STS 961/2000, 16 de Octubre de 2000

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha16 Octubre 2000
Número de resolución961/2000

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha 23 de junio de 1.995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por la Compañía mercantil "Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (CAF), representada por el Procurador don Gabriel de Diego Quevedo; siendo parte recurrida "La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros", asimismo representada por el Procurador don José-Manuel de Dorremochea Aramburu; y "Aurora Polar, S.A.", no comparecida en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por "Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (CAF), contra "La Estrella, S.A. de Seguros", "Lagun-Aro, S.A.", "La Equitativa, S.A.", "Banco Vitalicio de España, S.A.", "Zurich, Cía de Seguros, S.A.", "Aurora Polar de Seguros, S.A.", "Allianz Industrial, S.A.", y, "Nacional Hispánica, S.A.", sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "estimando todos los pedimentos de su demanda y con condena en costas a las demandadas".- Admitida a trámite la demanda y emplazado el mencionado demandado, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente parte terminar suplicando se dictase sentencia "por la que se desestime en todas sus partes la demanda formulada, con expresa condena en costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha..., cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Ignacio Otermín Garmendia en nombre y representación de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (CAF), contra "La Estrella, S.A. de Seguros", "Lagun-Aro, S.A.", "La Equitativa, S.A.", "Banco Vitalicio de España, S.A.", "Zurich, Cía de Seguros, S.A.", "Aurora Polar de Seguros, S.A.", "Allianz Industrial, S.A.", y, "Nacional Hispánica, S.A.", representadas todas ellas por el Procurador don Pablo Jiménez Gómez, sobre reclamación de cantidad por siniestro en el ámbito de contrato de seguro en régimen de coaseguro, debo declarar y declaro haber lugar a ella en parte, y, en consecuencia, condenar a las codemandadas a abonar a la actora la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTAS TRECE MIL NOVECIENTAS VEINTIUNA (17.413.921,- ) PESETAS, cada una de ellas en proporción a la cuota respectivamente asumida:

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación, respectivamente de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (CAF) y de "La Estrella, S.A. de Seguros", "Lagun-Aro, S.A.", "La Equitativa, S.A.", "Banco Vitalicio de España, S.A.", "Zurich, Cía de Seguros, S.A.", "Aurora Polar de Seguros, S.A.", "Allianz Industrial, S.A.", y, "Nacional Hispánica, S.A." y tramitados los recursos con arreglo a derecho, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia con fecha 23 de junio de 1.995 con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Gurrea Frutos en nombre y representación de C.A.F. y aceptando el presentado por el Procurador don Santiago García del Cerro y Espina en nombre y representación de La Estrella, S.A. y otros contra la sentencia de 21 de noviembre de 1.994, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa, debemos revocar y revocamos la misma rechazando la demanda interpuesta en su día por el Procurador don José Ignacio Otermín Garmendia en nombre de C.A.F., todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias".

TERCERO

El Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en representación de "Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (C.A.F.) el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha 23 de junio de 1.995, con apoyo en los siguientes motivos.- Primero: Al amparo del art. 1.692.4º LEC, señala como infringido el párrafo 7º del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, y sentencias que se citan.- Segundo. al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia inaplicación del párrafo 9º del art. 38, ambos de la Ley de Contrato de Seguro.- Tercero: Al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro de 1.980, en relación con el art. 1.281 del Cód. civ.- Cuarto: al amparo del art. 1.692.4º LEC, cita como infringido el 3º de la Ley de Contrato de Seguro.- Quinto: Al amparo del art. 1.692.4º LEC, se denuncia , también con carácter subsidiario, la infracción por inaplicación, del art. 1 en relación con los arts. 18 y 25 de la LCS".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. José-Manuel de Dorremochea Aramburu en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2.000 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, señala como infringido el párrafo 7º del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro, y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla en las sentencias de esta Sala que se transcriben parcialmente. La fundamentación del motivo gira toda ella sobre la idea de que el dictamen del tercer perito, nombrado por la actora, es inatacable por no haberlo impugnado la parte demandada (coaseguradoras).

