejo
contable de la operación, demuestran que la misma v ulneró la normativa contable y
presupuestaria aplicable.
3.- No se ha producido infracción del artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas.
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Los intereses que deben reclamarse a los responsables contables de un alcance son los que se
concretan, con carácter imperativo, en el artículo 71.4,e) de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, esto es, todos los necesarios para que el menoscabo causado a los fondos
públicos resulte íntegramente reparado.
CUARTO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes de esta segunda instancia, debe esta
Sala empezar a conocer del recurso mediante el examen de la alegación de prescripción.
De acuerdo con la Disposición Adicional Tercera , apartado primero, de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, los “dies a quo” para la determinación del
plazo de prescripción de la responsabilidad contable, en el presente caso, son los
correspondientes a las fechas en las que se produjeron las salidas de los fondos públicos, esto
es, el 3 de febrero de 2007 y el 15 de noviembre del mismo año, días en los que se realizaron
sendas transferencias de 100.000 euros y 176.222,24 euros, respectivamente.
La parte recurrente considera que el “dies ad quem” es para ambos casos el 9 de marzo de
2015, fecha en la que dicha parte fue citada a la práctica de la liquidación provisional de las
actuaciones previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, de manera que
entre los antes citados “dies a quo” y el ahora mencionado “dies ad quem” habrían
transcurrido los cinco años legalmente exigidos para la prescripción de la responsabilidad
contable, sin que se hubiera producido en ese lapso de tiempo ningún hecho con efectos
interruptivos del plazo de prescripción.
Esta Sala de Justicia no puede, sin embargo, estimar esta alegación de las apelantes pues ha
quedado acreditado en el proceso que sí se produjeron hechos, entre 2007 y 2015, que
interrumpieron el plazo legal de prescripción.
En primer lugar, la incoación de las diligencias previas 174/2011 en vía penal, dentro de las que
se llevaron a efecto las diligencias policiales 130/2012. Entre las actuaciones practicadas en
este procedimiento penal consta la declaración, en condición de testigo, de Don A. M. G. Z.,
que ocupaba el puesto de responsable de relaciones laborales de la Delegación de Andalucía 1
de Medioambiente en la Empresa F. C. C., S.A. Esta declaración tuvo lugar el 19 de enero de
2012 y tuvo que ser conocida por FCC, S.A al haberla prestado una persona que desarrollaba
una función relevante en dicha Empresa.
Por otra parte, aunque no se hayan practicado notificaciones formales, debe considerase
acreditado que la aludida Empresa tuvo conocimiento material de las actuaciones
investigadoras, distintas de la penal, que se produjeron a partir de 2011.
No debe olvidarse que el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía de 18
de octubre de 2012, sobre las ayudas sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes
de regulación de empleo y empresas en crisis otorgadas por la Administración de la Junta de
Andalucía 2001-2010, incluye a FCC, S.A. entre las empresas cuyas percepciones de ayudas
fueron objeto de examen, lo que permite afirmar que desde la iniciación de la fiscalización en
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2011 hasta su conclusión en 2012 la Cámara de Cuentas de Andalucía practicó actuaciones
fiscalizadoras que afectaron, entre otras, a dicha Empresa y que, en consecuencia, tuvo que
haber conocido.
A ello se debe añadir que las diligencias preliminares con las que se inició el presente
procedimiento de reintegro por alcance se incoaron en 2011, como consecuencia de un escrito
presentado por la representación de Don A. S. C., y tuvieron por objeto específico el examen
de estas ayudas concretas. Estas diligencias preliminares dieron lugar a la incoación de
actuaciones previas siendo citados con fecha 9 de marzo de 2015 los presuntos responsables a
la práctica de la liquidación provisional, por lo que en esta última fecha se vuelve a interrumpir
la prescripción de los hechos que ya se había interrumpido con la iniciación del procedimiento
fiscalizador en 2011 y su conclusión el 18 de octubre de 2012, no habiendo transcurrido desde
el reinicio en esta última fecha el plazo de tres años establecido en la Disposición Adicional
Tercera.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Finalmente, todas estas actuaciones indagatorias penales, fiscalizadoras y de la Jurisdicción
Contable se desarrollaron en un contexto de excepcional seguimiento mediático, por lo que la
existencia de investigaciones sobre este tipo de ayudas, entre las que se incluyen las
examinadas en este procedimiento de reintegro por alcance, era notoria y de común
conocimiento.
