STS 310/2008, 8 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución310/2008
Fecha08 Mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ortíz Herraiz, contra la Sentencia dictada, el día 27 de octubre de 2.000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Tarragona. Es parte recurrida SOCIETA INDUSTRIA LAVORAZIONE COMMERCIO PRODOTTI AGRICOLI, representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Tarrogona, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía Societa Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli (Silcompa), contra Agf Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, SA, en reclamación de cantidad, por la liquidación del siniestro en un contrato de seguros marítimo. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en virtud de la cual: Condene a la demandada a pagar a mi principal la cuantía de 66.361.580 ptas en principal, mas los intereses al 20% conforme al artículo 20 de la Ley 50/80 de 8 de octubre de contrato de seguro..- Condene al pago de las costas de este procedimiento.".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales D. Antonio Elias Arcalís, en nombre y representación de Agf Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, SA, y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia desestimando la demanda interpuesta frente a la misma por la mercantil SOCIETA INDUSTRIA LAVORAZIONE COMMERCIO PRODOTTI AGRICOLI (SILCOMPA) absolviendo de la misma a mi representada, con imposición al demandante de las costas causadas.".

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 10 de marzo de 2.000 y con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por la sociedad SILCOMPA, contra AGF UNIÓN FENIX SEGUROS Y REASEGUROS, SA, debo condenar y condeno a la aseguradora demandada al pago de SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y UNA MIL QUINIENTAS OCHENTA PESETAS (66.361.580 ptas.), mas intereses correspondientes, así como las costas del procedimiento.".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Agf Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, SA.. Sustanciado el mismo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona dictó Sentencia, con fecha 27 de octubre de 2.000, con el siguiente fallo: " que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de marzo de 1.999, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.".

TERCERO

Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ortíz Herraiz formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, por los siguientes motivos:

Primero

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 25 de la Ley 50/80 reguladora del contrato de Seguro.

Segundo

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 10 de la Ley 50/80, reguladora del Contrato de seguro en relación con el artículo 738 del Código de Comercio.

Tercero

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1091 del Código Civil, en relación con la cláusula 5.1 de las Institute Cargo Clauses (A) y (B) (ICC a) y b) que forma parte del contrato de seguro cuya cláusula se infringe por la Sala a quo.

Cuarto

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1.091 del Código Civil, en relación con la cláusula 13 del Instituto Cargo Clauses (A).

Quinto

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 791 del Código de Comercio, en relación con el artículo 789, supuesto 1º, del mismo cuerpo legal y con la Cláusula 16 de las Institute Cargo Clauses ICC que forman parte del contrato de seguro de Autos.

Sexto

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 789, supuesto 1º, del Código de Comercio.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de SOCIETA INDUSTRIA LAVORAZIONE COMMERCIO PRODOTTI AGRICOLI, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el quince de abril de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El buque de bandera hondureña Liberta, construido en mil novecientos cincuenta y cuatro, que transportaba, estibados entre la bodega y la cubierta, dos mil quinientos bidones de alcohol etílico destinado a la fabricación de vodka, con un peso neto de cuatrocientos veintitrés mil doscientos cincuenta kilos, desde el puerto de Tarragona al de Poti, en el mar Negro, se hundió, la noche del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y siete, en un punto del mar Mediterráneo próximo a la isla de Cabrera, a nueve millas al sur de la de Mallorca - en la que había hecho escala técnica forzosa para reparar una avería del motor -, como consecuencia del corrimiento de la carga estibada en la cubierta y una escora permanente provocados por el oleaje. El capitán y la dotación se vieron en la necesidad de lanzarse al agua para no morir ahogados.

Las operaciones de salvamento, efectuadas por Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad en respuesta a las llamadas de auxilio, permitieron recuperar dos mil trescientos treinta y seis de los bidones cargados, que fueron transportados al puerto de Tarragona, donde permanecieron depositados hasta su subasta.

La carga estaba asegurada, por sesenta y seis millones trescientas sesenta y una mil quinientas ochenta pesetas, por AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA, la cual había contratado el seguro con Arola Aduanas y Consignaciones, SL, que actuó por cuenta de Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA.

La sociedad asegurada comunicó a la aseguradora, por carta que llegó a destino el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, su decisión de optar por liquidar el siniestro mediante el abandono de las mercancías aseguradas. Para justificar su decisión, alegó la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados 1º y 4º del artículo 789 del Código de Comercio.