Son necesarias algunas precisiones para resolver este motivo. Ciertamente que el párrafo 7º del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro da el carácter de inatacable al dictamen pericial, pero refiriéndose claramente al logrado por unanimidad o mayoría de los peritos, lo cual es significativo de que el legislador quiere que el dictamen final sea obra conjunta: perito designado por cada parte y tercer perito, nombrado de conformidad de las partes o por la autoridad judicial si no hay acuerdo entre los peritos de parte.

En el caso litigioso tenemos que no hubo acuerdo para la designación de un tercer perito, sino que éste lo fue por la sociedad asegurada y notificado a las coaseguradoras, lo mismo que su dictamen. Las aseguradoras nada dijeron en un caso ni en otro, guardaron silencio; ni nombraron un tercer perito, ni acudieron a la vía judicial para ello, ni impugnaron el dictamen del tercer perito, en una palabra, se desentendieron del asunto una vez que estimaron no cubierto por la póliza el siniestro, basándose en el dictamen de su perito, que era opuesto al del perito de la asegurada. La pretensión de la misma, actora y recurrente, es que debe ser considerado como el dictamen exigido por la Ley y al que le aplica en el párrafo 7º del art. 38 el calificativo de inatacable si no se impugna dentro de los plazos (de caducidad) que establezca.

Pero las condiciones legales requeridas no se dan en el dictamen del tercer perito porque: a) fue nombrado unilateralmente por la asegurada incumpliendo el procedimiento previsto en el párrafo 6º del art. 38; b) no es de aplicación la solución legal al caso del silencio de una de las partes en cuanto a la designación de perito, porque el párrafo 4º del art. 38, que la contiene, se refiere a la designación "inicial" de perito, que cada una de las partes ha de realizar, no a la del tercer perito, para lo cual arbitra específicamente lo procedente en el párrafo 6º. El primero ha de ser nombrado por cada parte El segundo, de una forma conjunta, o, en su defecto, por la autoridad judicial. El silencio, interpretado como falta de conformidad, obliga a este último recurso.

Así las cosas, nos encontramos en una situación de incumplimiento mutuo de las obligaciones del art. 38; ni las aseguradoras hicieron nada de lo que les incumbía, ni la asegurada, ante ese silencio, acudió a la autoridad judicial. Por tanto, y dado que en las súplicas de sus escritos de demanda y contestación a la misma no peticionaron nada sobre el cumplimiento del art. 38 (es más, la propia asegurada y actora consignó peticiones subsidiarias de indemnización para el caso de que se estimara por el juzgador que el dictamen del tercer perito no había devenido inatacable), la autoridad judicial es la que ha de determinar lo procedente sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización del siniestro. Además, sería una solución contraria a los principios de economía procesal desestimar formalmente esta demanda después de tanto años de pleito a fin de que se acudiese a completar lo ordenado por el art. 38 Ley de Contrato de Seguro, con la dificultad añadida de poder dictaminar sobre las causas de un siniestro y coste de la reparación de los daños después de tantos años transcurridos.

Por todo ello el motivo se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia inaplicación del párrafo 9º del art. 38, ambos de la Ley de Contrato de Seguro de 1.980, ya que el dictamen del tercer perito devino inatacable a los 30 días siguientes a su notificación a las aseguradas, que lo fue el 16 de febrero de 1.993. Por tanto, la recurrente tiene derecho al 20% de recargo anual desde el 18 de marzo de 1.993 sobre la cantidad de 36.629.325 ptas., que solicita como indemnización.

El motivo se desestima en congruencia con la del anterior.