En estas circunstancias, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en
Sentencia, entre otras, de 25 de febrero de 2016, de su Sala Tercera y de conformidad con la
doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencias como la 7/2019, de 21
de junio, no cabe apreciar la excepción de prescripción formulada por las apelantes.
QUINTO.- Infracción de los artículos 3.1 de la Ley 30/1992, de 2 6 de noviembre, 38.1 y 42.1 de
la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.
Para resolver sobre este motivo de la apelación debe esta Sala examinar y decidir respecto a
los argumentos en los que los impugnantes fundamentan este argumento impugnatorio.
1.- Afirma el recurso que las Empresas apelantes no solicitaron la intervención de la Junta de
Andalucía para resolver el conflicto suscitado por los trabajadores, sino que dicha petición la
hicieron los sindicatos.
Frente a esta alegación debe tenerse en cuenta que los recurrentes aceptaron una ayuda que
no había sido acordada a través de la correspondiente resolución de concesión que indicara
cuál debería ser el beneficiario de los fondos y el destino dado a los mismos. Los fondos se
aceptaron pese a la evidencia de que no se había tramitado el correspondiente procedimiento
administrativo necesario para su pago, constando únicamente un preacuerdo, un convenio
colectivo por el que FCC, S.A. asumía el pago de un incremento salarial a sus trabajadores, un
escrito de Don F. J. G. B. en el que reconoce un compromiso adquirido con la citada Empresa y
las dos transferencias realizadas por las Aseguradoras P. L. y F. V. como consecuencia de las
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pólizas suscritas po r la Consejería de Empleo y Seguridad Social en beneficio de la Sociedad
Anónima FCC antes citada.
En definitiva, las Empresas impugnantes recibieron de manera manifiestamente irregular un
dinero público (sin procedimiento previo y a través de dos entidades aseguradoras) para
cumplir una finalidad cuyo sometimiento al interés general y a la consecución de objetivos
públicos no venía fundamentada en ninguna resolución administrativa dictada por órgano
competente, sin perjuicio de las intervenciones personales del Sr. G. B. que no cabe considerar
como actuaciones integradas en un procedimiento administrativo reglado y, por sí solas, no
podían obligar a la Administración a asumir la obligación de financiar a empresas privadas la
solución de conflictos laborales con sus trabajadores. Precisamente lo excepcional del hecho
de que una Administración Pública aporte fondos del patrimonio común para ayudar a
entidades privadas a resolver sus conflictos laborales, hacía evidente la necesidad de un
soporte jurídico sólido que fundamentase tal medida y convertía en particularmente anómala
la recepción de los fondos sin haberlos solicitado formalmente y sin un expediente
administrativo tramitado con arreglo a la legalidad y sujeto a todas las garantías jurídicas
necesarias para salvaguardar la integridad del patrimonio público.
Las ayudas se recibieron, por tanto, pese a no haberse producido una convocatoria pública, no
haberse formulado las preceptivas bases reguladoras y no haberse respetado la transparencia
y concurrencia exigibles o, en su caso, haberse demostrado que concurría alguna causa de las
taxativamente previstas en la normativa para justificar la concesión directa de la subvención.
El hecho alegado por las recurrentes de que no solicitaron la subvención, pone de relieve que
la entrega material de los fondos supuso, además, el incumplimiento del artículo 15 del
Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento regulador de los
procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Junta de Andalucía
y sus organismos autónomos, que establece como requisito para obtener las ayudas no solo la
petición formal de las mismas sino, además, que dicha solicitud tenga un determinado
contenido jurídicamente ineludible.