La aseguradora rechazó inmediatamente el abandono y, por esa razón, Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA, dando por supuesto que aquel era procedente, interpuso demanda contra AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA, en la afirmada condición de titular del interés asegurado - como propietaria de la carga -, con la pretensión de que la demandada fuera condenada a pagarle, como indemnización, la suma asegurada y los intereses por demora.

A consecuencia de la oposición de AGF Unión Fénix de Seguros y Reaseguros, SA, se ha debatido en el proceso sobre si la demandante estaba legitimada, por razón de que una factura aportada a las actuaciones reflejaba que el alcohol transportado había sido vendido a una empresa de Georgia con cláusula CIF; sobre si la tomadora del seguro y la asegurada habían cumplido el deber de leal colaboración, al no haber sacado a la aseguradora del error que sufrió al identificar, en la póliza, el buque Liberta y, en particular, al determinar su antigüedad; sobre si dicho buque reunía realmente las condiciones de navegabilidad exigidas en el contrato de seguro para que procediera el pago de la indemnización; sobre si se daban las condiciones precisas para el abandono como forma de liquidación del siniestro; y, por último, sobre si la asegurada había actuado con la diligencia necesaria para aminorar el daño.

A esas cuestiones dieron los Tribunales de las dos instancias respuestas favorables a la demandante, cuya pretensión de condena resultó finalmente estimada en lo sustancial.

AGF Unión Fénix de Seguros y Reaseguros, SA, recurrió en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona por siete motivos. Todos ellos se fundan en la regla cuarta del artículo 1.692 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso lleva a AGF Unión Fénix de Seguros y Reaseguros, SA a denunciar la infracción del artículo 25 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre.

Dicho precepto destaca la relevancia del interés del asegurado a la indemnización del daño, al disponer que, si el mismo no existiera en el momento de conclusión del contrato de seguro, éste será nulo.

Alega la recurrente que Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA era la asegurada - al haber contratado el seguro por su cuenta Arola Aduanas y Consignaciones, SL -, pero que había vendido los bidones de alcohol, a una sociedad de Georgia, con cláusula CIF, conforme a la que la entrega de las mercancías tuvo lugar, con el traspaso del periculum rei, cuando sobrepasaron la borda del buque Liberta.

Concluye afirmando que, en el momento de celebrarse el contrato de seguro, era la compradora, no la vendedora demandante, la titular del interés asegurado y que, por ello, se cumplía la previsión del artículo 25.

El motivo se desestima.

El término contractual unificado internacionalmente CIF - cost, insurance and freigth - cumple la función de regular, en la venta internacional con expedición, determinados aspectos de la relación jurídica nacida, entre vendedor y comprador, del contrato de compraventa, como son los relativos a quien debe pagar los portes y la prima del seguro, cuando se produce la entrega de la mercancía por el primero al segundo y cual es el régimen de los riesgos, en particular el llamado periculum rei, vinculado a la condición de dueño - res perit domino -.

Por esa variada repercusión, directa y refleja, de la eficacia de la cláusula, su incorporación al contrato de compraventa puede afectar también a la relación de transporte y a la del seguro, dada la posibilidad de que el porteador o el asegurador se sirvan de ella o la utilicen - pese a ser res inter alios - en su relación con alguno de los que la convinieron.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre ésta o similar cláusula, contemplándola desde distintos puntos de vista.

La sentencia de 3 de octubre de 1.997 lo hizo para decidir, en la relación de compraventa, sobre el cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega de la cosa vendida - "se discute en la litis... el cumplimiento de un contrato de compraventa mercantil... bajo la modalidad "C. y F.", cláusula o uso de comercio que equivale a que el importe del coste y el flete o transporte sean de cuenta del comprador (cost and freight)"...- y sobre su influencia en el régimen de los riesgos -..."si las cosas perecen o sufren menoscabo durante el transporte, el comprador es la única persona legitimada para exigir al porteador la indemnización correspondiente, ya que es su legítimo dueño, y el transporte se realiza por su cuenta; quedando fuera de esta relación de responsabilidad el vendedor dada su ajeneidad" -.

También se ha pronunciado esta Sala sobre este tipo de cláusula en relación con la legitimación activa - de la aseguradora del transporte, una vez pagada la indemnización - para reclamar por la pérdida o las averías, en las sentencias de 15 de junio de 1.988, 31 de marzo de 1.997 y 7 de marzo de 2.007, entre otras.

