El procedimiento selectivo de funcionarización(I): El ámbito subjetivo de los procesos de funcionarización

AutorXavier Boltaina Bosch
Cargo del AutorDoctor en Derecho

1. Sujetos susceptibles de funcionarización: Planteamieto legal.

El punto de partida del análisis de este apartado debe situarse para la Administración del Estado y Seguridad Social, en la DT 15ª de la LMRFP o en las normas equivalentes que regulan los procesos de funcionarización en la legislación de las Comunidades Autónomas. Específicamente, el apartado segundo de la mencionada DT 15ª establece que la participación en las pruebas selectivas que convoque la Administración Pública en los procesos de funcionarización se limitará al personal laboral fijo que, además, a la entrada en vigor de la Ley 23/1988 se hallase prestando servicios en puestos reservados a funcionarios. La DT 15ª, segundo apartado, instituye, en consecuencia, dos requisitos necesarios: la existencia de un vínculo laboral fijo y la preexistencia del mismo cuanto menos el día anterior a la entrada en vigor de la Ley 23/1988. El primer requisito se completa con la previsión recogida en el último párrafo de la DT 15ª.2, que establece que esta posible participación se extiende al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48, en relación con el art.45.1 del ET.

Las restantes disposiciones legales que rigen la funcionarización en el ámbito estatal han utilizado, en ocasiones, otras expresiones diversas que aparentemente rompen el criterio de la DT 15ª. Así, hallamos referencias únicamente al personal laboral1 o incluso al personal civil no funcionario2. Sin embargo, a nuestro juicio estas diferencias no desvirtúan el alcance de la expresión personal laboral fijo, según el criterio que posteriormente desarrollaremos. En idéntico sentido terminológico se manifiestan las previsiones legales autonómicas, que se han referido en su inmensa mayoría a los términos personal laboral fijo o contratados laborales fijos, en menor medida al término más genérico de personal laboral o personal y sólo puntualmente al término indefinido, cual es el caso de la legislación aragonesa que calificó en su LFP de 1991 (DT 5ª) al personal con contrato laboral de carácter indefinido y que siendo modificada a través de la Ley 12/1996 ha continuado manteniendo la misma expresión, al igual que prevé la Ley 9/1997 de Baleares (art.8)) o el Decreto 1499/2003 de Ceuta que se refiere a "relación laboral de carácter indefinido con la Ciudad..".

2. La funcionarización del personal permanente fijo y del personal indefinido no fijo.

Tradicionalmente se han distinguido diferentes clases y modalidades de contrato de trabajo en función de diversos factores, tales como la causa y finalidad del contrato, la distribución del tiempo efectivo de trabajo, el lugar o ámbito de prestación de servicios o la duración del contrato, entre otros aspectos. Este último factor -la duración del contrato- origina la clasificación de los contratos en dos grupos3:

  1. el contrato de trabajo indefinido o fijo, en función de que su duración sea indefinida o indeterminada, sin previsión inicial en cuanto a su conclusión, esto es, no pactándose ab initio un momento para su terminación. Esta modalidad de contrato da lugar a la existencia de trabajadores fijos, trabajadores fijos de plantilla, trabajadores de plantilla o trabajadores indefinidos.

  2. el contrato de duración determinada o contrato temporal, en el que se da una previsión expresa sobre plazo, término final, condición resolutoria u otras circunstancias que pueden conducir a su extinción. El titular de un contrato de este tipo puede denominarse trabajador temporal, trabajador interino, trabajador eventual o trabajador temporero, definiciones que pueden no coincidir en sus acepciones coloquial y jurídica4.

    No obstante lo mencionado, es preciso incidir sobre si existe distinción jurídica entre los conceptos de trabajador o contrato indefinido o fijo.

    La legislación laboral emplea alternativamente ambos términos sin aparente vocación diferenciadora, y el ET es prueba concluyente de ello, al recurrir indistintamente a fijo e indefinido5. Tampoco la doctrina ha establecido por lo común diferencia alguna entre ambos términos -cuando no ha mostrado su extrañeza por tal distinción6-, utilizando indistinta y alternativamente uno y otro sin mayor problema7 incluso tras la configuración del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo8, que a continuación estudiaremos. En idéntica línea pueden argumentarse pronunciamientos del Tribunal Supremo -cuanto menos hasta 1998, si bien pueden citarse algunos antecedentes anteriores que apuntan la distinción- o incluso la negociación colectiva del sector público9. Significativo en este sentido es el fundamento de derecho 4º del voto particular10 de la STS 20-1-1998, discrepante con la tesis de la mayoría de la Sala General, en donde tras un largo razonamiento se afirma que «es indiscutible que la expresión es empleada por todas estas disposiciones legales como sinónima de trabajadores contratados por tiempo indefinido» (voto particular, FJ 3º.4., in fine), para concluir que no es posible aceptar una separación o divergencia entre los conceptos de trabajadores fijos y trabajadores contratados por tiempo indefinido, tanto en el ámbito privado11 como en el público, puesto «que dichos términos en el Derecho del Trabajo español expresan la misma idea» (voto particular, FJ 3º.5, último párrafo).