Finalmente, tampoco cabe olvidar que las transferencias examinadas en el presente
procedimiento de reintegro por alcance se sustrajeron, a través de una forma de articulación
ilegal, a la fiscalización previa que debía haberse practicado por la Intervención autonómica.
La aceptación de las ayudas, por las recurrentes, dentro de ese contexto jurídico notoriamente
ilegal implica una participación decisiva de las mismas en la pérdida injustificada de unos
fondos por parte del erario público. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que las Empresas
impugnantes conocían el preacuerdo de 10 de junio de 2005 por el que el Sr. G. B. se
comprometió, sin previo expediente que lo sustentara, a que la Junta de Andalucía sufragara
las subidas salariales necesarias para resolver el conflicto social entre la patronal y los
sindicatos de la limpieza pública. Además, consta probado que a partir de 2006 las apelantes
reclamaron –a través de la A. E. L. P. – el pago de las cantidades a que se había comprometido
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el Sr. G. B. Por último, las Empresas impugnantes aceptaron ser beneficiarias de la póliza
suscrita por Don F. J. G. B. con la A. P. L. MPS.
Por lo tanto, la falta de petición de la subvención por las recurrentes no afecta a su
responsabilidad contable ya que esta se les reclama por su colaboración, como beneficiarios
de la ayuda, con una actuación ilegal y lesiva para los fondos públicos y no como gestores
públicos que hubieran adoptado resoluciones ilegales o provocado por su pasividad
injustificada un quebranto patrimonial a la Junta de Andalucía.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala de Justicia en su reciente Sentencia 7/2019, de
21 de junio, en la que expresa literalmente, en relación con el mismo argumento impugnatorio
que se está examinando, lo siguiente:
“Lo cierto es que la Empresa C., S.L. no ha sido condenada en este procedimiento de reintegro
por alcance por haber intervenido en la planificación, concesión, gestión y control de la
subvención que le fue concedida, ni tampoco por haber adoptado alguna decisión
presupuestaria o contable dentro de la Administración que le otorgó la ayuda. Estas funciones
estaban fuera de su esfera de actuación porque estaban reservadas, lógicamente, a los
órganos administrativos encuadrados en el Sector Público autonómico, dotados de las
necesarias competencias.
El deber de reintegro impuesto a C., S.L. por la Sentencia recurrida, se debe a que la citada
Empresa recibió los fondos indebidamente, pues la concesión de la ayuda no se ajustó a
derecho, (…).
Por lo tanto, la responsabilidad contable reclamada a la citada Empresa es la que se prevé en el
artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
cuando se refiere a los perceptores de subvenciones, créditos, avales y otras ayudas
procedentes del Sector Público que dañan al erario público con su actuación. Una
responsabilidad que, en aplicación del aludido precepto, ha reconocido la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de forma unánime.”
2.- Sostienen, igualmente, las apelantes que la Junta de Andalucía intervino en el conflicto para
poner fin a una huelga de graves repercusiones sociales, accediendo a sufragar las
pretensiones que hacían irreconciliables las posturas entre los sindicatos y la Asociación
Empresarial del Sector.
Sobre este particular debe reiterarse que las ayudas directas motivadas por razones
excepcionales de interés social, a las que la normativa exonera de cumplir los requisitos
jurídicos comunes de publicidad y concurrencia, deben articularse también mediante el
cumplimiento de determinados requisitos administrativos y presupuestarios,
fundamentalmente el de la aportación de un documento en el que aparezca suficiente y
adecuadamente motivada la concurrencia de circunstancias excepcionales justificativas de la
concesión directa de la ayuda.
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En el presente caso, la disposición de los fondos se ha realizado al margen del procedimiento
legalmente habilitado para ello y sin previa alegación ni prueba de la necesidad de optar por la
vía excepcional de la concesión directa de la ayuda, frente a la vía ordinaria de concesión
previa publicidad y concurrencia.