En particular, la sentencia de 31 de marzo de 1.997 examinó si la aseguradora contra los daños podía subrogarse, pagada la indemnización, en la posición de la asegurada a los efectos del artículo 780 del Código de Comercio -... "en el caso la demandante, ahora recurrente, en su condición de aseguradora, funda su petición en una pretendida subrogación, operada conforme al artículo 780 del Código de Comercio "... -, lo que negó porque el indemnizado no había sido el "verdadero asegurado, esto es, el comprador C.I.F. de la mercancía que reclamó a la aseguradora con todos los elementos justificativos, incluida la póliza original del seguro "-.

Y la sentencia de 7 de marzo de 2.007 examinó la cláusula a los mismos efectos -..."regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece" -, para destacar que, como "el artículo 780 del Código de Comercio... faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados,... si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido ex voluntate al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa". De los diversos aspectos que la eficacia de la cláusula que se examina ofrece, la aseguradora demandada se refirió, en su escrito de contestación a la demanda, al relativo a la legitimación de la actora y lo hizo para negarla, por considerar que, habiendo vendido en régimen CIF y cobrado anticipadamente el precio de venta, se iba a enriquecer sin causa si le pagaba la indemnización prevista en el seguro.

Esa cuestión quedó sometida a debate, por cuanto Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA - según se lee en el fundamento de derecho sexto de su demanda - se había atribuido la condición de propietaria de la carga en el momento, no ya de contratar el seguro, sino de hundirse el buque, negando todo fundamento de credibilidad a la factura en que luego se basaría la demandante para alegar lo contrario.

Por ello, el tema necesitado de prueba quedó determinado en torno a si la actora había realmente vendido, si lo había hecho con cláusula CIF y si, en función de que tuviera o no interés en ella, se iba a enriquecer injustamente de obtener la indemnización del daño.

El Tribunal de apelación reconoció legitimación activa a Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA - a los fines del artículo 789 del Código de Comercio -, pues en la sentencia recurrida le atribuyó la condición de asegurada, ante la ausencia de cualquier reflejo en la póliza del régimen de riesgos convenido con la compradora del alcohol - supuesto que no había sido el contemplado en la antes citada sentencia de 31 de marzo de 1.997, según la que, "en el caso que se examina, las premisas de que se parte son diferentes:... c) la contratación de la compraventa, bajo fórmula C.I.F., no resulta de documentos que exclusivamente vinculen internamente a comprador y vendedor, sino que aflora y se hace constar en la póliza de condiciones particulares del seguro, como, asimismo, el carácter de tomador del seguro del vendedor aunque obre por cuenta propia ". En el motivo que ahora se examina, la recurrente, sin embargo, plantea la cuestión desde un prisma jurídico que no coincide con el que ha quedado expuesto. Ahora, aunque sea con apoyo en la anteriormente negada existencia de interés asegurado para Societá Industria Lavorazione Commercio Prodotti Agricoli, SpA, AGF Unión Fénix de Seguros y Reaseguros, SA alega, no que la actora no sea la verdaderamente la asegurada ni que, de cobrar la indemnización, se enriquecería injustamente, sino - con invocación del artículo 25, que hay que poner en relación con el 2, ambos de la Ley 50/1.980 y de una de las cláusulas contractuales - que el contrato de seguro es nulo.

Ese cambio de defensa, y de fundamento fáctico, respecto de la que había sido inicialmente planteada - el artículo 25 contempla la falta de interés inicial, esto es, en el momento de la conclusión del contrato de seguro -, producido cuando, con la contestación a la demanda, se había ya cerrado definitivamente el objeto del proceso e identificado el tema necesitado de prueba, no es admisible y merece ahora en casación el trato propio de las llamadas cuestiones nuevas - al respecto, sentencias de 18 de diciembre de 2.003, 23 de julio de 2.004 y 1 de octubre de 2.004 -.

TERCERO

En el motivo segundo la aseguradora demandante denuncia la infracción del artículo 10 de la Ley 50/1.980, en relación con el 738 del Código de Comercio.

El primer artículo establece que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador y de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Y el segundo señala cual es el contenido necesario de la póliza del contrato de seguro marítimo.

Responde el planteamiento en que se basa el motivo a la circunstancia de que Arola Aduanas y Consignaciones, SL, al formular, por cuenta de la demandante, la solicitud del seguro hubiera identificado sólo por el nombre - Liberta - el buque en el que la carga iba a ser transportada y a que la aseguradora, sirviéndose de ese dato y de sus propios antecedentes, entendido erróneamente que, en lugar de tratarse - como se trataba - del Liberta de bandera hondureña construido en mil novecientos cincuenta y cuatro, era un Liberta de pabellón maltés, con mucha menor antigüedad, y así lo hubiera hecho constar en la póliza.