TERCERO

El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro de 1.980, en relación con el art. 1.281 del Cód. civ. Para fundamentarlo se dice textualmente: "Recogen las Condiciones particulares de la póliza, en las páginas 23 y 24, la garantía denominada "Gastos y honorarios profesionales", por la que se establece que los aseguradores asumen "Los gastos y honorarios de arquitectos, ingenieros, inspectores, asesores legales o de profesionales de cualquier especialidad en que se haya incurrido necesariamente para el restablecimiento de la propiedad asegurada consiguientes a su destrucción o daño".- Que los profesionales que intervengan en la presente litis por cuenta del asegurado son necesarios, es tan obvio que mi representado se ve obligado a recurrir a éstos y a la tutela de los tribunales en demanda de su derecho a ser indemnizado.- Un último aspecto debemos tocar. Se trata más bien de una afirmación: que la obligación de los aseguradores de satisfacer los gastos y honorarios de los profesionales que intervengan por cuenta del asegurado, al ser contractual, se mantiene, en todo caso, con independencia de cuál sea el resultado del procedimiento, pues el artículo 523 de la LEC ya regula específicamente el régimen de imposición de costas, y es obvio que la cláusula que examinamos tiene un alcance superior a la cobertura de obligaciones que ya vienen impuestas por designio legal".

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no ha desconocido el pacto contractual, sino que no da derecho a las indemnizaciones por aquellos conceptos al estimar que las aseguradoras demandadas no cubrían el riesgo acaecido.

CUARTO

El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, cita como infringido el 3º de la Ley de Contrato de Seguro, porque la condición particular contenida en el artículo 4º, apartado 7 de la póliza, en base a la cual las aseguradoras rechazaron el siniestro, no cumple los requisitos exigidos para su eficacia legal, al no destacarse especialmente sobre el resto del texto, ni está expresa y particularmente aceptada mediante su suscripción.

El motivo está sóla y únicamente dirigido a la demostración de que la antedicha cláusula es limitativa de los derechos del asegurado, y no de exclusión del ámbito del seguro de determinados riesgos. No es aceptable la interpretación de la actora, pues la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2.000 y las que cita). A la vista del texto de la cláusula, es claro que configura una de las del tipo acabado de describir, especificando los riesgos cuya producción quedaba fuera del seguro de daños contratado.

Por otra parte, es de destacar que la parte actora no dedica ningún motivo del recurso a combatir la motivación de la sentencia de la Audiencia por ambigüa, indeterminada o nula, que afirmó que el riesgo acaecido no estaba en la lista de supuestos amparados por la póliza, lo que contrario sensu significa que estaba excluido de su cobertura por caer dentro de los riesgos excluídos. Ante esta falta de ataque a la sentencia de la Audiencia, la Sala no puede suplir al recurrente, sino juzgar si procede o no su casación con arreglo a los motivos articulados, salvo que trate de la aplicación de oficio de normas imperativas (lo que no es el caso).

QUINTO

El motivo quinto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, considera infringidos los arts. 18 y 25 de Contrato de Seguro de 1.980, pues el fallo recurrido no ha reemplazado el daño patrimonial experimentado por el asegurado.

El motivo se desestima porque olvida que el recurso de casación se da únicamente contra la sentencia de la Audiencia y no contra la de primera instancia que fue apelada ante aquélla. En este caso, la sentencia susceptible de casación no condenó a las aseguradoras, revocando la apelada que sí lo había hecho, pero en cantidad que el recurrente impugna en este recurso, olvidando, como decíamos, cual es la sentencia que ha de recurrirse. La sentencia desestimatoria de la demanda no infringe tampoco por sí misma los artículos citados en el párrafo anterior, pues el asegurado, no por el hecho de haber concertado el seguro, tiene derecho a todo trance a ser indemnizado en la cantidad que estima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Compañía mercantil "Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A." (CAF), representada por el Procurador don Gabriel de Diego Quevedo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de lo Civil de la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha 23 de junio de 1.995. Con condena de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente y sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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