La mera existencia de un conflicto laboral entre una Organización Patronal y los Sindicatos no
justifica, obviamente, por sí sola la necesidad de que la Administración intervenga aportando
fondos a determinadas Empresas. El hecho de que las Empresas financiadas se dedicaran a
prestar el servicio público de limpieza en municipios tampoco puede justificar sin más la
pertinencia de estas ayudas, pues ello conduciría al absurdo de admitir que to da controversia
salarial que afectase a los trabajadores de una Em presa contratada para prestar un servicio al
Sector Público, debería resolverse mediante la entrega directa de fondos públicos a la
Mercantil afectada.
En el presente caso, además, se da la circunstancia de que los contratos de los que derivan las
reivindicaciones salariales habían sido suscritos entre Empresas del Sector y Entidades Locales
concretas, lo que incrementa la necesidad de justificar la intervención de un tercero, la
Administración Autonómica, concediendo ayudas para solucionar un conflicto entre los
trabajadores y sus empresas y entre estas últimas y las Entidades Locales a las que prestaban
servicio.
La excepcionalidad de la concesión directa de las ayudas exige la prueba de la concurrencia de
hechos de relevancia económica, social, humanitaria, etc. merecedores de una tutela especial
por parte de los Poderes Públicos, no resultando suficiente para la obtención de este tipo de
subvenciones la constancia de una conflictividad laboral que afecte a la prestación de un
servicio público, pero que no genere situaciones de riesgo para el interés general que exijan
una financiación inmediata de alguna actuación con cargo a los fondos públicos. Esta
interpretación es, además, la única posible para garantizar el respeto a la libre competencia
que preside las relaciones mercantiles por m andato constitucional y que imposibilita que una
Administración aporte fondos a determinadas Empresas de forma arbitraria, sin la debida
justificación y al margen de los procedimientos legales previstos para la concesión de
subvenciones y otras ayudas procedentes del Sector Público.
En el presente procedimiento no se ha aportado medio de prueba alguno suficiente para
justificar la forma a través de la que se articularon las subvenciones otorgadas a las
recurrentes, a quienes incumbía la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, procesal civil.
3.- Otro argumento impugnatorio añadido al recurso es el relativo a que las Empresas
apelantes en ningún momento reclamaron que la Junta de Andalucía asumiera coste alguno
para resolver el conflicto laboral ya que no estaban de acuerdo con la posición de los
trabajadores de que las retribuciones que se les pagaran, cualquiera que fuera el
Ayuntamiento contratante, se igualaran tomando como referencia la cantidad mayor.
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La responsabilidad contable que se reclama a tales Empresas, como ya se ha expuesto, no
deriva de haber pedido la financiación, esto es, de haber solicitado que la Administración se
hiciera cargo de las cantidades destinadas a homologar las retribuciones de los trabajadores.
Las razones por las que se exige a los recurrentes la responsabilidad contable, como ya se
expuso en líneas precedentes, consisten en que los mismos aceptaron una ayuda sabiendo que
no había sido convocada ni acordada a través de la correspondiente resolución de concesión,
que no se había tramitado m ediante el preceptivo procedimiento administrativo, que carecía
de las necesarias bases reguladoras y que los fondos se habían entregado sin haberse
cumplido los requisitos de transparencia y concurrencia o, en su caso, sin haberse demostrado
que concurría alguna causa de las taxativamente previstas en la normativa para justificar la
concesión directa de la subvención.
Debe recordarse que, como también se ha expuesto con anterioridad, las apelantes sí tuvieron
participación propia en el procedimiento ilegal por el que recibieron los fondos pues conocían
el preacuerdo de 10 de junio de 2005 por el que el Sr. G. B. se comprometió, sin previo
expediente que lo sustentara, a que la Junta de Andalucía sufragara las subidas salariales,
reclamaron – a través de la A. E. L. P.– el pago de las cantidades a que se había comprometido
indebidamente el Sr. G. B. y aceptaron ser beneficiarias de la póliza suscrita por Don F. J. G. B.
con la A. P. L. MPS.