Alega la recurrente que la tomadora y la propia asegurada incumplieron el deber de colaboración, puesto que, al solicitar el seguro y recibir la póliza, respectivamente, conocían cual era la antigüedad del buque que iba a transportar la carga hasta Poti y no se lo comunicaron a los efectos procedentes, pese a la influencia que ese dato tenía en la valoración del riesgo.

También alega que la falta de buena fe no se justificaba por el hecho de que no hubiera exigido respuestas a un previo cuestionario, dada la celeridad con que las negociaciones se iniciaron y concluyeron, por la circunstancia de que el buque tenía que partir inmediatamente del puerto de Tarragona.

En la sentencia recurrida, considerado el hecho de que la aseguradora no hubiera presentado formulario alguno a la tomadora para valorar el riesgo, se declaró el error padecido por ella sobre la antigüedad del buque Liberta, pero el mismo le fue imputado porque disponía de los medios precisos para haberlo superado y, en caso de duda, tenía a su alcance la posibilidad de pedir aclaraciones a la tomadora o a la asegurada.

No hay duda de que el contratante del seguro, aunque lo haga por cuenta de otro, no puede ocultar intencionadamente a un asegurador prudente, antes de la conclusión del contrato, alguna de las circunstancias que conozca - él o el asegurado - o que deba razonablemente conocer y pueda tener influencia en la apreciación del riesgo.

Sin embargo, en la vigente regulación del seguro marítimo no cabe imponer ese deber de declaración mas allá del ámbito en que lo hace el artículo 10 de la Ley 50/1.980 - que, además, es el precepto que en el motivo se señala como infringido -.

El referido deber ha de entenderse limitado al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador - sentencias de 30 de enero de 2.003 y 14 de junio de 2.006 - y de ahí que no proceda imputar a éste la omisión de una cooperación no pedida ni, en todo caso, a la asegurada las consecuencias de las prisas en contratar.

CUARTO

En el motivo tercero se acusa la infracción del artículo 1.091 del Código Civil, en relación con una de las cláusulas del instituto para mercancías (ICC-A), incorporadas al contrato de seguro.

Según dicha regla negocial "en ningún caso este seguro cubrirá pérdidas, daños o gastos originados por innavegabilidad del buque o embarcación... cuando el asegurado o sus dependientes sean conocedores de tal innavegabilidad en el momento en que la mercancía sea cargada en él".

Alega AGE Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, SA, que, aplicando conceptos actuales, el Liberta no podía ser considerado, realmente, un buque navegable. Concluye la recurrente que concurre la causa de exclusión prevista en aquel particular del contrato, ley para las partes.

Es cierto que la navegabilidad, característica del buque que integra el concepto general del mismo, no se identifica con la mera flotabilidad, sino con la más exigente aptitud para navegar, la cual comprende pero no se satisface sólo con aquella.

Pero El motivo se desestima, de nuevo por razones procesales.

La navegabilidad del buque Liberta fue negada por la ahora recurrente en el escrito de contestación a la demanda.

El Juzgado respondió a tal planteamiento señalando que, en cuanto "a la innavegabilidad del buque, no hay dato probatorio alguno que permita llegar a dicha conclusión, antes al contrario, los certificados que acreditan la navegabilidad cumplían con las normas internacionales en materia de seguridad, como reconoce el legal representante de Arola, Aduanas y Consignaciones, SA". Y, tras valorar la prueba pericial practicada, declaró que "no hay motivo que impulse a dudar de que el buque navegaba cumpliendo con todas las condiciones exigibles de navegabilidad...".

Sin embargo, la referida cualidad del Liberta no fue discutida en la segunda instancia, a la que había llevado el litigio la propia aseguradora demandada - así resulta, sin contradicción alguna, de la lectura del primero de los fundamentos de la sentencia de apelación -.

En conclusión, la cuestión se ha traído a la casación "per saltum", lo que no es admisible - sentencia de 26 de diciembre de 2.006 y las que en ella se mencionan - dada la naturaleza extraordinaria de aquella.

Además, lo que reclama la recurrente es una nueva valoración de la prueba sobre la navegabilidad del buque Liberta. Y tal reclamación no puede, en ningún caso, ser atendida en esta sede si no se señala como infringida una norma que establezca regla de prueba legal o tasada.