    No obstante lo anterior, ha sido al amparo de la doctrina jurisprudencial ya mencionada del Tribunal Supremo que a continuación desarrollaremos cuando puede ponerse en cuestión el alcance de los términos personal laboral fijo y personal laboral indefinido, en el ámbito de las Administraciones Públicas. Sin embargo, a nuestro juicio la problemática que se deriva de esta doctrina del Tribunal Supremo no vendría dada, como hemos señalado al inicio del capítulo, en cuanto a los procesos de funcionarización, por la simple dicción formulada en los preceptos consultados de las diferentes normas de función pública. Entendemos que es así habida cuenta dos factores:

    1. El empleo por parte del legislador de los términos indefinido o fijo, a la hora de redactar las diferentes normas de Función Pública que regulan los procesos de funcionarización no parece sistemática. Debe recordarse que si bien un numero importante de normas autonómicas así como la propia normativa estatal se refieren a personal fijo, no pueden obviarse otros supuestos en los que la referencia se efectúa al término de personal laboral e incluso al personal indefinido, como es el caso de Aragón, sin olvidar supuestos de utilización indistinta de uno u otro término. Vincular el ámbito del personal funcionarizable a la simple expresión terminológica puede conducir a la absurda aplicación de que en unos supuestos sólo podrá concurrir al proceso el personal fijo, pero no el indefinido (la mayoría de los casos), en otros la posibilidad será para ambos colectivos12 y, excepcionalmente, se daría un tercer supuesto (p.ej. Aragón) en que sólo podría concurrir el personal indefinido pero no aquel que fuera fijo.

    2. La distinción jurisprudencial entre fijos e indefinidos tiene su origen en la forma de acceso al empleo público y el encaje entre la normativa laboral y funcionarial.

      Sin embargo, la normativa estatal y autonómica de funcionarización, al referirse a personal laboral, personal laboral fijo, personal laboral indefinido o expresiones similares, centra su objeto en aquel colectivo de empleados públicos al que le es de aplicación el Derecho del Trabajo, frente aquel otro colectivo sujeto al Derecho Administrativo; esto es, la distinción entre quienes voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena al amparo del art.1.1 ET y quienes regidos por normas administrativas o estatutarias están excluidos del anterior ámbito por ostentar la condición de funcionarios públicos (art.1.3.a.ET). No nos cabe ninguna duda de que las normas autonómicas no emplean el concepto indefinido en el sentido de la jurisprudencia, sino en el que los propios tribunales para supuestos similares han venido a denominar sentido ordinario y tradicional, esto es, la de personal fijo.

      Planteada en estos términos la cuestión, debe analizarse si el personal funcionarizable según la legislación estatal o autonómica citada, independientemente de la expresión concreta utilizada en cada una de las normas específicas, es todo aquel que, no siendo temporal se encuentra regido en cuanto a su relación jurídica por el Derecho del Trabajo o, por el contrario, podrán darse supuestos en los que, aún enmarcándose en este ámbito, no cabe la opción funcionarizadora.

      La cuestión quizá tendría escasa importancia, o hubiera sido de muchísima menor trascendencia, si la presente monografía hubiese sido elaborada con anterioridad al desarrollo de la novedosa doctrina del Tribunal Supremo que distingue, en el ámbito del empleo público, entre personal laboral fijo y personal laboral con contrato indefinido no fijo. A nuestro juicio, será precisamente en este ámbito -el de la determinación del haz de derechos y obligaciones de los trabajadores indefinidos no fijos- y no la simple referencia gramatical, en el que debemos situar el eje de nuestro estudio.

      El debate tiene su origen en la posibilidad de que la Administración Pública se vincule con empleados regidos por el Derecho del Trabajo y cuya modalidad contractual sea temporal, al amparo de las diversas modalidades que la legislación establece (vid. primera parte, capítulo primero). Reconocida sin duda esta posibilidad por la legislación estatal, autonómica y local, nace el conflicto entre la aplicación de la norma laboral, reguladora de las consecuencias que se derivan por los incumplimientos cometidos por el empleador público al concertar contratos temporales irregulares o fraudulentos, y la norma constitucional y administrativa de acceso a la función pública cumpliendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y el principio legal de publicidad así como el establecimiento de un...

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