4.- Las Empresas impugnantes esgrimen también que abonaron a sus trabajadores, en el mes
de mayo de 2006, la subida salarial lineal correspondiente a 2005, en los meses de octubre y
noviembre de 2006 la correspondiente a esa misma anualidad, y entre enero y febrero de
2007, la referente a ese mismo año.
La pretensión procesal de la parte actora en este proceso no se refiere a que los fondos
recibidos por las Sociedades recurrentes se hubieran destinado o no a la finalidad para la que
se entregaron por la Administración, sino a que la financiación de dicha finalidad con fondos
públicos nunca debió ser aceptada ni apoyada por las Mercantiles perceptoras, pues conocían
que la entrega de los fondos se había producido al margen de todo procedimiento, a través de
una auténtica vía de hecho, sin haber quedado justificadas las eventuales razones en las que se
hubiera fundamentado la procedencia de articular la ayuda por la vía excepcional de la entrega
directa de los fondos en vez de por la vía común de adjudicación de la subvención previo
respeto a los principios de publicidad y concurrencia.
En consecuencia, como se indica en la Sentencia apelada, el único destino legal que podrían
haber tenido esos caudales públicos arbitrariamente abonados era su reintegro a las arcas
públicas.
5.- Otro argumento planteado en el recurso es el referente a que las cantidades recibidas por
las Apelantes se pagaron anticipadamente con base en la confianza que se tenía en la
Administración Laboral de la Junta de Andalucía, cuya actuación se preveía que fuera ajustada
a derecho, desconociendo las recurrentes dato alguno que permitiera presagiar lo contrario.
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Dichas Empresas insisten en que actuaron con fundamento en los principios de buena fe y
confianza legítima.
Sin embargo, como se desprende de lo manifestado por esta Sala de Justicia en su Sentencia
9/2019, de 8 de abril, aplicable al presente caso, no puede entenderse que las recurrentes
actuaran en la plena confianza que le habían generado los actos propios de la Junta de
Andalucía al propiciar que se les entregara la ayuda. La confianza legítima únicamente merece
protección cuando se basa, como mínimo, en una apariencia de legalidad que, en este caso, no
existía en absoluto. La actuación de la del Sr. G. B. en relación con la ayuda a que se refiere
este procedimiento fue tan abierta y groseramente ilegal que ninguna confianza legítima
merecedora de protección pudo generar en las empresas perceptoras de los fondos, quienes
conocieron la ausencia de procedimiento y la falta de justificación de haber prescindido de los
principios de concurrencia y publicidad, habiendo además colaborado en esta forma ilegal de
disposición de los caudales públicos al aceptar las cantidades sabiendo que no eran
consecuencia de las pertinentes actuaciones administrativas previas exigibles, que no estaba
justificada la adjudicación directa de las sumas, que se abonaban a través de una empresa
aseguradora con base en una póliza respecto a la que aceptaron la condición de beneficiarias y
solicitando, a partir de 2006, el abono de la ayuda injustificada.
6.- Los desembolsos efectuados por la Junta de Andalucía a los que se refiere el presente
proceso no cubrieron ni la tercera parte de las cantidades anticipadas a los trabajadores por
las Empresas impugnantes.
Esta alegación carece de relevancia jurídica porque la mayor o menor cuantía de la suma
recibida en nada afecta al hecho de que la percepción se produjera al margen de la legalidad
exigible, por lo que debieron haberse devuelto los fondos a la Administración titular de los
mismos en lugar de haberse aceptado y haber colaborado en el pago y cobro antijurídico de
tales caudales, que es lo que ha dado lugar a la responsabilidad contable de las apelantes, que
nada tiene que ver con la suficiencia o no de la cifra recibida para atender a unos fines a los
que no se debería haber aplicado dada la ausencia de cobertura jurídica y justificación de los
mismos.
7.- La Sentencia apelada no demuestra que las recurrentes intervinieran de ninguna de las
formas previstas para la responsabilidad contable directa en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica
del Tribunal de Cuentas, en la aceptación y pago, por la Junta de Andalucía, de las obligaciones
indebidamente contraídas por la misma.