QUINTO

Por la misma razón procesal se desestima el motivo quinto, en el que AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA dice violentado el artículo 791 del Código de Comercio, en relación con la cláusula 16 del instituto, incluida en el contrato de seguro.

Aquel precepto legal impone al asegurado la obligación de hacer, por sí, las diligencias que aconsejen las circunstancias para salvar o recobrar los efectos perdidos. Y la cláusula 16, por su parte, dispone que "es deber del asegurado y de sus empleados y agentes, en relación con cualquier siniestro indemnizable por este seguro: 1. Adoptar todas las medidas razonables al objeto de evitar o reducir al mínimo dicho siniestro".

Alega AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA que no venía obligada a indemnizar a su asegurada, según lo convenido, dado que ésta no había cumplido el deber que el artículo 791 y el contrato le imponían.

De la lectura del escrito de contestación resulta que la ahora recurrente, efectivamente, alegó que la actora no había actuado con la diligencia precisa para aminorar las consecuencias del siniestro, en contra de lo exigido en los mencionados artículo y cláusula del contrato de seguro.

La sentencia de primera instancia, tras la valoración de la prueba, rechazó tal imputación - "... nada se acredita sobre el particular,... no siendo de apreciar grado de culpa alguna en el asegurado..."-.

Sin embargo, la cuestión tampoco fue planteada en el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada y, como sucede con el anterior motivo, ha sido traída a la casación sin agotar ese paso intermedio, lo que, como se ha dicho, no cabe.

A mayor abundamiento, siendo evidente que al capitán y a la dotación del buque Liberta no se les podía exigir razonablemente más de lo que hicieron para evitar o reducir la entidad del siniestro, debe tenerse en cuenta que las consecuencias negativas del desinterés evidente de la asegurada por la parte de la carga que, tras el salvamento, había quedado depositada en el puerto de Tarragona no pueden imputarse a la misma, por cuanto, una vez declarado en juicio admisible el abandono - artículo 803 del Código de Comercio -, los efectos del mismo hay que entenderlos producidos a partir del momento en que su declaración de voluntad recepticia de abandonar llegó a destino.

SEXTO

En el cuarto motivo AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA señala como infringido de nuevo el artículo 1.091 del Código Civil, ahora en relación con otra de las cláusulas del instituto para mercancías - la número 13 -, que identifica el concepto de pérdida total económica o constructiva, a los efectos del abandono como modo de liquidar el siniestro.

Según dicho pacto"ninguna reclamación por pérdida total constructiva será atendida salvo que el objeto asegurado sea razonablemente abandonado, bien se deba el abandono a que la pérdida total sea inevitable o a que el costo de recuperar, reacondicionar y expedir el objeto al destino asegurado excediera su valor a la llegada".

Alega la recurrente que la referida cláusula, como las demás, había quedado incorporada al contrato, ya que en las condiciones particulares de éste se disponía que "se extiende a las condiciones de las cláusulas siguientes, en cuanto sean de aplicación al medio de transporte que se utilice: Institute Cargo Clauses (A), edición de uno de enero de mil novecientos ochenta y dos", así como que "quedan anuladas sin valor ni efecto alguno, cuantas condiciones generales impresas de la póliza se opongan, amplíen, modifiquen o contradigan a las particulares manuscritas que anteceden".

Añade la aseguradora que, como la sentencia recurrida no había seguido el concepto de pérdida económica pactado, sino el establecido en el dispositivo artículo 789.4 del Código de Comercio, había sido infringida la ley del contrato, que era de preferente aplicación. Concluye afirmando que, conforme a lo convenido, la pérdida económica no se había producido y que, por ello, no procedía admitir el abandono.

El motivo se desestima, de nuevo por razones procesales.

Las partes del contrato de seguro pueden, en ejercicio de la potencialidad normativa creadora que les reconoce el artículo 738 del Código de Comercio, regular las condiciones del abandono y, en particular, determinar cuando debe entenderse concurrente la llamada pérdida total económica.

Sin embargo, lo que se plantea en este motivo es, otra vez, una cuestión nueva que, como tal, ha de quedar al margen de nuestra decisión.

En efecto, en el escrito de contestación a la demanda AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, SA negó se hubiera producido la pérdida total de la carga en el sentido meramente económico en que describe el abandono el artículo 789.4 del Código de Comercio, esto es, por haber disminuido el valor asegurado en tres cuartas partes como mínimo. Por ello, se formularon en dicho escrito alegaciones sobre el número de los bidones recuperados, el de los que de ellos se habían efectivamente dañado y el valor asegurado en relación con el resultante del siniestro.