Esta Sala discrepa de este criterio de las impugnantes pues la participación de las mismas en
los hechos generadores del alcance, que ya se ha descrito en líneas anteriores y que se recoge
en la Sentencia recurrida, se resume en la aceptación indebida de la ayuda, en la adquisición
también indebida de la condición de beneficiarias de una póliza de seguros contratada para
facilitar la injustificada transmisión de los fondos públicos y en la reclamación formal del pago
de unas cantidades a las que no tenían derecho, lo que se encuadra de forma clara en las
conductas descritas como “ejecución y colaboración” en la práctica de actuaciones ilegales y
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lesivas para el patrimonio público que el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas, considera constitutivas de responsabilidad contable directa.
8.- También insisten las apelantes en que en el presente caso, en el que la Administración se
comprometía a pagar unas cantidades para resolver un conflicto laboral, no resultaba exigible
la concurrencia que se reclama con carácter general en la Ley General de Subvenciones y que
echa de menos la Sentencia recurrida, ya que se daban los motivos que dicha Ley considera
adecuados y suficientes para poder conceder la ayuda de forma directa.
Sin embargo, como igualmente se expuso co n anterioridad, “la mera existencia de un conflicto
laboral entre una Organización Patronal y los Sindicatos no justifica, obviamente, por sí sola la
necesidad de que la Administración intervenga aportando fondos a determinadas Empresas. El
hecho de que las Empresas financiadas se dedicaran a prestar el servicio público de limpieza en
municipios tampoco puede justificar sin más la pertinencia de estas ayudas, pues ello
conduciría al absurdo de admitir que toda controversia salarial que afectase a los trabajadores
de una Empresa contratada para prestar un servicio al Sector Público, debería resolverse
mediante la entrega directa de fondos públicos a la Mercantil afectada. La excepcionalidad de
la concesión directa de las ayudas exige la prueba de la concurrencia de hechos de relevancia
económica, social, humanitaria, etc. merecedores de una tutela especial por parte de los
Poderes Públicos, no resultando suficiente para la obtención de este tipo de subvenciones la
constancia de una conflictividad laboral que afecte a la prestación de un servicio público, pero
que no genere situaciones de riesgo para el interés general que exijan una financiación
inmediata de alguna actuación con cargo a los fondos públicos.”
Pues bien, no consta en el proceso ningún medio de prueba con eficacia suficiente como para
demostrar que concurrían situaciones de riesgo económico, social, humanitario, ecológico, etc.
que justificaran una adjudicación directa de la ayuda, lo que por otra parte hubiera permitido
la simplificación del procedimiento de concesión, prescindiendo por ejemplo de los trámites de
publicidad y concurrencia, pero no la inexistencia del mismo, articulándose los pagos a través
de una vía de hecho ajena a toda garantía procedimental.
Tampoco ha sido demostrado en el proceso que la evitación o moderación de las eventuales
deficiencias en la prestación del servicio público de limpieza de los municipios que podría
derivar de la conflictividad laboral que afectaba a las Empresas que lo realizaban, solo pudiera
conseguirse a través del procedimiento excepcional del pago a dichas Empresas de ayudas
procedentes de una Administración territorial distinta de la que había contratado los citados
servicios. Las recurrentes tenían la carga de la prueba de acreditar que ese presunto
menoscabo de la calidad de los servicios prestados no podía haberse prevenido o resuelto
mediante los procedimientos jurídicamente ortodoxos establecidos por las leyes, como una
renegociación de los contratos con los Ayuntamientos afectados o una negociación laboral
ordinaria. Sin embargo no cumplimentaron ese “onus probandi” que les incumbía.
9.- La argumentación del recurso se basa también en la ausencia de negligencia grave en la
actuación de las apelantes.
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Sin embargo la participación de las mismas por “ejecución y colaboración”, a trav és de las
conductas tantas v eces descritas, en la ilegalidad de la salida de los fondos públicos y en el
menoscabo patrimonial que ello supuso para la Comunidad Autónoma, en absoluto se ajustó
al canon de diligencia exigible al perceptor de una ayuda pública.
Atendiendo a la Doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, la actuación de las
recurrentes debe considerarse incursa, al menos, en negligencia grave pues, como se ha visto,
ni se atuvo al canon de diligencia cualificado exigible a un perceptor de fondos públicos (por
todas, Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 15/04, de 26 de julio), ni agotó
los medios a su alcance profesional para prevenir y evitar el menoscabo del patrimonio público
objeto de la ayuda (Sentencias de esa misma Sala de Justicia, entre otras, 2/03, de 26 de
febrero y 4/06, de 29 de marzo), ni adoptó las m ínimas cautelas necesarias para no incurrir en
un descuido inexcusable en el ejercicio de sus deberes jurídicos (Sentencia de la misma Sala de
Justicia 11/04, de 6 de abril).
10.- Tampoco consideran las recurrentes que entre su actuación y los daños y perjuicios
originados al erario público exista la relación de causalidad exigida para que concurra
responsabilidad contable.
Lo cierto, sin embargo, es que la actuación ilegal de la Administración concedente de la
subvención, permitiendo una injustificada transferencia directa de los fondos sin
procedimiento que le diera cobertura jurídica, no hubiera bastado por sí sola para generar el
menoscabo en los caudales públicos. Para que este se produjera, resultaba imprescindible
también la colaboración de las beneficiarias de las ayudas, realizando las actuaciones
encaminadas a recibir unos fondos a los que no tenían derecho.
El nexo causal apreciado entre la actuación de las condenadas en la primera instancia y los
daños patrimoniales producidos a la Administración de la Junta de Andalucía se ajusta a los
requisitos que para la responsabilidad contable exige la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas en Sentencia, por todas, 2/04, de 4 de febrero.
11.- Otro argumento planteado en la impugnación es el que se concreta en que las Empresas
impugnantes, frente a lo argumentado en la Sentencia de primera instancia, no conocían la
posible irregularidad del procedimiento seguido por la Administración, prueba de ello es que
incluso llegaron a reclamar las cantidades que se les habían reconocido y que aún no se les
habían pagado por la Junta de Andalucía.
La Sentencia de primera instancia lo que dice es que las demandadas tuvieron conocimiento
de la irregularidad de la actuación administrativa y, si no fue así, ello implicó una inadmisible
falta de diligencia dado que el proceder de la Administración, lejos de transmitir una
apariencia de legalidad, se manifestó con toda claridad como una transmisión arbitraria y
ajena a todo procedimiento de unos fondos públicos. De ahí que la aludida Sentencia
considere que pudo haber mala fe en las demandadas o, al menos, negligencia grave, lo que
no supone una contradicción, como afirman las apelantes, sino la constatación de que las
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mismas, tanto si actuaron a sabiendas de la ilegalidad de la operación como si la ignoraron
pese a su carácter palmario y visible, incurrieron en el requisito de la responsabilidad contable
de no haber actuado con la diligencia exigible a un beneficiario de ayudas públicas.
Esta Sala de Justicia considera, como ya se ha venido diciendo, que hubo colaboración por
parte de las recurrentes para que los caudales públicos les fueran entregados, lo que se
plasmó en una serie de actos (de reclamación y aceptación de los fondos, de admisión de la
condición de beneficiarias de la póliza de seguros, etc.) que inducen a esta Sala a estimar que
conocían la irregularidad del procedimiento de transferencia de las cantidades, sin perjuicio de
que se coincida con la juzgadora de instancia en que no haber aprecia do una ausencia de
legalidad de la magnitud y evidencia de la que se produjo, hubiera supuesto una grave
negligencia.
Por otra parte, el hecho de que las Empresas impugnantes reclamaran las cantidades no se
interpreta por esta Sala como una demostración de la buena fe de las mismas sino como un
acto acreditativo de la participación de estas en la operación ilegal, pidiendo que se
materializara una salida de fondos de las arcas públicas que carecía de la más elemental
cobertura jurídica.