Sin embargo, ahora se pretende la declaración de que no quedaron cumplidas las distintas condiciones que son precisas para el abandono según la cláusula número 13 del contrato - al que ciertamente se hizo referencia en el folio número 342, pero en términos insuficientes para ser valorada a estos efectos -, esto es, no haber sido razonable el mismo como consecuencia de una "pérdida total... inevitable" o darse la circunstancia de que "el costo de recuperar, reacondicionar y expedir el objeto al destino asegurado excediera su valor a la llegada".

El Tribunal de apelación, ante el que ya que quiso la apelante plantear esa variación de defensa, respondió que "no se puede ahora amparar la aseguradora en que deben aplicarse las cláusulas ICC, sino lo dispuesto en el artículo 789 del Código de Comercio y el artículo 22 de las condiciones generales".

Y por ello se desestima ahora el motivo, pues con él se pretende alterar el objeto de la controversia, en perjuicio de los principios de preclusión e igualdad de partes, lo que no cabe en casación - sentencias de 10 de marzo de 2.003 y 22 de julio de 2.003, entre otras muchas -.

SÉPTIMO

En el motivo sexto del recurso se señala como infringido el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, al entender la recurrente que la prueba pericial practicada para determinar si se había producido pérdida total económica a los efectos del abandono de la carga asegurada, el Tribunal de apelación se había alejado de las reglas de la lógica y del propio contenido del informe pericial.

Como ha puesto de relieve reiteradamente la jurisprudencia - así, en las sentencias de 27 de julio y 15 de diciembre de 2.005, entre otras muchas -, la valoración de la prueba pericial corresponde al Tribunal de instancia, de modo libre, en el sentido de que no tiene necesariamente que sujetarse al dictamen de los peritos - artículo 632 de aquella Ley -, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando sea afectado el derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o cuando resulten violadas las reglas de la sana crítica.

El motivo debe ser desestimado, ya que no cabe, con un mínimo rigor, atribuir tales vicios a una valoración de un dictamen pericial que, en consideración a diversos análisis realizados por terceros, concluye con la afirmación - no desvirtuada por las aclaraciones pedidas al perito por la aseguradora demandada - de que el contenido de algunos bidones había sido contaminado por cloruros y el resto de las muestras tomadas para los referidos análisis lo estaban por otros factores, posiblemente debidos a la oxidación de la parte interior de los bidones.

Realmente, lo que pretende la recurrente en este motivo, mediante la alegación de un grave desvío en la valoración de la prueba pericial, que se habría producido en las dos instancias, es que a la misma se le de el significado que ella le da, sin apoyo legal suficiente alguno.

OCTAVO

En el último motivo del recurso se señala como infringido el artículo 789.1 del Código de Comercio.

Reconoce al asegurado esa norma la facultad de abandonar las cosas aseguradas, por cuenta del asegurador, en el caso de naufragio.

Alega la recurrente que la sentencia recurrida había infringido tal precepto al declarar procedente el abandono sólo por haberse producido el naufragio del buque Liberta, sin haber tenido en cuenta que parte de la mercancía se había salvado.

El motivo se desestima, por cuanto, aunque el Tribunal de apelación considerase concurrente también el supuesto previsto en la norma a que se refiere aquel, no ha sido la pérdida total real la determinante de la declaración de la procedencia del abandono, sino la pérdida total económica, contemplada, en cuanto a la carga, en el artículo 789.4º del mismo Código, cuyo supuesto de hecho ha sido declarado concurrente tras la valoración de la prueba practicada, según ha quedado expuesto.

NOVENO

La desestimación del recurso se ha de traducir en las consecuencias económicas que establece, para tales casos, el artículo 1.751.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha veintisiete de octubre de dos mil, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del derecho a recuperar el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente establecido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado." . En la misma línea, y añade la STS de 8 de mayo de 2008, que, "cuando el asegurado no declara en el cuestionario de salud al que se le somete, todas las circunstancias por él conocidas que pud......
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    • 8 Junio 2012
    ...decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado." . En la misma línea, la STS de 8 de mayo de 2008 añade que, "cuando el asegurado no declara en el cuestionario de salud al que se le somete todas las circunstancias por él conocidas que......
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    • 23 Junio 2014
    ...decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado." . En la misma línea, la STS de 8 de mayo de 2008 añade que, "cuando el asegurado no declara en el cuestionario de salud al que se le somete, todas las circunstancias por él conocidas qu......
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    • España
    • 19 Mayo 2021
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