SEXTO.- Finalmente, el recurso plantea la infracción de los artículos 60.1 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, 218.1 de la L ey 1/2000, de 7 de enero y 24.1 de la Constitución, ya que la demanda
solo reclama el principal del posible alcance y los intereses mencionados en la liquidación
provisional, por lo que no cabía condenar por una cifra de intereses superior y, al haberlo
hecho, la Sentencia ha incurrido en incongruencia.
Como tiene dicho esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 23/2004, de 11 de noviembre),
para que pueda apreciarse incongruencia “extrapetita” en una Sentencia es necesario que la
misma contenga “pronunciamientos sobre extremos al margen de lo solicitado por las partes”.
Además, una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias entre
otras,225/1991, 169/94, 91/95 y 128/96, citadas por esta Sala de Justicia, a su vez, en
Sentencia 10/2001, de 18 de abril) deja claro que para que se produzca incongruencia en una
resolución, esta debe contener una desviación del “ thema decidendi” de tal importancia que
suponga una completa modificación de los términos en que se produce el debate
contradictorio, dando lugar a un fallo extraño a la pretensión. El propio Tribunal
Constitucional, en Sentencias 136/98, mencionada por esta Sala de Justicia en su Sentencia
17/05, de 16 de octubre, indica que para la determinación de la congruencia lo decisivo es la
correlación entre las pretensiones y resistencia de las partes, que tienen reflejo en el suplico
de los escritos de demanda y contestación, y el fallo o parte dispositiva de la Sentencia.
Esta alegación de las Mercantiles impugnantes no puede prosperar ya que:
a) La parte actora, al incluir en la demanda los intereses calculados hasta la fecha de la
liquidación provisional dejó claro que la cuantía del alcance que reclamaba no se
limitaba al principal del mismo sino que incluía los intereses devengados.
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b) Resulta inherente a la pretensión procesal de la responsabilidad contable por alcance
la inclusión de los intereses, pues los procedimientos de reintegro por alcance
persiguen la consecución de la “restitutio in integrum” del menoscabo producido a los
fondos públicos, lo que no se produciría si no se exigieran los intereses devengados,
omisión que además vulneraría los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del mismo. Por ello, la petición del pago de los correspondientes
intereses no precisa mención expresa en la demanda ya que forma parte ex lege de la
pretensión de responsabilidad contable por su propia naturaleza.
c) El artículo 71.4, e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, antes citada,
exige que las Sentencias condenatorias de los procedimientos de reintegro por alcance
incluyan dentro la cantidad a reintegrar los intereses devengados, cuyo método de
cálculo define el propio precepto.
SÉPTIMO.- A la vista de lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación
formulado por la representación procesal de las Mercantiles F. C., S.A. y FCC M . A., S.A., contra
la Sentencia Nº 4/2019, de 25 de febrero, dictada por la Excma. Sra. Co nsejera de Cuentas del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-19, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo –
Ayudas destinadas a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – FCC), Andalucía,
debiendo quedar confirmada la Sentencia recurrida.
OCTAVO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, deben imponerse a las Mercantiles
F. C., S.A. y FCC M. A., S.A., de acuerdo con el artículo139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse desestimado sus
pretensiones impugnatorias sin que esta Sala aprecie la concurrencia de circunstancias que
justifiquen su no imposición.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales
D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de las Mercantiles F. C., S.A. y FCC
M. A., S.A., contra la Sentencia Nº 4/2019, de 25 de febrero, dictada por la Excma. Sra.
Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, Doña
Margarita Mariscal De Gante y Mirón, en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-
225/15-19, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejería de Empleo – Ayudas destinadas
a Empresas para la financiación de Planes de Viabilidad – FCC), Andalucía, quedando
confirmada la Sentencia recurrida.
20
SEGUNDO.- Imponer las costas de esta segunda instancia a las Mercantiles F. C., S.A. y FCC M.
A., S.A.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de
Cuentas Ponente en estos autos, Doña María Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia
Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,
a veintiuno de enero de dos mil veinte.
